02P4501 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Para que se verifiquem os pressupostos deste género de recurso, a jurisprudência do Supremo Tribunal tem exigido, para além de as decisões ocorrerem no domínio da mesma legislação e que a oposição de julgados incida sobre a mesma questão fundamental de direito - o que resulta claramente da lei -, que: (i) as afirmações antagónicas dos acórdãos invocados como opostos hajam tido como efeito a consagração de soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; (ii) que as decisões em oposição se apresentem de forma expressa; (iii) que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões idênticos.

II- Dizendo pela negativa: não se pode falar em oposição de julgados se a solução de direito assenta em factos diversos.

III- Ao contrapor-se um acórdão confirmativo de uma sentença final, com um outro confirmativo de uma não pronúncia, logo se intui das bases frágeis em que "assentam" os factos, com reflexo na demonstração dos mesmos, o que torna evidentes as dificuldades (se não a impossibilidade) em afirmar que as situações fácticas são idênticas.

IV- Atender ao confronto entre os bens jurídicos invocados pode surgir como um factor de insegurança na configuração dos contornos da mesma questão fundamental de direito.

V- No acórdão fundamento o que se discutiu e decidiu foi a incriminação de uma obtenção de fotografia contra a vontade de um agente da PSP, com a finalidade de o arguido se defender em eventual acusação no tribunal, enquanto no acórdão recorrido o que se discute é o conflito entre o direito à imagem e o direito a informar, tendo sido dada prevalência a este.

VI- Não existe, assim, oposição de julgados.

Acordam, em conferência, nas Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. A, assistente no Proc. nº 3654/99.5TDLSB-E, do 1º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, não se tendo conformado com o acórdão da Relação de Lisboa, proferido no P.º n.º 7860/2001, e por entender que se encontra em oposição directa com o acórdão da Relação do Porto, de 19.09.01 - P.º n.º 140360-4.ª, transitado em julgado, vem, ao abrigo do artigo 437º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, interpor recurso (1) extraordinário de fixação de jurisprudência, porquanto:

"Ambos os Acórdãos citados foram proferidos no domínio da mesma legislação e relativamente á mesma questão de Direito, assentaram em soluções opostas.

O acórdão proferido nos autos concluiu, com douto voto de vencido, de que a incriminação do crime de fotografia ilícita, p.e p. pelo art. 199º nº 1 e 2 al. a) do C. Penal protege a intimidade pessoal, (10.1) sendo esse o fundamento invocado para negar provimento ao recurso interposto pelo Assistente.

Ora tal entendimento está em directa oposição com a conclusão expressa a respeito do art. 199º do C. Penal no douto Acórdão da Relação do Porto acima identificado que refere:

-" ao contrário do que anteriormente sucedia, não se exige, porém, agora, para a realização típica do ilícito em questão, que se fotografem "aspectos da vida particular" (cfr. n.º 1 al. c. desse anterior normativo).

Essa é exigência do crime de devassa da vida privada p. e p. art.192º.

Assim, como observa o Mmo. Juiz, diferentemente do CP/82, que apenas reconhecia à imagem uma tutela reflexa no contexto e nos limites de protecção da reserva da vida privada (bem jurídico matricial), o CP/95 conhece e protege a imagem como bem jurídico autónomo.

Basta, portanto que se fotografe alguém "contra vontade", apenas se exigindo, ao nível subjectivo, a existência de dolo em qualquer das suas modalidades".

"Tal como expresso na motivação de recurso do Assistente, tal entendimento expresso no douto Acórdão da Relação do Porto quanto ao âmbito de aplicação do art. 199º n.º 2 als a) e b) do C. Penal é aquele que se afigura certo e conforme à lei, sendo esse o sentido defendido pelo ora recorrente e no qual deve fixar-se a jurisprudência.

Ou seja, que a tipificação do crime do art. 199º do C.P.P. no C. Penal de 1995 protege a imagem como bem jurídico autónomo, e não a violação da intimidade pessoal, pois esta continua a ser tipificada no art. 192º do C. Penal".

Juntou certidão do douto Acórdão da Relação do Porto, mencionado.

