Quem foi o relator do acórdão 0219/05?

O relator foi João Belchior, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0219/05?

O acórdão foi proferido em 06 de março de 2007.

0219/05 - STA

Sumário

I - Não constitui nulidade insuprível a notificação do relatório do instrutor do processo disciplinar apenas com o acórdão da Secção Disciplinar do Conselho Superior do M.º Público, conforme determina o art.º 203.º do Estatuto do M.º P.º, apurando-se que tal relatório não contém imputações que tivessem sido omitidas na acusação, com influência na punição aplicada ao arguido. II - O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, nomeadamente por força do disposto nos nos 1 e 3 do art.º 29º da C.R.P., não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares, designadamente em relação às não expulsivas. III - O art.º 163.º do Est. do M.º Público, definindo o conceito de infracção disciplinar, tem, forçosamente, de revestir carácter geral e abstracto. IV - O reconhecimento na ordem jurídica de sanções (disciplinares no caso) que levem ao afastamento do exercício de funções de agente da Administração e bem assim ao não percebimento das remunerações associadas a tal exercício não contende com o direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias a que se referem os art.ºs 11º., nº1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (cf. artº 8º, nº 2, da CRP). V - Assim, o assegurar daqueles (e de outros) direitos há-de procurar-se nomeadamente através dos mecanismos assistenciais respectivos. VI - A pena de inactividade prevista artº 175º e 176º do EMP não viola os nº 1 e 4 do artº 30º da CRP. VII - Nos termos do art. 207º da CRP os tribunais não podem aplicar normas inconstitucionais, ou que infrinjam os seus princípios, pelo que devem pronunciar-se mesmo oficiosamente sobre tal matéria, irrelevando assim a circunstância de só nas alegações de recurso jurisdicional tal questão ter sido suscitada. VIII - O processo disciplinar é distinto e autónomo do processo penal, assentando essa autonomia, fundamentalmente, na diversidade de pressupostos da responsabilidade criminal e disciplinar, bem como na diferente natureza e finalidade das penas nesses processos aplicáveis. IX - O art.º 81.º, n.º 1 do E.M.P., que define o regime de incompatibilidades do desempenho do Cargo de Magistrado com o exercício de advocacia, não está em contradição com o art.º 93.º do mesmo Estatuto. X - Ao pronunciar-se sobre o grau de gravidade da conduta do arguido e ao decidir da suspensão da execução de pena disciplinar ao abrigo do artº 33º do ED, aplicável subsidiariamente em matéria disciplinar (art.216º do EMP), o C.S.M.P., actua no exercício da chamada justiça administrativa .

Texto

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): I. RELATÓRIO A..., Procurador da Republica Adjunto, recorre do acórdão proferido em subsecção neste Supremo Tribunal a 22 de Fevereiro de 2006 (cf. fls. 88-122), que julgou improcedente a acção administrativa especial que intentou contra o Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) e em que pediu “a anulação dos actos administrativos formalizados no acórdão da Secção Disciplinar de 04-05-04, notificado no dia 7 seguinte, e no acórdão do Plenário do Conselho requerido de 22-11-04, notificado no dia 26 seguinte, ambos proferidos no âmbito do processo disciplinar nº...” em que o Autor é arguido. Rematou a sua alegação de recurso com as seguintes Conclusões: “1ª O recorrente tinha o direito de se defender do conteúdo do relatório elaborado no final da instrução, discretando sobre o mesmo e contrariando as afirmações e conclusões nele feitas a seu desfavor, bem como a qualificação jurídica dos factos, sendo-lhe tal direito assegurado pelo artº. 32º., nº10, da Constituição, pelo que, ao não ser notificado do mesmo antes da decisão final, cometeu-se uma nulidade insuprível prevista no artº. 204º nº 1, do EMP, que o acórdão recorrido deveria ter reconhecido e declarado. 2ª Por não preverem a notificação do relatório logo após elaboração do mesmo, de modo a que o recorrente pudesse discuti-lo, os arts.202º e 203º do EMP colidem com os princípios do contraditório e da defesa, pelo que o acórdão recorrido devia tê-los julgados inconstitucionais, por violação do citado artº.32º., nº10, e recusar a sua aplicação. 3ª Os arts.163º e 183º., nº.1, do EMP estão redigidos de modo vago, impreciso e indeterminado, contendo conceitos vagos e abstractos e não e não se sabendo a que situações concretos se aplicam, pelo que permitem que a entidade que detém o poder disciplinar proceda com toda a arbitrariedade e irrazoabilidade, classificando como infracção todos e quaisquer factos, pelo que ofendem os princípios de tipicidade, da determinabilidade das leis punitivas, da segurança e confiança jurídica, consagrados nos art.ºs 2º., 18º. nºs 2 e 3, 29º, nº1, e 30º., nº1, todos da Constituição, devendo o acórdão recorrido tê-los julgado inconstitucional e recusar a sua aplicação. 4ª A execução da pena aplicada e prevista pelos citados normativos priva o recorrente de alimentação, vestuário e alojamento, pelo que os mesmos são contrários aos art.ºs 11º., nº1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais e 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo que, como normas de hierarquia inferior a estas, o acórdão devia tê-las declarado como ilegais e recusar a sua aplicação, para escapar à inconstitucionalidade indirecta prevista no artº 8º, nº 2, da Constituição. 5ª O acórdão recorrido deveria ter interpretado os arts.81º, nº.1, e 183º., nº.1, em conjugação com os arts. 24º., nº.1, al. c), e 25º., nº. 2, al. a), ambos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes do Estado e considerar que à conduta do recorrente, por não ter solicitado autorização hierárquica para advogar em causa própria e do seu cônjuge, apenas lhe é aplicável a pena de suspensão. 6ª Quando interpretados no sentido daqueles arts.24º., nº1, al.c) e 25º, nº.2, al. d), não serem aplicáveis em processo disciplinar instaurado contra magistrado do MP, os arts.81º. nº 1, 163º, 183º, nº1, e 2/6º e os próprios arts. citados colidem com os princípios constitucionais da justiça, da dignidade da pessoa humana, da segurança e confiança jurídicas, da legalidade, da proporcionalidade ou da proibição de excessos, da fixidez e da necessidade das penas e da imparcialidade, consagrados nos arts.1º, 2º, 13º., nº1, 18º, nº2 e 3, 30º, nº1, e 266º, nº2, todos da Constituição, pelo que o acórdão recorrido deveria tê-los julgado inconstitucionais e aplicar os normativos do citado Estatuto Disciplinar. 7ª Os arts. 172º, 175º nºs. 1 e 3, al. a) e 176º, nº1, todos do EMP, ao prescreveram os efeitos automáticos da pena declarados nos acórdãos do ESMP (perda de vencimento, antiguidade, promoção e aposentação) violam os princípios da não fixidez das penas e da proibição da automaticidade dos efeitos das penas, consagradas nos arts.2º. e 30º., nº1 e 4, ambos da Constituição, pelo que o acórdão recorrido deveria tê-los julgado inconstitucionais e recusar a sua aplicação. 8ª. O acórdão recorrido, ao configurar os acórdãos do CSMP, que aplicam uma pena manifestamente excessiva, para além de terem errado na qualificação jurídica dos factos, pena que se mostra desadequada do caso concreto, interpretou erradamente e violou, se não forem julgados inconstitucionais os arts. 163º., nº 1, al. e), 170º., nºs 1 e 3, 172º., 175º., nºs. 1 e 3, al. a), 176º., nº.1, 183º, nº1., e 185º, todos do EMP, bem como os arts. 3º., nº1, 5º., nºs 1 e 2, e 6º, todos do CPA. 9ª De facto o recorrente não teve o menor desvio no exercício da função, é empenhado e perfeito na execução do seu serviço, é assíduo e pontual, está bem integrado no sistema, não tem quaisquer antecedentes punitivos e confessou os factos materiais de que foi acusado, não a qualificação jurídica dos mesmos, e está arrependido de os ter praticado. 10ª Encontrando-se familiar, social e profissionalmente bem integrado, se não houvesse erro na escolha da pena, sempre a execução da mesma deveria ser suspensa ou fundamentar-se a suspensão, pelo que o acórdão recorrido violou os arts. 50º., nº1, do CP e 33º, nº1, do citado Estatuto Disciplinar dos Funcionários do Estado, bem como o art.2/6º do EMP, tendo-os interpretado no sentido de o art.50º., nº.1, não ser aplicável em processo disciplinar contra magistrado. 11ª Assim interpretados, tais normativos violam os princípios constitucionais da segurança jurídica, da igualdade, da proporcionalidade ou da proibição do excesso e da imparcialidade, acolhidos nos arts.2º., 13º., nº1, 18º, nºs 2 e 3, e 266º., nº.2, todos da Constituição, pelo que o acórdão deveria tê-los julgado inconstitucionais e recusar a sua aplicação com a referida interpretação e interpretá-los e aplicá-los no sentido de o art.50º., nº1, do CP ser subsidiariamente aplicável no processo disciplinar, com a consequência de ter que ser devidamente justificada a não suspensão da pena. 12ª Assim, dando-se provimento ao recurso, devem julgar-se todas inconstitucionalidades arguidas nas conclusões anteriores, ou no caso de assim se não entender, declarar-se que se mostraram violados os citados normativos da lei ordinária, bem com o declarar-se a verificação da referida nulidade insuprível e de nulidade por omissão de pronúncia, sempre com a consequência de se revogar os acórdãos do CSEMP, com o que se fará a devida JUSTIÇA!”. O CSMP contra-alegou sustentando, sem formular conclusões, a improcedência do presente recurso. Foi cumprido o disposto no artº 92º, nº 1, do CPTA. II. FUNDAMENTAÇÃO II. 1. Tendo em vista o disposto no artº 713º, nº 6, do CPC dão-se aqui por reproduzidos os factos (Mª de Fº) registados no acórdão recorrido. II. 2. Do Direito Vem impugnado o acórdão proferido em subsecção que julgou improcedente a acção administrativa especial que o ora recorrente intentou contra o CSMP e na qual se pedia a anulação dos actos administrativos formalizados no acórdão da Secção Disciplinar de 04-05-04, notificado no dia 7 seguinte, e no acórdão do Plenário do Conselho requerido de 22-11-04, notificado no dia 26 seguinte, ambos proferidos no âmbito do processo disciplinar em que o Autor/recorrente é arguido. O ora recorrente, Magistrado do Ministério Público (Procurador-Adjunto), foi sancionado por acórdão da Secção Disciplinar do CSMP, e que foi mantida pelo Plenário do Conselho, com a pena disciplinar de inactividade por 12 meses. Para melhor compreensão do que está em causa no presente recurso jurisdicional transcrevem-se os ponto d) e e) da Mª de Fº do acórdão recorrido: “d) Realizadas as diligências requeridas pela defesa, foi então elaborado, pelo instrutor do processo disciplinar, o relatório de fls. 343 a 354, inc., do qual se transcreve a parte final, para mais fácil apreensão do que, em sede de direito, se dirá. “4. Escolha e Medida da Pena Como se disse, os factos apurados sob os n°s 3.1 a 3. 15, que, simultaneamente, se consubstanciam no exercício do cargo de Magistrado do Ministério Público por parte do Dr. A..., e na sua inscrição activa na Ordem dos Advogados, bem como na assunção do estatuto de Advogado, concretizada no efectivo exercício da advocacia, e, por via disso, na demanda do Estado Português em várias e diversas acções instauradas em Tribunais comuns e em Tribunais Administrativos e na formulação de várias queixas contra o Estado Português no Tribunal Europeu, representam também a preterição sistemática da sua condição de Magistrado por parte do Dr. A..., enquanto litigante nos processos já referenciados. Reflectem, além disso, a intensidade do dolo e o elevado grau de ilicitude que marcaram todo o comportamento do Senhor Procurador-Adjunto, bem explícito na forma deliberada e consciente, que caracterizou o seu método de actuação e na impressiva extensão da sua actividade processual, e no modo do seu processo delitivo. Acresce que não militam quaisquer circunstâncias atenuantes a seu favor, visto que não mostrou arrependimento nem reconsideração, e não admitiu o cometimento de qualquer infracção, apesar da irrefutabilidade dos factos com que foi confrontado e do reiterado comportamento anti-disciplinar que assumiu. De resto, só suspendeu a sua inscrição na Ordem dos Advogados em 10 de Março de 2003, ou seja, na plena e já muito evoluída pendência deste processo, volvido um ano após o seu interrogatório e depois de deliberada a conversão do inquérito em processo disciplinar e do decretamento da medida de suspensão preventiva da função. Tendo, assim, em atenção a culpa do arguido, as exigências de prevenção, o elevado grau de violação dos deveres impostos e a inexistência de circunstâncias que deponham a seu favor, entende-se que a infracção cometida deve ser severamente censurada, devendo corresponder-lhe a pena disciplinar mais elevada da respectiva escala, ínsita no art° 166°-1 do Estatuto do Ministério Público — a pena de demissão -, de harmonia com o disposto nos art°s 163°, 166°-1- g) e 184°-1- b) do Estatuto em apreço. 5. Conclusões e Proposta Tudo ponderado, considerados os motivos aduzidos, os princípios legais e o factualismo apurado, conclui-se que: Os factos provados sob os n°s 3.1 a 3.15 configuram, como se disse, o cometimento de uma infracção permanente, de execução continuada aos deveres profissionais gerais e especiais de honestidade, de seriedade e de dignidade, previstos nos art°s 163° e 184° -1- b) do Estatuto do Ministério Público (Lei n° 60/98, de 27/08). Esta infracção deve ser sancionada com a pena de demissão, de harmonia com o preceituado nos art°s 163°, 166°-1-g) e 184° - 1- b) do citado Estatuto. Deste modo, e nos termos equacionados, propõe-se que: Seja aplicada a pena de demissão ao Senhor Dr. A..., como autor da mencionada infracção. Remetam-se os autos a Sua Excelência o Conselheiro Presidente do Conselho Superior do Ministério Público.” e) Por acórdão da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, de 4.5.04, foi aplicada ao ora Autor “a pena de inactividade por 12 meses, com o efeito de perda de tempo correspondente à sua duração quanto à remuneração, antiguidade e aposentação, bem como a impossibilidade de promoção ou acesso durante dois anos contados do cumprimento da pena” (fls. 358 a 370 do p. disciplinar apenso e doc.º n.º 1, junto pelo Autor)”. Preliminarmente deve ainda dizer-se que o ora recorrente, no essencial e para além do que se dirá mais à frente, não aduz argumentação verdadeiramente nova relativamente ao que invocara em sede contenciosa e que o acórdão recorrido não acolheu, razão por que, e porque se concorda com a fundamentação contida no aresto recorrido, afora um ou outro aspecto que mereça particular atenção, se irá aderir àquela mesma fundamentação. II. 2.1. Sob a conclusão 10ª da alegação de recurso é censurado o acórdão recorrido pois que, e reeditando no essencial o que afirmara em sede contenciosa (ser um cidadão familiar, social e profissionalmente bem inserido), a execução da pena que foi aplicada deveria ter sido suspensa, pelo que não o tendo feito incorreu em violação dos arts. 50º., nº1, do CP e 33º, nº1, do citado Estatuto Disciplinar dos Funcionários do Estado, bem como o art.216º do EMP. Para o aresto impugnado não incorreu em tal violação, pois que, e em resumo: - o artº 50º do Código Penal não é aplicável em processo disciplinar, e - no que concerne ao artº 33º, nº 1 do ED o mesmo não impõe a obrigatoriedade de justificação da não suspensão. A propósito desta invocação afirma o recorrente que o acórdão incorreu em omissão de pronúncia pois que, das duas questões a este respeito suscitadas – invocação de que (i) ocorriam os pressupostos da suspensão da execução da pena e que, (ii) “os acórdãos anulandos deviam ter fundamentado a não suspensão” –, o acórdão apenas se pronunciou sobre a primeira. Pelo que já se entreviu, deve dizer-se que a invocada omissão de pronúncia se não verifica. Na verdade, o acórdão não só não censurou o acto (do Plenário do CSMP, que manteve o da Secção Disciplinar), em virtude de o artº 50º do Código Penal não ser aplicável em processo disciplinar, como em seu entendimento a lei (artº 33º, nº 1 do ED) não impõe a obrigatoriedade de justificação da não suspensão, que eram as questões que o recorrente colocou. Assim sendo, e estando a nulidade prevista na alínea d. do nº 1 do artº 668º do C.P.C. directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2 do artº 660º, servindo de cominação ao seu desrespeito - o juiz deve resolver na sentença todas as questões (não resolvidas antes) que os factos tenham suscitado -, tendo o acórdão resolvido as duas referidas questões, concretamente a primeira daquelas, mostra-se imune ao vício assacado. Na verdade, tendo o acórdão enunciado o regime jurídico aplicável à execução da pena em processo disciplinar, e concretamente no caso (pela negativa e pela positiva, isto é, não aplicabilidade do disposto no artº 50º do CP e os termos em que o ED o consente no seu artº 33º, nº 1 do ED), não pode afirmar-se que o acórdão não se pronunciou sobre os pressupostos da suspensão da execução da pena. Se o fez correctamente constitui questão de mérito a analisar mais à frente. II. 2.2. Como 1º fundamento da