2. Responderam os dois intervenientes processuais, dizendo o B, em resumo (transcrição):

"1.ª O assistente A, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do Acórdão da Relação de Lisboa n.º 7860, de 28 de Novembro de 2001 por o mesmo se encontrar em oposição com o Acórdão da Relação do Porto n.º 0143060, de 19 de Setembro de 2001.

2.ª Para tanto, alega que no primeiro Acórdão entendeu-se que o art. 199º n.o 2 al. a) e b) do Cód. Penal protege a intimidade pessoal e que só quando esta seja violada estamos perante um crime de fotografia ilícita, no segundo, entendeu-se que o mesmo art. conhece e protege as imagens como bem jurídico autónomo, não se exigindo para a realização típica do ilícito em questão que se fotografem aspectos da vida particular .

3.ª Tendo sido com base nesse entendimento que o Acórdão recorrido fundamentou a sua decisão, em directa oposição com o Acórdão fundamento.

4.ª Acontece, porém, que não existe, neste caso, oposição de julgados.

5.ª Em primeiro lugar porque os dois Acórdãos tiveram por objecto decisões diferentes: o Acórdão recorrido foi chamado a apreciar um despacho de não pronúncia, enquanto que o Acórdão fundamento teve por base uma sentença.

6.ª Em segundo lugar, e mais importante, porque nos dois Acórdãos estão em causa bens jurídicos diferentes e consequentemente questões de direito diferentes.

7.ª No Acórdão recorrido a questão fundamental que está em apreciação é o confronto entre o direito à imagem e o direito à informação, ambos bens jurídicos com consagração constitucional.

8.ª No Acórdão fundamento, da apreciação dos factos, apenas está em causa a violação do direito à imagem.

9.ª Por outro lado, embora ambos os Acórdãos tenham divergido no ponto em que o Acórdão recorrido entendeu que a incriminação do crime de fotografia ilícita protege a intimidade pessoal por oposição ao Acórdão fundamento, não era essa questão que exigia decisão expressa no Acórdão recorrido.

10.ª Ela só surgiu como questão acessória, para reforçar o âmbito de aplicação do art. 199º do Cód. Penal.

11.ª Por último, cabe também salientar, sem prejuízo do atrás exposto, que ambos os Acórdãos assentam noutros factos divergentes.

12.ª Enquanto na situação do Acórdão fundamento houve discordância expressa do queixoso pela captação da fotografia, na situação do acórdão recorrido, o assistente sabe que está a ser fotografado e não se opõe a tal facto.

13.ª Pelo que, embora os dois Acórdãos partam da apreciação do mesmo preceito legal - art. 199º nº 2 do Cód. Penal - não estão em causa a mesma questão fundamental de direito nem a mesma factualidade, não existindo, por isso, oposição de julgados.

14.ª Admitir este recurso seria abrir a possibilidade de existir outro recurso ordinário, o que desvirtuaria a natureza excepcional deste recurso e o seu principal objectivo que é o de uniformizar a interpretação da lei".

Termina pedindo a rejeição do recurso nos termos do artigo 441º do CPPenal.

Por seu turno, responde a C, dizendo, em síntese:

- É manifesta a extemporaneidade do recurso, interposto mais de quatro meses após o trânsito em julgado do acórdão recorrido, em 3 de Dezembro de 2001;

- Não pode haver oposição entre um acórdão proferido em recurso de decisão instrutória e outro proferido em recurso de sentença final, ainda que seja o mesmo crime que lhes subjaz;

- Para que possa haver oposição, as situações de facto que estão na base das soluções jurídicas, se não rigorosamente idênticas, têm pelo menos de ser semelhantes ou análogas;

- Não houve no caso do acórdão recorrido, fotografia contra vontade, ao invés do acórdão fundamento;

- O ponto determinante para afastar a incriminação, no acórdão recorrido, foi o direito a informar, conduta fora de sanção penal - artigo 31º, n.º 1, do CPenal - e não o aspecto que o recorrente invoca.

Pede seja o recurso rejeitado.

3. Aquando do "visto" a que se refere o artigo 440º, n.º 1, do CPPenal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste STJ emitiu a sua opinião pelo modo seguinte.

Quanto à questão prévia suscitada,

"a) Contrariamente ao que sustenta a arguida C, somos do parecer que o recurso é tempestivo.

Na verdade, como acima se disse, o acórdão recorrido, que não admite recurso ordinário, foi notificado ao Ministério Público em 3 de Dezembro de 2001 e ao advogado em 22.02.2002.

Partindo desta última data, e admitindo-se que a notificação foi efectuada por via postal registada, considerar-se-ia feita a 27 de Fevereiro de 2002, nos termos do art. 113º.2 do Cód. Proc. Penal.

Tal significa que o acórdão transitou em julgado no dia 11 de Março de 2002.

Também, como se referiu, o recurso foi interposto a 19 de Abril de 2002.

Ora, descontado o período de férias da Páscoa, que ocorreu de 24 de Março a 1 de Abril de 2002, inclusive, o termo do prazo de 30 dias referido no art. 438º.1 do Cód. Proc. Penal, ocorreu, precisamente no dia 19 de Abril de 2002".

Quanto à questão de fundo,

"b) ... no que respeita à oposição de julgados, estamos de acordo com as posições defendidas pelos arguidos.

Na verdade, tem sido entendido, que só se verifica oposição, quando os acórdãos em confronto, no domínio da mesma legislação, assentem em soluções opostas relativamente à mesma questão fundamental de direito, sendo necessário que os mesmos preceitos sejam interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos.

Esta identidade da situação de facto é, pois, um pressuposto necessário da premissa soluções opostas .

Vejamos, de seguida, se se verifica a mencionada identidade de situação de facto.

No acórdão recorrido diz-se, nomeadamente:

No caso concreto e independentemente de saber se o assistente teve ou não consciência de estar a ser fotografado - e tudo aponta para que a resposta seja aí positiva - não se vê em que ponto a acção dos arguidos fugiu ao normal exercício da sua função de informar.

E bom seria que ele (assistente) houvesse pensado na sua honra e intimidade pessoal antes de tomar certas atitudes em local público, como inegavelmente o era aquele onde as fotos foram tomadas.

Mas, ainda que qualquer ofensa se pudesse lobrigar aqui, mal iríamos se não considerássemos estar-se perante a discussão de um evidente assunto "de interesse comunitário" e de onde está ausente toda e qualquer intenção de invadir a privacidade de outrem.

Na verdade, o preceito penal invocado pelo recorrente - o do art. 199º do CP - protege a intimidade pessoal.

E se esta pode e deve ser também protegida em locais públicos, não pode é nunca o seu respeito obstar ao livre exercício da função informativa, na qual inegavelmente se insere a tomada de fotografias sobre uma "manifestação" pública como inequivocamente aqui sucedeu e em que o assistente parece haver-se inserido.

A intimidade pessoal, como interesse e direito prescindível que é, não pode ser salvaguardado a posteriori e por via judicial quando em devido tempo o interessado até se mostrou e salientou exuberantemente perante todos.

Por seu turno, no acórdão fundamento, a matéria de facto assente dá-nos conta que o ali arguido, quando estava para ser autuado por um agente da PSP devido a uma manobra contraordenacional no exercício da condução, muniu-se de uma máquina fotográfica, ... e preparou-se para lhe tirar uma fotografia, em virtude de ele ter o motociclo de serviço parado sobre uma passadeira de peões, sendo que logo o Agente manifestou a sua oposição, dizendo que lhe apreenderia a máquina e o filme.

No entanto, o arguido, não ligando à advertência, tirou, mesmo o, a alguns metros de distância, uma fotografia ao Agente D.(...)

Sendo diferentes as situações de facto vertidas nos acórdãos, afigura-se-nos como meridianamente claro, sem necessidade de outras considerações, não se verificar a necessária oposição de soluções, não obstante se considerar que assumem entendimentos divergentes quanto ao bem jurídico tutelado por aquele tipo de crime".

Propugna também a rejeição do recurso, nos termos dos artigos 437º.1 e 441º.1 do Cód. Proc. Penal.