presente impugnação insurge-se o recorrente contra o decidido no acórdão por não ter acolhida a sua arguição de que deveria ter-se considerado como nulidade insuprível prevista no artº. 204º nº 1, do EMP, o facto de não ter sido notificado do conteúdo do relatório elaborado no final da instrução, com o que lhe não terá sido assegurado o direito de defesa garantido pelo artº. 32º., nº10, da Constituição. Mas não lhe assiste qualquer razão. Transcreve-se o que a propósito foi expendido no acórdão recorrido: “Dispõe o artº 204º, nº 1 do E.M.P., que o Autor aponta como violado, que “constitui nulidade insuprível a falta de audiência do arguido com possibilidade de defesa e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade que ainda possam utilmente realizar-se”. Ora, em primeiro lugar, o Autor foi notificado da acusação (transcrita em a) da matéria de facto), na qual se articulam, com a necessária discriminação, os factos constitutivos da infracção que lhe foi imputada, a subsunção jurídica dos mesmos aos preceitos legais considerados infringidos, bem como a pena tida por aplicável. Da acusação não constam atenuantes. O Autor defendeu-se da acusação, nos termos que se deixaram relatados em c) da matéria de facto, e, conforme a leitura do articulado de defesa, junto a fls. 218 a 222, comprova, expôs amplamente as razões pelas quais divergia do conteúdo da acusação, apelando, além do mais, que não agiu por interesses estritamente económicos, que milita a seu favor o bem desempenho profissional, revelado, designadamente, pelo relatório da última inspecção que foi feita ao seu serviço. Conclui, afirmando que não cometeu a infracção que lhe é imputada. “De qualquer modo, se a tivesse cometido, sempre seria caso para se atenuar especialmente a pena, atentos os factos alegados, nos termos do artº 186º, do E.M.P.” O Autor teve, pois, já na fase da defesa que se seguiu à acusação, ensejo de se pronunciar – e pronunciou-se, efectivamente – sobre os juízos de valor do instrutor do processo acerca do seu comportamento, com relevo para a punição, que vieram a ser reeditados no relatório. Em segundo lugar, o acórdão da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) – mantido pelo Plenário do CSMP – não perfilhou o entendimento do instrutor do processo quanto à pena aplicável e, considerou, afinal, as atenuantes que o Autor entendia militarem a seu favor. De facto, enquanto a pena proposta pelo instrutor do processo é a de demissão – por considerar que os factos provados configuram “o cometimento de uma infracção permanente, de execução continuada aos deveres profissionais gerais e especiais da honestidade, da seriedade e da dignidade, previstos nos artºs 163º e 184º - 1 – b) do Estatuto do Ministério Público (Lei 60/98, de 27/08)” (d) da matéria de facto) -, a pena aplicada pelo CSMP é a de inactividade por 12 meses (com o efeito da perda do tempo correspondente à sua duração quanto à remuneração, antiguidade e aposentação, bem como a impossibilidade de promoção ou acesso durante dois anos contados do cumprimento da pena). Deste modo, não se vê de que forma os direitos de defesa do arguido, ora Autor, possam ter sido preteridos ou cerceados, pelo facto de o relatório do instrutor do processo apenas lhe ter sido remetido com o acórdão da Secção Disciplinar do CSMP, em cumprimento do disposto no artº 203º do Estatuto do Mº Público. Esse relatório não contém imputações omitidas na acusação, com influência na punição aplicada ao arguido, ora Autor. Improcede, pois, a analisada nulidade. Do que vem de ser dito, resulta também a improcedência da invocada inconstitucionalidade dos artºs 202º e 203º do E.M.P., que o Autor fez assentar na mesma ordem de razões, por alegada violação do artº 32º, nº 10 da C.R.P..” Resta acrescentar que, no descrito condicionalismo, não demonstrando o recorrente o que naquela sede poderia ter invocado e que subsequentemente já não pôde fazer na fase de defesa no processo disciplinar, a notificação do relatório do instrutor constituiria um acto processual inteiramente inútil. Assim sendo, não vindo invocado, sob as conclusões 1ª e 2ª da alegação, algum argumento novo, não resta senão julgar improcedente a reedição da aludida nulidade. II. 2.3. Sob a conclusão 3ª censura o recorrente o acórdão por não ter acolhido a arguição de que o artº 163º (atinente à definição de infracção disciplinar) se mostra eivado de vaguidade, imprecisão e indeterminação, o que colidiria com os princípios da tipicidade e da determinabilidade e precisão das leis punitivas, consagrados nos artºs. 2º, 18º, nºs 2 e 3, 29º, nº 1, todos da Constituição, reparo que torna extensivo ao 183º., nº.1 (que enuncia o âmbito de aplicabilidade das penas de suspensão de exercício e de inactividade), ambos do EMP, pelo que deveria recusar-se a sua aplicação. Convoca-se o que a tal respeito se disse no acórdão sob censura: “Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública, ou que nela se repercutam, incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções”. O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, nomeadamente por força do disposto nos nºs 1 e 3 do artº 29º da C.R.P., não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares, designadamente em relação às não expulsivas (neste sentido, ver acºs. do T. Constitucional nºs 282/86, de 21.10.86, publicado no Diário da República, I Série, de 11.11.86, pág. 3385 e 664/94, de 14.11.94, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 446 (Suplemento), pág. 94). No caso em apreço, cabe desde já salientar que não se está perante a aplicação de uma pena expulsiva. O artº 163º, cuja constitucionalidade o Autor põe em causa, definindo o conceito de infracção disciplinar, tem, forçosamente, de revestir carácter genérico e abstracto, como o Autor, Magistrado e, como tal, também técnico do direito, não pode, razoavelmente, ignorar. O Autor não foi, obviamente, punido apenas com base na definição de infracção disciplinar constante do artº 163º do E.M.P. Antes, e decisivamente, por o CSMP, que o puniu, ter entendido que os factos praticados pelo arguido (após se ponderar, também, o empenhamento que o Autor põe no cumprimento das tarefas que lhe incumbem enquanto magistrado do Mº Público no tribunal onde se encontra colocado) justificavam a aplicação da pena de inactividade, prevista no artº 183º, nº 1 do E.M.P., por demonstrarem grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais. (v. Acórdão da Secção Disciplinar e) da matéria de facto) E, no acórdão do Plenário que confirmou a qualificação jurídica da infracção efectuada pela Secção Disciplinar, realça-se que, tal como vem previsto no artº 163º do Estatuto em referência, “o cumprimento dos deveres profissionais, tanto deve ser observado na vida pública do magistrado, isto é, enquanto profissional e no cumprimento das suas funções e tarefas diárias, como na sua vida privada” (j) da matéria de facto) Ora, conforme se faz notar na contestação, é inadmissível que um Magistrado do Mº Público ignore quais os seus deveres enquanto profissional e na sua vida privada, de forma a não saber quais as condutas que poderão constituir infracção a esses deveres, e, nomeadamente o artº 81, nº 1 do E.M.P. – que estabelece como incompatibilidade com o cargo de magistrado o exercício de qualquer outra função pública ou privada – e o artº 69º, nº 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados que expressamente determina a incompatibilidade do exercício de advocacia com as funções de Magistrado no Mº Pº”. Como se vê, a respeito da arguição em causa o acórdão recorrido fez aplicação de entendimento que tem respaldo em doutrina firme, contida nomeadamente na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Aliás, este Pleno, precisamente a respeito das normas em causa e de igual modo, já manifestou o entendimento de que, “o princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, por força do disposto nos nºs 1 e 3 do art. 29º da C.R.P, não vale, com a mesma intensidade, para as penas disciplinares, nomeadamente em relação às não expulsivas”, e bem assim que, “os n.ºs 1 dos arts. 158.º da L.O.M.P. e 183.º do E.M.P., que estabelecem que «as penas de suspensão de exercício e de inactividade são aplicáveis nos casos de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais ou quando os magistrados forem condenados em pena de prisão, salvo se a sentença condenatória aplicar pena de demissão», contêm uma definição suficiente das condutas abrangidas pela previsão normativa, pelo que não são materialmente inconstitucionais” (insúmula do acórdão de 23-05-2006 – Rec. nº 0957/02, sufragando o acórdão da Secção de 10/11/2004). Reeditando o enunciado entendimento, deve concluir-se que improcede a conclusão 3ª das alegações. II. 2.4. Sob a conclusão 4ª o recorrente reafirma a invocação de que sob pena de violação dos art.ºs 11º., nº1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais e 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e bem assim do artº 8º, nº 2, da Constituição deve ser recusada a aplicação dos citados normativos contidos nos artºs 163º e 183º, nº 1, do EMP, em virtude de a pena ali prevista e aplicada privar o recorrente de alimentação, vestuário e alojamento. É óbvio que “o direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condições de existência” a que os Estados se vincularam pelo Pacto que o recorrente invoca não contende com o reconhecimento nas suas ordens jurídicas de sanções (disciplinares no caso) que levam ao afastamento do exercício de funções de agente da Administração e bem assim ao não percebimento das remunerações associadas a tal exercício. O assegurar daqueles (e de outros) direitos há-de procurar-se, pois, nomeadamente através dos mecanismos assistenciais respectivos. Foi seguramente o que se quis evidenciar no acórdão recorrido ao afirmar-se que, “também não merece o mínimo acolhimento a invocada violação, do artº 11º, nº 1 do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Lei 45/78, de 11 de Julho e o artº 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, sem qualquer relação com a matéria em apreço, como a sua simples leitura evidencia”. Improcede assim a matéria levada à 4ª conclusão da alegação. II. 2.5. Sob a conclusão 7ª da alegação insurge-se o recorrente contra os alegados efeitos automáticos da pena declarados pelas decisões do CSMP impugnadas alegadamente decorrentes dos arts. 172º, 175º nºs. 1 e 3, al. a) e 176º, nº1, todos do EMP [ao prescreveram a perda de vencimento, antiguidade, promoção e aposentação], o que violaria “os princípios da não fixidez das penas e da proibição da automaticidade dos efeitos das penas, consagradas nos arts.2º. e 30º., nº1 e 4, ambos da Constituição”. Sobre o tema disse o aresto em apreciação: “é patente, que os nºs 1 e 4 do artº 30º da CRP – preceito que visa o processo penal, o qual com é sabido, embora com alguns princípios comuns a ambos, é diferente do processo disciplinar – nos termos dos quais “Não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas de liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida” (nº 1) e “Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”, nenhuma relação tem com os efeitos da pena disciplinar de inactividade a que se reportam os supra citados preceitos constitucionais”. É, indiscutivelmente certo que aqueles incisos constitucionais nenhuma relação têm com os efeitos da pena disciplinar de inactividade. É certo que a pena de inactividade, além dos efeitos previstos no n.º 1 (perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação) do artº 175º do EMP, “pode implicar ainda…a impossibilidade de promoção ou acesso durante dois anos contados o termo do cumprimento da pena” e a “transferência para cargo idêntico em tribunal ou serviço diferente daquele em que o magistrado exercia funções na data da prática da infracção” (nº 3 do artº 176º do EMP). Só que, não estando em causa qualquer dos efeitos a que se refere o citado nº 1 do artº 30º da CRP, no que tange ao seu nº 4 importa referir que como resultado da aplicação da pena não é automática ou inexorável, como se viu, a emergência dos efeitos profissionais a que se refere o citado artº 176º do EMP. Aparentemente já o seria no entanto a “perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação”. Só que tais consequências, em si mesmas, constituem o efeito típico da pena de inactividade, e, com a proibição do nº 4 do artº 30º da CRP “o que se pretende é proibir que à condenação em certas penas se acrescente de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito da lei (ope legis), uma outra pena daquela natureza” In J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, 3ª ed. De CRP, Anotada, a p. 198.. De resto, e em sintonia com o que acaba de se referir, importa realçar que qualquer sanção disciplinar envolve necessariamente alguma penosidade em função da gravidade da respectiva infracção e, tal não pode considerar-se de molde a envolver como efeito necessário a perda de quaisquer direitos profissionais. Tanto basta para considerar sem fundamento a invocada arguição. II. 2.6. Vejamos da invocação de que à conduta do recorrente lhe deveria ser aplicável a pena de suspensão (matéria levada à conclusão 5ª da alegação). Adiante-se, desde já, que na linha do que foi decidido não lhe assiste razão. Convoquemos as normas pertinentes. Reza o aludido artº 81º, nº 1 do EMP: “É incompatível com o desempenho do cargo de magistrado do Ministério Público o exercício de qualquer outra função pública ou privada de índole profissional, salvo funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica ou funções directivas em organizações representativas da magistratura do Ministério Público”. Por seu lado, dispõe o artº 93º do mesmo Estatuto: “Os Magistrados do Ministério Público podem advogar em causa própria, do seu cônjuge ou de descendente”. Como se ponderou no acórdão, e com o que se concorda, “o artº 81º, nº 1, que define o regime de incompatibilidades dos magistrados, é aplicável ao caso dos autos, na medida em que determina ser incompatível com o desempenho do cargo de magistrado o exercício de advocacia, enquanto função privada de índole profissional; no caso, traduzido na assinatura de peças processuais e outras intervenções em processos, na qualidade de advogado inscrito na Ordem dos Advogados – que invocava em juízo, dado que nunca cancelou ou suspendeu a sua inscrição -, mesmo que tal exercício se limitasse a