Notificado da posição do Ministério Público - artigos 448º e 417º, n.º 2, do CPPenal - o recorrente veio contrapor, cumprindo destacar:

"...ao contrário do entendido pelo Sr. Procurador, ...em ambos os acórdãos a situação de facto que determinou a aplicação oposta da norma legal do art. 199º n.º 2 é, até, no essencial, a mesma.

Existe um fotógrafo, uma fotografia (no caso do acórdão a rever 2) e um fotografado.

Ambas foram tiradas em locais públicos, mormente na rua e ambos os retratados são facilmente identificáveis e individualizados.

No acórdão a rever, existe até a utilização das mesmas com publicação na imprensa (art. 199º nº 2 b) do C.P).

Nenhum dos fotografados é uma figura pública ou possui qualquer interesse público.

Em ambos os acórdãos a única norma legal aplicada foi a do art. 199º n.º2 do C. Penal (em sentidos opostos).

Assim, não se pode levar a exigência de similitude ou identidade de situações de facto a tal extremo que na prática invalide por completo a resolução dos conflitos jurisprudenciais quanto à aplicação das mesmas normas de direito.

Na vida, nunca há duas situações de facto completamente iguais!

O que releva para este efeito é que a situação de facto seja, no essencial, a mesma que determinou ao julgador a aplicação de soluções opostas da mesma questão fundamental de direito".

Cita em abono o AFJ de 12.12.2002 - P.º n.º 3505/2002, onde se disse, sobre os requisitos para se considerar haver oposição de julgados:

- manifestação explícita de julgamento contraditório sobre a mesma questão.

- Manifestação explicita sobre matéria ou ponto de direito que não de facto.

- Identidade das questões debatidas em ambos os acórdãos, ao aplicarem a mesma legislação a situações idênticas. Esta identidade tanto se pode traduzir, pois, na mesma questão ou questões diversas se, neste último caso, se puder afirmar que para a sua decisão os dois acórdãos assacados de contraditórios se pronunciarem de maneira oposta acerca de qualquer ponto neles discutido (isto é: verifica-se oposição ainda quando os casos concretos apreciados apresentem particularidades diferentes se tal não impede que a questão de direito em apreço nos dois acórdãos seja fundamentalmente a mesma e haja sido decidida de modo oposto".

Louva-se ainda no voto de vencido do Exmo. Desembargador na Relação de Lisboa traduzido no projecto de acórdão que juntou.

Em exame preliminar o Relator considerou o recurso admissível, com efeito meramente devolutivo, havendo que indagar da oposição entre os julgados.

Colhidos os vistos legais, cumpre ponderar e decidir.

II

1. Comecemos pela verificação da tempestividade ou não do recurso.

Estamos em acordo com a "contabilidade" de prazos levada a cabo pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto, para a qual se remete e se dá por reproduzida.

O recurso foi apresentado no último dia do prazo - trinta dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar, como resulta do n.º 1 do artigo 438º do CPPenal -, tendo-se em atenção na contagem o disposto nos artigos 103º, n.º 1, 104º n.º 1, e 113º, n.º 2, todos do mesmo diploma.

Por conseguinte, consideramos o recurso tempestivo.

2. Passemos ao restante (2).

Nos termos do artigo 437º do CPPenal, constitui fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência que "no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça prof(ira) dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas" (n.º 1), sendo-o também "quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça" (n.º 2).

Diz-se nos dois números seguintes:

"3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.

4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado".

Para que se verifiquem os pressupostos deste género de recurso, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem exigido, para além de as decisões ocorrerem no domínio da mesma legislação e que a oposição de julgados incida sobre a mesma questão fundamental de direito - o que resulta claramente da lei -, que: (i) as afirmações antagónicas dos acórdãos invocados como opostos hajam tido como efeito a consagração de soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; (ii) que as decisões em oposição se apresentem de forma expressa; (iii) que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões idênticos (3).

2.1. O ponto aqui em divergência nas duas posições defendidas - a do requerente em favor da oposição de julgados, a dos recorridos e do Ministério Público em desfavor da oposição - tem a ver com o último requisito que se vem exigindo, isto é, que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões idênticos. Dizendo pela negativa: não se pode falar em oposição de julgados se a solução de direito assenta em factos diversos.

3. Vejamos então.

3.1. No acórdão fundamento - de 19.09.01 - P.º n.º 140360-4.ª, da Relação do Porto - , quando um agente da PSP pretendia autuar o arguido por contra-ordenação, este fotografou o agente da PSP, contra a sua vontade, de modo a poder demonstrar que deixara o motociclo de serviço estacionado sobre a passadeira de peões, pelo que também se encontrava em infracção; perseguido, foi-lhe apreendido o suporte da fotografia. Condenado pelo Tribunal de Bragança, em 1.02.01, pela prática do crime pp. pelo artigo 199º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do CPenal, a Relação manteve esta condenação.

Entendeu-se que para a realização desse crime basta a fotografia, contra vontade, sem ter que se verificar qualquer devassa da vida privada (prevista no artigo 192º do mesmo diploma); por outro lado, não se verificava o pressuposto negativo de qualquer causa de justificação - artigo 79º, n.º 2, do CCivil. O direito à imagem apresenta-se como direito autónomo, para o efeito, não necessariamente integrado no direito à vida privada.

3.2. Segundo os factos do acórdão recorrido, o assistente foi fotografado num estádio de futebol, fotografia(s) publicada(s) na revista "20 Anos", enquadrada(s) numa reportagem sobre claques de futebol exibindo símbolos conotados com a ideologia nazi-fascista.

Requerida a instrução, o Mmo. Juiz concluiu:

- Não interessa saber se o assistente consentiu o não em ser fotografado;

- no âmbito de aplicação do artigo 192º, n.º 2, do CPenal (4) deve ser integrado com a ordem jurídica na sua globalidade, nomeadamente os artigos 31º do CPenal e 79º, n.º 2, do CCivil (5);

- A questão deve ainda ser ponderada à luz da liberdade de informação a que se referem os artigos 26º, n.º 1 e 37º, n.º 1, da CRP;

- A postura e actos praticados pelo assistente não releva da vida privada;

- A Ordem jurídica no seu conjunto, nomeadamente o exercício legítimo da liberdade de informação, coloca tais condutas ao abrigo de qualquer censura penal.

Procedendo ao confronto entre o bom nome e reputação, de um lado, e a liberdade de expressão e de informação, do outro, a Relação de Lisboa lança mão do princípio da concordância prática a estabelecer entre direitos em conflito, com vista à optimização máxima de ambos, para terminar, dizendo:

"10. No caso concreto e independentemente de saber se o assistente teve ou não consciência de estar a ser fotografado - e tudo aponta para que a resposta seja aí positiva - -não se vê em que ponto a acção dos arguidos fugiu ao normal exercício da sua função de informar .

Por outro lado, não se vê sequer bem e em concreto onde está a verdadeira ofensa aos direitos do assistente.

E bom seria que ele houvesse pensado na sua honra e intimidade pessoal antes de tomar certas atitudes em local público, como inegavelmente o era aquele onde as fotos foram tomadas.

Mas, ainda que qualquer ofensa se pudesse lobrigar aqui, mal iríamos se não considerássemos estar-se perante a discussão de um evidente assunto "de interesse comunitário" e de onde está ausente toda e qualquer intenção de invadir a privacidade de outrem.

10.1. Na verdade, o preceito penal invocado pelo recorrente - o do artº 199º do CP - protege a intimidade pessoal.

E se esta pode e deve ser também protegida em locais públicos, não pode é nunca o seu respeito obstar ao livre exercício da função informativa, na qual inegavelmente se insere a tomada de fotografias sobre uma "manifestação" pública como inequivocamente aqui sucedeu e em que o assistente parece haver-se inserido.

A intimidade pessoal, como interesse e direito prescindível que é, não pode ser salvaguardado a posteriori e por via judicial quando em devido tempo o interessado até se mostrou e se salientou exuberantemente perante todos".

E negou provimento ao recurso.

IV

Existe ou não a pretendida oposição de julgados?