causas próprias, do seu cônjuge ou de descendente. O que, de forma alguma, colide ou está em contradição com a possibilidade de exercício da advocacia em causa própria, do seu cônjuge ou de descendente, a que se reporta o artº 93º do E.M.P., dado que, na situação aí prevista o magistrado conserva essa qualidade, que aliás deve invocar”. No entanto, invoca agora o recorrente (cf. ainda conclusão 5º e a conclusão 6ª) que, ao invés do decidido, “a infracção cometida resulta mais do facto de não ter pedido autorização para exercer a actividade que exerceu do que do próprio exercício da mesma” E, relacionado com tal invocação, afirma que deveria o “acórdão recorrido ter interpretado os arts.81º, nº.1, e 183º., nº.1, em conjugação com os arts. 24º., nº.1, al. c), e 25º., nº. 2, al. a), ambos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes do Estado” e que, “Quando interpretados no sentido daqueles arts.24º., nº1, al.c) e 25º, nº.2, al. d), não serem aplicáveis em processo disciplinar instaurado contra magistrado do MP, os arts.81º. nº 1, 163º, 183º, nº1, e 216º, e os próprios arts. citados colidem com os princípios constitucionais da justiça, da dignidade da pessoa humana, da segurança e confiança jurídicas, da legalidade, da proporcionalidade ou da proibição de excessos, da fixidez e da necessidade das penas e da imparcialidade, consagrados nos arts.1º, 2º, 13º., nº1, 18º, nº2 e 3, 30º, nº1, e 266º, nº2, todos da Constituição, pelo que o acórdão recorrido deveria tê-los julgado inconstitucionais e aplicar os normativos do citado Estatuto Disciplinar”. Só que, de uma tal invocação não curou o acórdão recorrido. E, não o fez porque tal ordem de invocações não lhe foi colocada, e como o recurso jurisdicional visa modificar a decisão submetida a recurso e não conhecer de matéria nova poderia admitir-se que a referida arguição extravasa do objecto do presente recurso. Só que, como nos termos do art. 207º da CRP os tribunais não podem aplicar normas inconstitucionais, ou que infrinjam os seus princípios, devem os mesmos pronunciar-se mesmo oficiosamente sobre a verificação de uma tal inconstitucionalidade, irrelevando a circunstância de só nas alegações de recurso jurisdicional tal questão ter sido suscitada. Importa pois atentar no que é invocado e ver se lhe assiste fundamento. Terá que começar por ser realçada a correcção do enquadramento jurídico-disciplinar operado pelo acórdão recorrido, não tendo assim cabimento a invocação de que a conduta em causa resulta mais do facto de não ter pedido autorização para exercer a actividade que exerceu do que do próprio exercício da mesma. Na verdade, prevendo-se no ED/84 como infracção disciplinar de funcionário público o exercício de actividade privada sem prévia autorização do superior hierárquico (cf., v.g., arts.24º., nº1, al.c) e 25º, nº.2, al. d), outro tanto não sucede relativamente a magistrados do MP, cuja razão de ser ressalta com meridiana evidência. É que o legislador, seguramente em atenção aos interesses que o Ministério Público visa prosseguir Vejam-se a CRP (artº 219º) e, desde logo, o artigo 1.º do EMP [o qual definindo o Ministério Público diz que, “representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exerce a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente Estatuto e da lei], e, seguramente em ordem a tal desiderato bem como do exercício das demais competências, dotou do estatuto de autonomia (cf.artigo 2.º), vinculando-o a critérios de legalidade e objectividade., considerou incompatível com o desempenho do cargo de magistrado do Ministério Público o exercício de qualquer outra função pública ou privada de índole profissional nos termos já vistos (cf. artº 81º, nº 1 do EMP), e [prevendo embora a possibilidade de o magistrado advogar em causa própria-artº 93º do EMP], seguramente por isso, no acórdão recorrido não se fez o exercício hipotético que o recorrente fez: a possibilidade de exercício de alguma actividade privada (não) precedida de autorização. Ora, a aplicação como regime supletiva do disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado (EDFCE) prevista no EMP (cf. artº 216º) apenas é possível “em tudo o que não for contrário” àquele mesmo estatuto, o que, como se viu, não seria o caso daquela parte do EDFCE. Mas, tendo sido essa a opção legislativa, ou seja, ao não ter sido afinal prevista (e admitida) a existência legal de uma figura do género da hipotizada pelo recorrente, será que tal colide com os princípios constitucionais da justiça, da dignidade da pessoa humana, da segurança e confiança jurídicas, da legalidade, da proporcionalidade ou da proibição de excessos, da fixidez e da necessidade das penas e da imparcialidade, consagrados nos arts.1º, 2º, 13º., nº1, 18º, nº2 e 3, 30º, nº1, e 266º, nº2, todos da Constituição, como afirma o recorrente, e bem assim que o acórdão recorrido deveria ter julgado inconstitucionais os citados normativos do EMP e aplicar os normativos do citado Estatuto Disciplinar? Atentando no que é invocado em fundamento do que conclusivamente se contém na sua alegação (cf. fls. 136º-137vº), e levado à citada conclusão 6ª, constata-se que nada ali se mostra materializado a tal respeito. Efectivamente, em tal sede mais não faz o recorrente que convocar conhecida (e boa) doutrina a respeito da aplicação subsidiária “dos princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo”, e alegar que “se fosse agente da Polícia Marítima” teria sido destinatário daquela sorte de sanção (suspensão), a não ser que tivesse sido proferido despacho a qualificar as actividades como incompatíveis (caso em que só então seria merecedor da pena de inactividade), regime disciplinar de cuja bondade naturalmente não cabe nesta sede especular. Quanto à pretensa violação daqueles incisos constitucionais por parte dos citados dispositivos do EMP, à semelhança afinal do recorrente, também para ela se não consegue descortinar fundamento. Ao invés, e sem grande esforço especulativo, não é difícil imaginar como não seria tarefa fácil a compatibilização por parte de um magistrado do Ministério Público do desempenho do munus que constitucional e estatutariamente lhe é assinalado com o exercício com carácter profissional de actividade como, v.g., a de advogado, sem que os princípios constitucionais que invoca (ou ao menos alguns deles) não fossem postos em crise. Sem necessidade de outras considerações deve julgar-se improcedente a invocada a arguição. II. 2.7. Sob a conclusão 8ª e 9ª da alegação mostra-se o recorrente inconformado em virtude de, em síntese, lhe ter sido aplicada uma pena manifestamente excessiva, que se verificou erro na qualificação jurídica dos factos, desadequação da pena ao caso concreto, interpretação errada, se não forem julgados inconstitucionais, dos arts. 163º., nº 1, al. e), 170º., nºs 1 e 3, 172º., 175º., nºs. 1e3, al. a), 176º., nº.1, 183º, nº1., e 185º, todos do EMP, bem como dos arts. 3º., nº1, 5º., nºs 1 e 2, e 6º, todos do CPA, pois que, não teve o menor desvio no exercício da função, é empenhado e perfeito na execução do seu serviço, é assíduo e pontual, está bem integrado no sistema, não tem quaisquer antecedentes punitivos e confessou os factos materiais de que foi acusado, e está arrependido de os ter praticado. Vejamos. Esta arguição tem a ver com a seguinte pronúncia do acórdão recorrido: “O Conselho Superior do Ministério Público, “ao pronunciar-se sobre o grau de gravidade da conduta do Autor, fê-lo no exercício da chamada justiça administrativa, que confere ao órgão punitivo uma relativa liberdade na qualificação dos comportamentos – ainda que uma liberdade vinculada pelo fim de se obter a única solução justa que o caso singular requeria e condicionada ao uso de critérios inteiramente equilibrados e externamente harmónicos com aquele fim. Dentro desse espaço de liberdade, a Administração move-se a coberto da sindicância judicial, a não ser que os meios usados ou os resultados atingidos se mostrem inaceitáveis” (expressões do acórdão deste S.T.A., de 2.3.05, pag. 406/04, inteiramente aplicáveis à situação em apreço). No caso em análise, entende-se que os acórdãos do CSMP em causa valoraram de forma justa e equilibrada o comportamento infraccional do Autor – comportamento revelador de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais de um Magistrado do Mº Público, mesmo se praticado fora das suas habituais funções. Tomaram, ainda, devidamente, em conta o seu empenhamento no cumprimento das tarefas que lhe incumbem enquanto magistrado do Ministério Público no tribunal em que se encontra colocado e o mérito evidenciado na execução das mesmas, como linearmente resulta da leitura daqueles acórdãos. Daí que, o Autor não tenha sido punido com a pena de demissão, como propôs o instrutor do processo disciplinar, mas sim com a pena inferior de inactividade, graduada no mínimo legal (12 meses). Diga-se, também, que não fazia sentido valorar a confissão dos factos pelo arguido, ora Autor, quando essa confissão em nada contribuiu para a descoberta da verdade, uma vez que os factos relevantes já se encontravam provados por outra forma”. Como o recorrente reedita aqui no essencial o que a propósito afirmou em sede contenciosa e que originou a sobredita pronúncia, e se mostra adequada e criteriosa a apreciação contida no aresto, que se sufraga, dispensamo-nos de qualquer outro acrescento. Improcede assim a enunciada arguição. II. 2.8. Sob a conclusão 10ª da alegação de recurso é censurado o acórdão pois que, e reafirmando no essencial o que afirmara em sede contenciosa (ser um cidadão familiar, social e profissionalmente bem inserido), a execução da pena que lhe foi aplicada deveria ter sido suspensa, pelo que não o tendo sido incorreu-se em violação dos arts. 50º., nº1, do CP e 33º, nº1, do citado Estatuto Disciplinar dos Funcionários do Estado, bem como do art.216º do EMP. Para o aresto impugnado não ocorreu tal violação, pois que, e em resumo e como já acima se aludiu a propósito da omissão de pronúncia: - o artº 50º do Código Penal não é aplicável em processo disciplinar, e - no que concerne ao artº 33º, nº1 O qual reza que, “As penas disciplinares das alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 11.º podem ser suspensas, ponderados o grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como as circunstâncias da infracção”. do ED o mesmo não impõe a obrigatoriedade de justificação da não suspensão. Vejamos Já se viu que aquele o art.216º do EMP prevê que subsidiariamente seja aplicável o disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado (ED), no Código Penal (CP) e no Código de Processo Penal (CPP) “em tudo o que não for contrário à presente lei”. Assim, tendo o ED/84 regulado o condicionalismo em que se pode verificar a suspensão da execução da pena (cf. citado artº 33º do ED, que contém disposição similar à contida no anterior ED/79, DL191-D) em processo disciplinar não mais é invocável o regime do CP. Por outro lado, e como se sublinhou no acórdão recorrido, o processo disciplinar não está subordinado ao processo crime tratando-se de processos distintos e autónomos, cuja independência assenta fundamentalmente na diversidade de pressupostos da responsabilidade criminal e disciplinar. Donde, como o artº 33º do ED não impõe que se justifique o não uso do instituto da suspensão, somos caídos no já aludido espaço de liberdade que cabe à Administração, e cujos poderes que em tal âmbito lhe cabem se não demonstra terem sido violados. Ora, como já acima se disse, o tribunal não pode substituir-se à Administração no uso de uma tal faculdade. Improcede assim a matéria da conclusão 10ª da alegação. II. 2.9. Para a restante matéria da arguição deduzida a propósito dos citados artºs 50º, nº 1, do CP, 33º do ED e 216º do EMP (no sentido de que assim interpretados, tais normativos violam os princípios constitucionais da segurança jurídica, da igualdade, da proporcionalidade ou da proibição do excesso e da imparcialidade, acolhidos nos arts.2º., 13º., nº1, 18º, nºs 2 e 3, e 266º., nº.2, todos da Constituição, pelo que o acórdão deveria tê-los julgado inconstitucionais e recusar a sua aplicação com a referida interpretação e interpretá-los e aplicá-los no sentido de o art.50º., nº1, do CP ser subsidiariamente aplicável no processo disciplinar, com a consequência de ter que ser devidamente justificada a não suspensão da pena- cf. conclusão 11ª da alegação), vale o que antes se disse em II.2.6. Na verdade, o recorrente não alega nem demonstra como, em tese geral e em concreto, a aplicação do instituto da suspensão da execução da sanção disciplinar nos termos enunciados se pode considerar atentatório de tais princípios. Na única tentativa que enceta (possível violação do princípio da igualdade?) no concernente ponto da alegação (cf. fls. 139-140) mais não faz que remeter para regimes disciplinares onde sobre a matéria se contêm afinal dispositivos em tudo idênticos ao do citado artº 33º do ED, como é o caso do artigo 20.º do Regulamento Disciplinar da Polícia Judiciária aprovado pelo DL 196/94 e do artº 44, nº 1, do Regulamento Disciplinar da GNR aprovado pela Lei 145/99. No mais importa apenas dizer que o exercício do poder de suspensão da execução da pena disciplinar em conformidade com o que decorre do exercício da chamada justiça administrativa – em que é conferido ao órgão punitivo uma relativa liberdade na qualificação dos comportamentos, ainda que uma liberdade vinculada pelo fim de se obter a única solução justa que o caso singular requeira e condicionada ao uso de critérios intimamente equilibrados e externamente harmónicos com aquele fim In acórdão do do STA de 02-03-2005 (Rec. 0406/04), citado no acórdão recorrido, em consonância aliás com anterior jurisprudência, vertida, entre outros, nos acórdãos de 03-05-90 (Rec. Nº 027246), de 14-03-91 (Rec. nº026995), de 20-10-94 (Rec. 032172) e de 21-11-96 (Rec. 038552). -, em si mesmo, não é de molde a constituir afronta aos enunciados princípios. Improcedem assim todos os fundamentos invocados pelo recorrente. III. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional. Custas pelo Autor/recorrente. Lisboa 6 de Março de 2007. João Belchior (relator) - Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Abel Atanásio – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Adérito Santos – Madeira dos Santos – São Pedro – Fernanda Xavier – Edmundo Moscoso – Costa Reis – Rui Botelho – Cândido de Pinho – Políbio Henriques.