1. Os citados acórdãos em confronto foram proferidos no domínio da mesma legislação.

Mas revertendo sobre os requisitos que a jurisprudência vem construindo, as dúvidas concentram-se sobre a incidência de ambos os julgados na mesma questão fundamental de direito consagrando soluções diferentes para a mesma, e que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões idênticos.

Como vem anotado pelos adversários da procedência do recurso, ao contrapor-se um acórdão confirmativo de uma sentença final, com um outro confirmativo de uma não pronúncia, logo se intui das bases frágeis em que "assentam" os factos. Por isso que nem se possa considerar provado que o ora assistente tenha ou não dado o seu consentimento às fotografias (6).

Se não se conhecem os contornos precisos da realidade fáctica como é possível dizer que a solução de direito é a oposta para situações essencialmente idênticas?

São evidentes as dificuldades (se não a impossibilidade) em afirmar que as situações fácticas são idênticas.

2. Entremos, porém, naquilo que o recorrente entende como sendo o núcleo da oposição entre os dois acórdãos: o proferido nos autos concluiu que a incriminação do crime de fotografia ilícita, pp. pelo art. 199º, nºs 1 e 2, alíneas a) e b) do CPenal, protege a intimidade pessoal, sendo esse o fundamento invocado para negar provimento ao recurso interposto pelo assistente, o que está em directa oposição com a conclusão expressa a respeito do art. 199º do C. Penal pelo acórdão fundamento, pois basta que se fotografe alguém "contra vontade", com dolo, já que o preceito protege a imagem como bem jurídico autónomo, e não a violação da intimidade pessoal.

Portanto, a oposição situar-se-ia num diferente entendimento sobre os bens jurídicos que a norma do artigo 199º do CPenal protege: o direito à imagem ou o direito à intimidade da vida privada.

Ora, se o bem jurídico é a chama que ilumina o conteúdo da norma, desde logo para caracterização da ilicitude, pode ele não constituir ponto de confronto ou oposição essencial entre duas decisões.

Desde logo porque, sendo embora certo que o direito à imagem - consagrado no artigo 26º, n.º 1, da CRP -, é um direito autónomo, distinto do direito à reserva da vida privada, aliás, também mencionado naquele preceito constitucional, uma fotografia obtida contra a vontade do visado pode também ser lesiva da esfera de privacidade do indivíduo.

Isto para dizer que em determinada conjuntura podem ser atingidos os dois bens jurídicos - basta pensar no caso de um jornalista que foi convidado para uma festa não pública e fotografa a anfitriã, contra sua vontade, numa situação de intimidade pessoal dentro da habitação onde decorre a festa -, numa relação de consunção de normas (artigos 192º e 199º do CPenal).

Logo, o confronto entre os bens jurídicos invocados pode surgir como um factor de insegurança na configuração dos contornos da mesma questão fundamental de direito.

2.1. Mas se nos debruçarmos com mais pormenor sobre os casos em apreço, teremos a confirmação de que as situações que foram encaradas como as questões de direito a decidir não são idênticas quando ligadas à matéria fáctica subjacente.

No acórdão fundamento o que se discutiu e decidiu foi a incriminação de uma obtenção de fotografia contra a vontade do agente da PSP, com finalidade de defesa em eventual acusação no tribunal.

Enquanto no acórdão recorrido o que se discute é o conflito entre o direito à imagem e o direito a informar, tendo sido dada prevalência a este (7).

Indicação segura de que a questão de direito não é a mesma vem do seguinte: no acórdão recorrido entendeu-se excluída a ilicitude pela ordem jurídica considerada na sua totalidade - artigo 31º, n.ºs 1, e 2, c), do CPenal, artigos 26º, n.º 1 e 37º, n.º 1, da CRP, e 79º, n.º 2, do CCivil; no acórdão fundamento entendeu-se que não se verificava o pressuposto exclusivo de responsabilidade de qualquer causa de justificação, nomeadamente o citado artigo 79º, n.º 2, do CCivil.

Em suma, as decisões assentam em pressupostos fácticos e em fundamentos jurídicos diferentes.

Por outro lado, a alusão à intimidade pessoal feita pelo acórdão recorrido, constitui uma afirmação acessória e circunstancial. O cerne da decisão reside na prevalência dada - não se discute agora se bem se mal - ao direito de informar sobre o direito à imagem.

Não existe assim oposição de julgados sobre a mesma questão fundamental de direito porque as situações de facto em que assenta não são idênticas (8).

2.2. Não se vê que o aresto citado pelo recorrente, na sua resposta ao Ministério Público, vá no sentido contrário do que se afirma. Isso se diz ainda mesmo com a explicitação que nele foi feita para o que se considerou como "situações idênticas".

Quer no Assento n.º 2/2001, publicado no DR, n.º 264, Série I-A, de 14 de Novembro de 2001, quer no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2002, publicado no DR n.º 163, Série I-A, de 17 de Julho de 2002, a propósito da oposição de julgados, alude-se expressamente à necessidade de existência de "factos idênticos" sobre os quais incidiram as decisões, para que essa oposição se verifique.

Esta é a orientação que tem sido seguida e não se vê motivo para abandonar.

Se podemos concordar com o recorrente de que na vida não há duas situações de facto completamente iguais, o que estamos a falar é de situações idênticas. E idênticas na sua essencialidade, como diz.

Só que, como nos parece, os factos subjacentes a cada uma das decisões - ainda que fossem comparáveis dado o diferente estádio destas - não suportam esse grau de similitude.

Poderá finalmente aditar-se que a disparidade invocada pelo recorrente, em bom rigor, diz respeito à fundamentação e não à solução.

E não é com a "adulteração" dos pressupostos do recurso para fixação de jurisprudência que se combate a "jurisprudência por vezes flutuante e variável dos nossos tribunais superiores" - expressão do recorrente -, o que, ao invés, contribuiria para a adensar.

V

De harmonia com o exposto, e nos termos do artigo 441º, n.º1, do CPPenal, por não se verificar oposição de julgados, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.

Pagará de taxa de justiça 10 UCs, com 1/3 de procuradoria, bem como 3 Uc's, nos termos dos artigos 420º, nº. 4, 442º, nº. 1, e 448º, do CPPenal.

Texto processado em computador pelo relator, que rubrica as restantes folhas.

Lisboa, 6 de Março de 2003

Lourenço Martins

Leal-Henriques

Borges de Pinho

(1) O recurso vinha dirigido ao Pleno das Secções Criminais do Tribunal da Relação de Lisboa.

(2) Seguimos neste ponto, de perto, o que se disse no ac. de 3.07.02 - P.º n.º 1202/2002-3.ª, extraindo já do acórdão de 16.05.01- P.º n.º 3567/2000, inserto in Sumários de Acórdãos, GJA, n.º 51/2001, p. 76, do mesmo Relator.

(3) A título de exemplo, podem ver-se os acórdãos, de 29/04/91 - P.º n.º3052, de 27/11/91 - P.º n.º 42321, de 05/03/92 - P.º n.º 3343, de 12/05/93 - P.º n.º 3694, de 11/05/95 - P.º n.º 86633, todos na BD/JSTJ, da ex-DGSI (Internet). Para outros arestos - cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, Código de Processo Penal Anotado, II Vol., 2.ª ed., Rei dos Livros, 2000, pp. 999 e sgs

(4) Onde se diz: "2 - Na mesma pena incorre quem, contra vontade: a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos".

(5) Do seguinte teor: "2. Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente".

(6) Há quem sustente, na doutrina, formulando pela positiva o elemento do artigo 199º, "contra vontade", que este equivaleria a afirmar a licitude das fotografias desde que não haja uma manifestação de vontade a elas contrária.

(7) Sobre intimidade da vida privada e a liberdade de informar - cfr. do relator em co-autoria com Garcia Marques, Direito da Informática, Almedina, 2000, p. 106.

(8) Cfr. no mesmo sentido, acs. deste STJ, de 17.01.02 - P.º n.º 3336/02-5.ª; de 7.02.02 - P.º n.º 112/02-5.ª; de 17.10.02 - P.º n.º 1377/02-5.ª.