Sumário

II- O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, nomeadamente por força do disposto nos nos 1 e 3 do art.º 29º da C.R.P., não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares, designadamente em relação às não expulsivas.

III- O art.º 163.º do Est. do M.º Público, definindo o conceito de infracção disciplinar, tem, forçosamente, de revestir carácter geral e abstracto.

IV- O reconhecimento na ordem jurídica de sanções (disciplinares no caso) que levem ao afastamento do exercício de funções de agente da Administração e bem assim ao não percebimento das remunerações associadas a tal exercício não contende com o direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias a que se referem os art.ºs 11º., nº1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (cf. artº 8º, nº 2, da CRP).

V- Assim, o assegurar daqueles (e de outros) direitos há-de procurar-se nomeadamente através dos mecanismos assistenciais respectivos.

VI- A pena de inactividade prevista artº 175º e 176º do EMP não viola os nº 1 e 4 do artº 30º da CRP.

VII- Nos termos do art. 207º da CRP os tribunais não podem aplicar normas inconstitucionais, ou que infrinjam os seus princípios, pelo que devem pronunciar-se mesmo oficiosamente sobre tal matéria, irrelevando assim a circunstância de só nas alegações de recurso jurisdicional tal questão ter sido suscitada.

VIII- O processo disciplinar é distinto e autónomo do processo penal, assentando essa autonomia, fundamentalmente, na diversidade de pressupostos da responsabilidade criminal e disciplinar, bem como na diferente natureza e finalidade das penas nesses processos aplicáveis.

IX- O art.º 81.º, n.º 1 do E.M.P., que define o regime de incompatibilidades do desempenho do Cargo de Magistrado com o exercício de advocacia, não está em contradição com o art.º 93.º do mesmo Estatuto.

X- Ao pronunciar-se sobre o grau de gravidade da conduta do arguido e ao decidir da suspensão da execução de pena disciplinar ao abrigo do artº 33º do ED, aplicável subsidiariamente em matéria disciplinar (art.216º do EMP), o C.S.M.P., actua no exercício da chamada justiça administrativa .

Texto Integral

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A. .., Procurador da Republica Adjunto, recorre do acórdão proferido em subsecção neste Supremo Tribunal a 22 de Fevereiro de 2006 (cf. fls. 88-122), que julgou improcedente a acção administrativa especial que intentou contra o Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) e em que pediu “a anulação dos actos administrativos formalizados no acórdão da Secção Disciplinar de 04-05-04, notificado no dia 7 seguinte, e no acórdão do Plenário do Conselho requerido de 22-11-04, notificado no dia 26 seguinte, ambos proferidos no âmbito do processo disciplinar nº...” em que o Autor é arguido.

Rematou a sua alegação de recurso com as seguintes Conclusões:

“1ª

O recorrente tinha o direito de se defender do conteúdo do relatório elaborado no final da instrução, discretando sobre o mesmo e contrariando as afirmações e conclusões nele feitas a seu desfavor, bem como a qualificação jurídica dos factos, sendo-lhe tal direito assegurado pelo artº. 32º., nº10, da Constituição, pelo que, ao não ser notificado do mesmo antes da decisão final, cometeu-se uma nulidade insuprível prevista no artº. 204º nº 1, do EMP, que o acórdão recorrido deveria ter reconhecido e declarado.

2ª

Por não preverem a notificação do relatório logo após elaboração do mesmo, de modo a que o recorrente pudesse discuti-lo, os arts.202º e 203º do EMP colidem com os princípios do contraditório e da defesa, pelo que o acórdão recorrido devia tê-los julgados inconstitucionais, por violação do citado artº.32º., nº10, e recusar a sua aplicação.

3ª

Os arts.163º e 183º., nº.1, do EMP estão redigidos de modo vago, impreciso e indeterminado, contendo conceitos vagos e abstractos e não e não se sabendo a que situações concretos se aplicam, pelo que permitem que a entidade que detém o poder disciplinar proceda com toda a arbitrariedade e irrazoabilidade, classificando como infracção todos e quaisquer factos, pelo que ofendem os princípios de tipicidade, da determinabilidade das leis punitivas, da segurança e confiança jurídica, consagrados nos art.ºs 2º., 18º. nºs 2 e 3, 29º, nº1, e 30º., nº1, todos da Constituição, devendo o acórdão recorrido tê-los julgado inconstitucional e recusar a sua aplicação.

4ª

A execução da pena aplicada e prevista pelos citados normativos priva o recorrente de alimentação, vestuário e alojamento, pelo que os mesmos são contrários aos art.ºs 11º., nº1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais e 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo que, como normas de hierarquia inferior a estas, o acórdão devia tê-las declarado como ilegais e recusar a sua aplicação, para escapar à inconstitucionalidade indirecta prevista no artº 8º, nº 2, da Constituição.

5ª

O acórdão recorrido deveria ter interpretado os arts.81º, nº.1, e 183º., nº.1, em conjugação com os arts. 24º., nº.1, al. c), e 25º., nº. 2, al. a), ambos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes do Estado e considerar que à conduta do recorrente, por não ter solicitado autorização hierárquica para advogar em causa própria e do seu cônjuge, apenas lhe é aplicável a pena de suspensão.

6ª

Quando interpretados no sentido daqueles arts.24º., nº1, al.c) e 25º, nº.2, al. d), não serem aplicáveis em processo disciplinar instaurado contra magistrado do MP, os arts.81º. nº 1, 163º, 183º, nº1, e 2/6º e os próprios arts. citados colidem com os princípios constitucionais da justiça, da dignidade da pessoa humana, da segurança e confiança jurídicas, da legalidade, da proporcionalidade ou da proibição de excessos, da fixidez e da necessidade das penas e da imparcialidade, consagrados nos arts.1º, 2º, 13º., nº1, 18º, nº2 e 3, 30º, nº1, e 266º, nº2, todos da Constituição, pelo que o acórdão recorrido deveria tê-los julgado inconstitucionais e aplicar os normativos do citado Estatuto Disciplinar.

7ª

Os arts. 172º, 175º nºs. 1 e 3, al. a) e 176º, nº1, todos do EMP, ao prescreveram os efeitos automáticos da pena declarados nos acórdãos do ESMP (perda de vencimento, antiguidade, promoção e aposentação) violam os princípios da não fixidez das penas e da proibição da automaticidade dos efeitos das penas, consagradas nos arts.2º. e 30º., nº1 e 4, ambos da Constituição, pelo que o acórdão recorrido deveria tê-los julgado inconstitucionais e recusar a sua aplicação.

8ª.

O acórdão recorrido, ao configurar os acórdãos do CSMP, que aplicam uma pena manifestamente excessiva, para além de terem errado na qualificação jurídica dos factos, pena que se mostra desadequada do caso concreto, interpretou erradamente e violou, se não forem julgados inconstitucionais os arts. 163º., nº 1, al. e), 170º., nºs 1 e 3, 172º., 175º., nºs. 1 e 3, al. a), 176º., nº.1, 183º, nº1., e 185º, todos do EMP, bem como os arts. 3º., nº1, 5º., nºs 1 e 2, e 6º, todos do CPA.

9ª

De facto o recorrente não teve o menor desvio no exercício da função, é empenhado e perfeito na execução do seu serviço, é assíduo e pontual, está bem integrado no sistema, não tem quaisquer antecedentes punitivos e confessou os factos materiais de que foi acusado, não a qualificação jurídica dos mesmos, e está arrependido de os ter praticado.

10ª

Encontrando-se familiar, social e profissionalmente bem integrado, se não houvesse erro na escolha da pena, sempre a execução da mesma deveria ser suspensa ou fundamentar-se a suspensão, pelo que o acórdão recorrido violou os arts. 50º., nº1, do CP e 33º, nº1, do citado Estatuto Disciplinar dos Funcionários do Estado, bem como o art.2/6º do EMP, tendo-os interpretado no sentido de o art.50º., nº.1, não ser aplicável em processo disciplinar contra magistrado.

11ª

Assim interpretados, tais normativos violam os princípios constitucionais da segurança jurídica, da igualdade, da proporcionalidade ou da proibição do excesso e da imparcialidade, acolhidos nos arts.2º., 13º., nº1, 18º, nºs 2 e 3, e 266º., nº.2, todos da Constituição, pelo que o acórdão deveria tê-los julgado inconstitucionais e recusar a sua aplicação com a referida interpretação e interpretá-los e aplicá-los no sentido de o art.50º., nº1, do CP ser subsidiariamente aplicável no processo disciplinar, com a consequência de ter que ser devidamente justificada a não suspensão da pena.

12ª

Assim, dando-se provimento ao recurso, devem julgar-se todas inconstitucionalidades arguidas nas conclusões anteriores, ou no caso de assim se não entender, declarar-se que se mostraram violados os citados normativos da lei ordinária, bem com o declarar-se a verificação da referida nulidade insuprível e de nulidade por omissão de pronúncia, sempre com a consequência de se revogar os acórdãos do CSEMP, com o que se fará a devida JUSTIÇA!”.

O CSMP contra-alegou sustentando, sem formular conclusões, a improcedência do presente recurso.

Foi cumprido o disposto no artº 92º, nº 1, do CPTA.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Tendo em vista o disposto no artº 713º, nº 6, do CPC dão-se aqui por reproduzidos os factos (Mª de Fº) registados no acórdão recorrido.

II.2. Do Direito

Vem impugnado o acórdão proferido em subsecção que julgou improcedente a acção administrativa especial que o ora recorrente intentou contra o CSMP e na qual se pedia a anulação dos actos administrativos formalizados no acórdão da Secção Disciplinar de 04-05-04, notificado no dia 7 seguinte, e no acórdão do Plenário do Conselho requerido de 22-11-04, notificado no dia 26 seguinte, ambos proferidos no âmbito do processo disciplinar em que o Autor/recorrente é arguido.

O ora recorrente, Magistrado do Ministério Público (Procurador-Adjunto), foi sancionado por acórdão da Secção Disciplinar do CSMP, e que foi mantida pelo Plenário do Conselho, com a pena disciplinar de inactividade por 12 meses.

Para melhor compreensão do que está em causa no presente recurso jurisdicional transcrevem-se os ponto d) e e) da Mª de Fº do acórdão recorrido:

“d) Realizadas as diligências requeridas pela defesa, foi então elaborado, pelo instrutor do processo disciplinar, o relatório de fls. 343 a 354, inc., do qual se transcreve a parte final, para mais fácil apreensão do que, em sede de direito, se dirá.

“4. Escolha e Medida da Pena

Como se disse, os factos apurados sob os n°s 3.1 a 3. 15, que, simultaneamente, se consubstanciam no exercício do cargo de Magistrado do Ministério Público por parte do Dr. A..., e na sua inscrição activa na Ordem dos Advogados, bem como na assunção do estatuto de Advogado, concretizada no efectivo exercício da advocacia, e, por via disso, na demanda do Estado Português em várias e diversas acções instauradas em Tribunais comuns e em Tribunais Administrativos e na formulação de várias queixas contra o Estado Português no Tribunal Europeu, representam também a preterição sistemática da sua condição de Magistrado por parte do Dr. A..., enquanto litigante nos processos já referenciados.

Reflectem, além disso, a intensidade do dolo e o elevado grau de ilicitude que marcaram todo o comportamento do Senhor Procurador-Adjunto, bem explícito na forma deliberada e consciente, que caracterizou o seu método de actuação e na impressiva extensão da sua actividade processual, e no modo do seu processo delitivo.

Acresce que não militam quaisquer circunstâncias atenuantes a seu favor, visto que não mostrou arrependimento nem reconsideração, e não admitiu o cometimento de qualquer infracção, apesar da irrefutabilidade dos factos com que foi confrontado e do reiterado comportamento anti-disciplinar que assumiu.

De resto, só suspendeu a sua inscrição na Ordem dos Advogados em 10 de Março de 2003, ou seja, na plena e já muito evoluída pendência deste processo, volvido um ano após o seu interrogatório e depois de deliberada a conversão do inquérito em processo disciplinar e do decretamento da medida de suspensão preventiva da função.

Tendo, assim, em atenção a culpa do arguido, as exigências de prevenção, o elevado grau de violação dos deveres impostos e a inexistência de circunstâncias que deponham a seu favor, entende-se que a infracção cometida deve ser severamente censurada, devendo corresponder-lhe a pena disciplinar mais elevada da respectiva escala, ínsita no art° 166°-1 do Estatuto do Ministério Público — a pena de demissão -, de harmonia com o disposto nos art°s 163°, 166°-1- g) e 184°-1- b) do Estatuto em apreço.

5. Conclusões e Proposta

Tudo ponderado, considerados os motivos aduzidos, os princípios legais e o factualismo apurado, conclui-se que:

Os factos provados sob os n°s 3.1 a 3.15 configuram, como se disse, o cometimento de uma infracção permanente, de execução continuada aos deveres profissionais gerais e especiais de honestidade, de seriedade e de dignidade, previstos nos art°s 163° e 184° -1- b) do Estatuto do Ministério Público (Lei n° 60/98, de 27/08).

Esta infracção deve ser sancionada com a pena de demissão, de harmonia com o preceituado nos art°s 163°, 166°-1-g) e 184° - 1- b) do citado Estatuto.

Deste modo, e nos termos equacionados, propõe-se que:

Seja aplicada a pena de demissão ao Senhor Dr. A..., como autor da mencionada infracção.

Remetam-se os autos a Sua Excelência o Conselheiro Presidente do Conselho Superior do Ministério Público.”

e) Por acórdão da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, de 4.5.04, foi aplicada ao ora Autor “a pena de inactividade por 12 meses, com o efeito de perda de tempo correspondente à sua duração quanto à remuneração, antiguidade e aposentação, bem como a impossibilidade de promoção ou acesso durante dois anos contados do cumprimento da pena” (fls. 358 a 370 do p. disciplinar apenso e doc.º n.º 1, junto pelo Autor)”.

Preliminarmente deve ainda dizer-se que o ora recorrente, no essencial e para além do que se dirá mais à frente, não aduz argumentação verdadeiramente nova relativamente ao que invocara em sede contenciosa e que o acórdão recorrido não acolheu, razão por que, e porque se concorda com a fundamentação contida no aresto recorrido, afora um ou outro aspecto que mereça particular atenção, se irá aderir àquela mesma fundamentação.

II.2. 1. Sob a conclusão 10ª da alegação de recurso é censurado o acórdão recorrido pois que, e reeditando no essencial o que afirmara em sede contenciosa (ser um cidadão familiar, social e profissionalmente bem inserido), a execução da pena que foi aplicada deveria ter sido suspensa, pelo que não o tendo feito incorreu em violação dos arts. 50º., nº1, do CP e 33º, nº1, do citado Estatuto Disciplinar dos Funcionários do Estado, bem como o art.216º do EMP.

Para o aresto impugnado não incorreu em tal violação, pois que, e em resumo:

- o artº 50º do Código Penal não é aplicável em processo disciplinar, e

- no que concerne ao artº 33º, nº 1 do ED o mesmo não impõe a obrigatoriedade de justificação da não suspensão.

A propósito desta invocação afirma o recorrente que o acórdão incorreu em omissão de pronúncia pois que, das duas questões a este respeito suscitadas – invocação de que (i) ocorriam os pressupostos da suspensão da execução da pena e que, (ii) “os acórdãos anulandos deviam ter fundamentado a não suspensão” –, o acórdão apenas se pronunciou sobre a primeira.

Pelo que já se entreviu, deve dizer-se que a invocada omissão de pronúncia se não verifica.

Na verdade, o acórdão não só não censurou o acto (do Plenário do CSMP, que manteve o da Secção Disciplinar), em virtude de o artº 50º do Código Penal não ser aplicável em processo disciplinar, como em seu entendimento a lei (artº 33º, nº 1 do ED) não impõe a obrigatoriedade de justificação da não suspensão, que eram as questões que o recorrente colocou.

Assim sendo, e estando a nulidade prevista na alínea d. do nº 1 do artº 668º do C.P.C. directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2 do artº 660º, servindo de cominação ao seu desrespeito - o juiz deve resolver na sentença todas as questões (não resolvidas antes) que os factos tenham suscitado -, tendo o acórdão resolvido as duas referidas questões, concretamente a primeira daquelas, mostra-se imune ao vício assacado.

Na verdade, tendo o acórdão enunciado o regime jurídico aplicável à execução da pena em processo disciplinar, e concretamente no caso (pela negativa e pela positiva, isto é, não aplicabilidade do disposto no artº 50º do CP e os termos em que o ED o consente no seu artº 33º, nº 1 do ED), não pode afirmar-se que o acórdão não se pronunciou sobre os pressupostos da suspensão da execução da pena.

Se o fez correctamente constitui questão de mérito a analisar mais à frente.

II.2. 2. Como 1º fundamento da presente impugnação insurge-se o recorrente contra o decidido no acórdão por não ter acolhida a sua arguição de que deveria ter-se considerado como nulidade insuprível prevista no artº. 204º nº 1, do EMP, o facto de não ter sido notificado do conteúdo do relatório elaborado no final da instrução, com o que lhe não terá sido assegurado o direito de defesa garantido pelo artº. 32º., nº10, da Constituição.

Mas não lhe assiste qualquer razão.

Transcreve-se o que a propósito foi expendido no acórdão recorrido:

“Dispõe o artº 204º, nº 1 do E.M.P., que o Autor aponta como violado, que “constitui nulidade insuprível a falta de audiência do arguido com possibilidade de defesa e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade que ainda possam utilmente realizar-se”.

Ora, em primeiro lugar, o Autor foi notificado da acusação (transcrita em a) da matéria de facto), na qual se articulam, com a necessária discriminação, os factos constitutivos da infracção que lhe foi imputada, a subsunção jurídica dos mesmos aos preceitos legais considerados infringidos, bem como a pena tida por aplicável.

Da acusação não constam atenuantes.

O Autor defendeu-se da acusação, nos termos que se deixaram relatados em c) da matéria de facto, e, conforme a leitura do articulado de defesa, junto a fls. 218 a 222, comprova, expôs amplamente as razões pelas quais divergia do conteúdo da acusação, apelando, além do mais, que não agiu por interesses estritamente económicos, que milita a seu favor o bem desempenho profissional, revelado, designadamente, pelo relatório da última inspecção que foi feita ao seu serviço.

Conclui, afirmando que não cometeu a infracção que lhe é imputada. “De qualquer modo, se a tivesse cometido, sempre seria caso para se atenuar especialmente a pena, atentos os factos alegados, nos termos do artº 186º, do E.M.P.”

O Autor teve, pois, já na fase da defesa que se seguiu à acusação, ensejo de se pronunciar – e pronunciou-se, efectivamente – sobre os juízos de valor do instrutor do processo acerca do seu comportamento, com relevo para a punição, que vieram a ser reeditados no relatório.

Em segundo lugar, o acórdão da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) – mantido pelo Plenário do CSMP – não perfilhou o entendimento do instrutor do processo quanto à pena aplicável e, considerou, afinal, as atenuantes que o Autor entendia militarem a seu favor.

De facto, enquanto a pena proposta pelo instrutor do processo é a de demissão – por considerar que os factos provados configuram “o cometimento de uma infracção permanente, de execução continuada aos deveres profissionais gerais e especiais da honestidade, da seriedade e da dignidade, previstos nos artºs 163º e 184º - 1 – b) do Estatuto do Ministério Público (Lei 60/98, de 27/08)” (d) da matéria de facto) -, a pena aplicada pelo CSMP é a de inactividade por 12 meses (com o efeito da perda do tempo correspondente à sua duração quanto à remuneração, antiguidade e aposentação, bem como a impossibilidade de promoção ou acesso durante dois anos contados do cumprimento da pena).

Deste modo, não se vê de que forma os direitos de defesa do arguido, ora Autor, possam ter sido preteridos ou cerceados, pelo facto de o relatório do instrutor do processo apenas lhe ter sido remetido com o acórdão da Secção Disciplinar do CSMP, em cumprimento do disposto no artº 203º do Estatuto do Mº Público.

Esse relatório não contém imputações omitidas na acusação, com influência na punição aplicada ao arguido, ora Autor.

Improcede, pois, a analisada nulidade.

Do que vem de ser dito, resulta também a improcedência da invocada inconstitucionalidade dos artºs 202º e 203º do E.M.P., que o Autor fez assentar na mesma ordem de razões, por alegada violação do artº 32º, nº 10 da C.R.P..”

Resta acrescentar que, no descrito condicionalismo, não demonstrando o recorrente o que naquela sede poderia ter invocado e que subsequentemente já não pôde fazer na fase de defesa no processo disciplinar, a notificação do relatório do instrutor constituiria um acto processual inteiramente inútil.

Assim sendo, não vindo invocado, sob as conclusões 1ª e 2ª da alegação, algum argumento novo, não resta senão julgar improcedente a reedição da aludida nulidade.

II.2. 3. Sob a conclusão 3ª censura o recorrente o acórdão por não ter acolhido a arguição de que o artº 163º (atinente à definição de infracção disciplinar) se mostra eivado de vaguidade, imprecisão e indeterminação, o que colidiria com os princípios da tipicidade e da determinabilidade e precisão das leis punitivas, consagrados nos artºs. 2º, 18º, nºs 2 e 3, 29º, nº 1, todos da Constituição, reparo que torna extensivo ao 183º., nº.1 (que enuncia o âmbito de aplicabilidade das penas de suspensão de exercício e de inactividade), ambos do EMP, pelo que deveria recusar-se a sua aplicação.

Convoca-se o que a tal respeito se disse no acórdão sob censura:

“Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública, ou que nela se repercutam, incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções”.

O princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, nomeadamente por força do disposto nos nºs 1 e 3 do artº 29º da C.R.P., não vale com a mesma intensidade em relação às penas disciplinares, designadamente em relação às não expulsivas (neste sentido, ver acºs. do T. Constitucional nºs 282/86, de 21.10.86, publicado no Diário da República, I Série, de 11.11.86, pág. 3385 e 664/94, de 14.11.94, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 446 (Suplemento), pág. 94).

No caso em apreço, cabe desde já salientar que não se está perante a aplicação de uma pena expulsiva.

O artº 163º, cuja constitucionalidade o Autor põe em causa, definindo o conceito de infracção disciplinar, tem, forçosamente, de revestir carácter genérico e abstracto, como o Autor, Magistrado e, como tal, também técnico do direito, não pode, razoavelmente, ignorar.

O Autor não foi, obviamente, punido apenas com base na definição de infracção disciplinar constante do artº 163º do E.M.P.

Antes, e decisivamente, por o CSMP, que o puniu, ter entendido que os factos praticados pelo arguido (após se ponderar, também, o empenhamento que o Autor põe no cumprimento das tarefas que lhe incumbem enquanto magistrado do Mº Público no tribunal onde se encontra colocado) justificavam a aplicação da pena de inactividade, prevista no artº 183º, nº 1 do E.M.P., por demonstrarem grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais. (v. Acórdão da Secção Disciplinar e) da matéria de facto)

E, no acórdão do Plenário que confirmou a qualificação jurídica da infracção efectuada pela Secção Disciplinar, realça-se que, tal como vem previsto no artº 163º do Estatuto em referência, “o cumprimento dos deveres profissionais, tanto deve ser observado na vida pública do magistrado, isto é, enquanto profissional e no cumprimento das suas funções e tarefas diárias, como na sua vida privada” (j) da matéria de facto)

Ora, conforme se faz notar na contestação, é inadmissível que um Magistrado do Mº Público ignore quais os seus deveres enquanto profissional e na sua vida privada, de forma a não saber quais as condutas que poderão constituir infracção a esses deveres, e, nomeadamente o artº 81, nº 1 do E.M.P. – que estabelece como incompatibilidade com o cargo de magistrado o exercício de qualquer outra função pública ou privada – e o artº 69º, nº 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados que expressamente determina a incompatibilidade do exercício de advocacia com as funções de Magistrado no Mº Pº”.

Como se vê, a respeito da arguição em causa o acórdão recorrido fez aplicação de entendimento que tem respaldo em doutrina firme, contida nomeadamente na jurisprudência do Tribunal Constitucional.

Aliás, este Pleno, precisamente a respeito das normas em causa e de igual modo, já manifestou o entendimento de que, “o princípio da tipicidade das penas, plenamente válido para o direito criminal, por força do disposto nos nºs 1 e 3 do art. 29º da C.R.P, não vale, com a mesma intensidade, para as penas disciplinares, nomeadamente em relação às não expulsivas”, e bem assim que, “os n.ºs 1 dos arts. 158.º da L.O.M.P. e 183.º do E.M.P., que estabelecem que «as penas de suspensão de exercício e de inactividade são aplicáveis nos casos de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais ou quando os magistrados forem condenados em pena de prisão, salvo se a sentença condenatória aplicar pena de demissão», contêm uma definição suficiente das condutas abrangidas pela previsão normativa, pelo que não são materialmente inconstitucionais” (insúmula do acórdão de 23-05-2006 – Rec. nº 0957/02, sufragando o acórdão da Secção de 10/11/2004).

Reeditando o enunciado entendimento, deve concluir-se que improcede a conclusão 3ª das alegações.

II.2. 4. Sob a conclusão 4ª o recorrente reafirma a invocação de que sob pena de violação dos art.ºs 11º., nº1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais e 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e bem assim do artº 8º, nº 2, da Constituição deve ser recusada a aplicação dos citados normativos contidos nos artºs 163º e 183º, nº 1, do EMP, em virtude de a pena ali prevista e aplicada privar o recorrente de alimentação, vestuário e alojamento.

É óbvio que “o direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condições de existência” a que os Estados se vincularam pelo Pacto que o recorrente invoca não contende com o reconhecimento nas suas ordens jurídicas de sanções (disciplinares no caso) que levam ao afastamento do exercício de funções de agente da Administração e bem assim ao não percebimento das remunerações associadas a tal exercício.

O assegurar daqueles (e de outros) direitos há-de procurar-se, pois, nomeadamente através dos mecanismos assistenciais respectivos.

Foi seguramente o que se quis evidenciar no acórdão recorrido ao afirmar-se que, “também não merece o mínimo acolhimento a invocada violação, do artº 11º, nº 1 do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Lei 45/78, de 11 de Julho e o artº 25º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, sem qualquer relação com a matéria em apreço, como a sua simples leitura evidencia”.

Improcede assim a matéria levada à 4ª conclusão da alegação.

II.2. 5. Sob a conclusão 7ª da alegação insurge-se o recorrente contra os alegados efeitos automáticos da pena declarados pelas decisões do CSMP impugnadas alegadamente decorrentes dos arts. 172º, 175º nºs. 1 e 3, al. a) e 176º, nº1, todos do EMP [ao prescreveram a perda de vencimento, antiguidade, promoção e aposentação], o que violaria “os princípios da não fixidez das penas e da proibição da automaticidade dos efeitos das penas, consagradas nos arts.2º. e 30º., nº1 e 4, ambos da Constituição”.

Sobre o tema disse o aresto em apreciação:

“é patente, que os nºs 1 e 4 do artº 30º da CRP – preceito que visa o processo penal, o qual com é sabido, embora com alguns princípios comuns a ambos, é diferente do processo disciplinar – nos termos dos quais “Não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas de liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida” (nº 1) e “Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”, nenhuma relação tem com os efeitos da pena disciplinar de inactividade a que se reportam os supra citados preceitos constitucionais”.

É, indiscutivelmente certo que aqueles incisos constitucionais nenhuma relação têm com os efeitos da pena disciplinar de inactividade.

É certo que a pena de inactividade, além dos efeitos previstos no n.º 1 (perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação) do artº 175º do EMP, “pode implicar ainda…a impossibilidade de promoção ou acesso durante dois anos contados o termo do cumprimento da pena” e a “transferência para cargo idêntico em tribunal ou serviço diferente daquele em que o magistrado exercia funções na data da prática da infracção” (nº 3 do artº 176º do EMP).

Só que, não estando em causa qualquer dos efeitos a que se refere o citado nº 1 do artº 30º da CRP, no que tange ao seu nº 4 importa referir que como resultado da aplicação da pena não é automática ou inexorável, como se viu, a emergência dos efeitos profissionais a que se refere o citado artº 176º do EMP.

Aparentemente já o seria no entanto a “perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação”.

Só que tais consequências, em si mesmas, constituem o efeito típico da pena de inactividade, e, com a proibição do nº 4 do artº 30º da CRP “o que se pretende é proibir que à condenação em certas penas se acrescente de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito da lei (ope legis), uma outra pena daquela natureza” In J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, 3ª ed. De CRP, Anotada, a p. 198

De resto, e em sintonia com o que acaba de se referir, importa realçar que qualquer sanção disciplinar envolve necessariamente alguma penosidade em função da gravidade da respectiva infracção e, tal não pode considerar-se de molde a envolver como efeito necessário a perda de quaisquer direitos profissionais.

Tanto basta para considerar sem fundamento a invocada arguição.

II.2. 6. Vejamos da invocação de que à conduta do recorrente lhe deveria ser aplicável a pena de suspensão (matéria levada à conclusão 5ª da alegação).

Adiante-se, desde já, que na linha do que foi decidido não lhe assiste razão.

Convoquemos as normas pertinentes.

Reza o aludido artº 81º, nº 1 do EMP:

“É incompatível com o desempenho do cargo de magistrado do Ministério Público o exercício de qualquer outra função pública ou privada de índole profissional, salvo funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica ou funções directivas em organizações representativas da magistratura do Ministério Público”.

Por seu lado, dispõe o artº 93º do mesmo Estatuto:

“Os Magistrados do Ministério Público podem advogar em causa própria, do seu cônjuge ou de descendente”.

Como se ponderou no acórdão, e com o que se concorda,

“o artº 81º, nº 1, que define o regime de incompatibilidades dos magistrados, é aplicável ao caso dos autos, na medida em que determina ser incompatível com o desempenho do cargo de magistrado o exercício de advocacia, enquanto função privada de índole profissional; no caso, traduzido na assinatura de peças processuais e outras intervenções em processos, na qualidade de advogado inscrito na Ordem dos Advogados – que invocava em juízo, dado que nunca cancelou ou suspendeu a sua inscrição -, mesmo que tal exercício se limitasse a causas próprias, do seu cônjuge ou de descendente.

O que, de forma alguma, colide ou está em contradição com a possibilidade de exercício da advocacia em causa própria, do seu cônjuge ou de descendente, a que se reporta o artº 93º do E.M.P., dado que, na situação aí prevista o magistrado conserva essa qualidade, que aliás deve invocar”.

No entanto, invoca agora o recorrente (cf. ainda conclusão 5º e a conclusão 6ª) que, ao invés do decidido, “a infracção cometida resulta mais do facto de não ter pedido autorização para exercer a actividade que exerceu do que do próprio exercício da mesma”

E, relacionado com tal invocação, afirma que deveria o “acórdão recorrido ter interpretado os arts.81º, nº.1, e 183º., nº.1, em conjugação com os arts. 24º., nº.1, al. c), e 25º., nº. 2, al. a), ambos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes do Estado” e que, “Quando interpretados no sentido daqueles arts.24º., nº1, al.c) e 25º, nº.2, al. d), não serem aplicáveis em processo disciplinar instaurado contra magistrado do MP, os arts.81º. nº 1, 163º, 183º, nº1, e 216º, e os próprios arts. citados colidem com os princípios constitucionais da justiça, da dignidade da pessoa humana, da segurança e confiança jurídicas, da legalidade, da proporcionalidade ou da proibição de excessos, da fixidez e da necessidade das penas e da imparcialidade, consagrados nos arts.1º, 2º, 13º., nº1, 18º, nº2 e 3, 30º, nº1, e 266º, nº2, todos da Constituição, pelo que o acórdão recorrido deveria tê-los julgado inconstitucionais e aplicar os normativos do citado Estatuto Disciplinar”.

Só que, de uma tal invocação não curou o acórdão recorrido.

E, não o fez porque tal ordem de invocações não lhe foi colocada, e como o recurso jurisdicional visa modificar a decisão submetida a recurso e não conhecer de matéria nova poderia admitir-se que a referida arguição extravasa do objecto do presente recurso.

Só que, como nos termos do art. 207º da CRP os tribunais não podem aplicar normas inconstitucionais, ou que infrinjam os seus princípios, devem os mesmos pronunciar-se mesmo oficiosamente sobre a verificação de uma tal inconstitucionalidade, irrelevando a circunstância de só nas alegações de recurso jurisdicional tal questão ter sido suscitada.

Importa pois atentar no que é invocado e ver se lhe assiste fundamento.

Terá que começar por ser realçada a correcção do enquadramento jurídico-disciplinar operado pelo acórdão recorrido, não tendo assim cabimento a invocação de que a conduta em causa resulta mais do facto de não ter pedido autorização para exercer a actividade que exerceu do que do próprio exercício da mesma.

Na verdade, prevendo-se no ED/84 como infracção disciplinar de funcionário público o exercício de actividade privada sem prévia autorização do superior hierárquico (cf., v.g., arts.24º., nº1, al.c) e 25º, nº.2, al. d), outro tanto não sucede relativamente a magistrados do MP, cuja razão de ser ressalta com meridiana evidência.

É que o legislador, seguramente em atenção aos interesses que o Ministério Público visa prosseguir Vejam-se a CRP (artº 219º) e, desde logo, o artigo 1.º do EMP [o qual definindo o Ministério Público diz que, “representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exerce a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente Estatuto e da lei], e, seguramente em ordem a tal desiderato bem como do exercício das demais competências, dotou do estatuto de autonomia (cf.artigo 2.º), vinculando-o a critérios de legalidade e objectividade., considerou incompatível com o desempenho do cargo de magistrado do Ministério Público o exercício de qualquer outra função pública ou privada de índole profissional nos termos já vistos (cf. artº 81º, nº 1 do EMP), e [prevendo embora a possibilidade de o magistrado advogar em causa própria-artº 93º do EMP], seguramente por isso, no acórdão recorrido não se fez o exercício hipotético que o recorrente fez: a possibilidade de exercício de alguma actividade privada (não) precedida de autorização.

Ora, a aplicação como regime supletiva do disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado (EDFCE) prevista no EMP (cf. artº 216º) apenas é possível “em tudo o que não for contrário” àquele mesmo estatuto, o que, como se viu, não seria o caso daquela parte do EDFCE.

Mas, tendo sido essa a opção legislativa, ou seja, ao não ter sido afinal prevista (e admitida) a existência legal de uma figura do género da hipotizada pelo recorrente, será que tal colide com os princípios constitucionais da justiça, da dignidade da pessoa humana, da segurança e confiança jurídicas, da legalidade, da proporcionalidade ou da proibição de excessos, da fixidez e da necessidade das penas e da imparcialidade, consagrados nos arts.1º, 2º, 13º., nº1, 18º, nº2 e 3, 30º, nº1, e 266º, nº2, todos da Constituição, como afirma o recorrente, e bem assim que o acórdão recorrido deveria ter julgado inconstitucionais os citados normativos do EMP e aplicar os normativos do citado Estatuto Disciplinar?

Atentando no que é invocado em fundamento do que conclusivamente se contém na sua alegação (cf. fls. 136º-137vº), e levado à citada conclusão 6ª, constata-se que nada ali se mostra materializado a tal respeito.

Efectivamente, em tal sede mais não faz o recorrente que convocar conhecida (e boa) doutrina a respeito da aplicação subsidiária “dos princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo”, e alegar que “se fosse agente da Polícia Marítima” teria sido destinatário daquela sorte de sanção (suspensão), a não ser que tivesse sido proferido despacho a qualificar as actividades como incompatíveis (caso em que só então seria merecedor da pena de inactividade), regime disciplinar de cuja bondade naturalmente não cabe nesta sede especular.

Quanto à pretensa violação daqueles incisos constitucionais por parte dos citados dispositivos do EMP, à semelhança afinal do recorrente, também para ela se não consegue descortinar fundamento.

Ao invés, e sem grande esforço especulativo, não é difícil imaginar como não seria tarefa fácil a compatibilização por parte de um magistrado do Ministério Público do desempenho do munus que constitucional e estatutariamente lhe é assinalado com o exercício com carácter profissional de actividade como, v.g., a de advogado, sem que os princípios constitucionais que invoca (ou ao menos alguns deles) não fossem postos em crise.

Sem necessidade de outras considerações deve julgar-se improcedente a invocada a arguição.

II.2. 7. Sob a conclusão 8ª e 9ª da alegação mostra-se o recorrente inconformado em virtude de, em síntese, lhe ter sido aplicada uma pena manifestamente excessiva, que se verificou erro na qualificação jurídica dos factos, desadequação da pena ao caso concreto, interpretação errada, se não forem julgados inconstitucionais, dos arts. 163º., nº 1, al. e), 170º., nºs 1 e 3, 172º., 175º., nºs. 1e3, al. a), 176º., nº.1, 183º, nº1., e 185º, todos do EMP, bem como dos arts. 3º., nº1, 5º., nºs 1 e 2, e 6º, todos do CPA, pois que, não teve o menor desvio no exercício da função, é empenhado e perfeito na execução do seu serviço, é assíduo e pontual, está bem integrado no sistema, não tem quaisquer antecedentes punitivos e confessou os factos materiais de que foi acusado, e está arrependido de os ter praticado.

Vejamos.

Esta arguição tem a ver com a seguinte pronúncia do acórdão recorrido:

“O Conselho Superior do Ministério Público, “ao pronunciar-se sobre o grau de gravidade da conduta do Autor, fê-lo no exercício da chamada justiça administrativa, que confere ao órgão punitivo uma relativa liberdade na qualificação dos comportamentos – ainda que uma liberdade vinculada pelo fim de se obter a única solução justa que o caso singular requeria e condicionada ao uso de critérios inteiramente equilibrados e externamente harmónicos com aquele fim. Dentro desse espaço de liberdade, a Administração move-se a coberto da sindicância judicial, a não ser que os meios usados ou os resultados atingidos se mostrem inaceitáveis” (expressões do acórdão deste S.T.A., de 2.3.05, pag. 406/04, inteiramente aplicáveis à situação em apreço).

No caso em análise, entende-se que os acórdãos do CSMP em causa valoraram de forma justa e equilibrada o comportamento infraccional do Autor – comportamento revelador de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais de um Magistrado do Mº Público, mesmo se praticado fora das suas habituais funções.

Tomaram, ainda, devidamente, em conta o seu empenhamento no cumprimento das tarefas que lhe incumbem enquanto magistrado do Ministério Público no tribunal em que se encontra colocado e o mérito evidenciado na execução das mesmas, como linearmente resulta da leitura daqueles acórdãos.

Daí que, o Autor não tenha sido punido com a pena de demissão, como propôs o instrutor do processo disciplinar, mas sim com a pena inferior de inactividade, graduada no mínimo legal (12 meses).

Diga-se, também, que não fazia sentido valorar a confissão dos factos pelo arguido, ora Autor, quando essa confissão em nada contribuiu para a descoberta da verdade, uma vez que os factos relevantes já se encontravam provados por outra forma”.

Como o recorrente reedita aqui no essencial o que a propósito afirmou em sede contenciosa e que originou a sobredita pronúncia, e se mostra adequada e criteriosa a apreciação contida no aresto, que se sufraga, dispensamo-nos de qualquer outro acrescento.

Improcede assim a enunciada arguição.

II.2. 8. Sob a conclusão 10ª da alegação de recurso é censurado o acórdão pois que, e reafirmando no essencial o que afirmara em sede contenciosa (ser um cidadão familiar, social e profissionalmente bem inserido), a execução da pena que lhe foi aplicada deveria ter sido suspensa, pelo que não o tendo sido incorreu-se em violação dos arts. 50º., nº1, do CP e 33º, nº1, do citado Estatuto Disciplinar dos Funcionários do Estado, bem como do art.216º do EMP.

Para o aresto impugnado não ocorreu tal violação, pois que, e em resumo e como já acima se aludiu a propósito da omissão de pronúncia:

- o artº 50º do Código Penal não é aplicável em processo disciplinar, e

- no que concerne ao artº 33º, nº1 O qual reza que, “As penas disciplinares das alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 11.º podem ser suspensas, ponderados o grau de culpabilidade e o comportamento do arguido, bem como as circunstâncias da infracção”. do ED o mesmo não impõe a obrigatoriedade de justificação da não suspensão.

Vejamos

Já se viu que aquele o art.216º do EMP prevê que subsidiariamente seja aplicável o disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado (ED), no Código Penal (CP) e no Código de Processo Penal (CPP) “em tudo o que não for contrário à presente lei”.

Assim, tendo o ED/84 regulado o condicionalismo em que se pode verificar a suspensão da execução da pena (cf. citado artº 33º do ED, que contém disposição similar à contida no anterior ED/79, DL191-D) em processo disciplinar não mais é invocável o regime do CP. Por outro lado, e como se sublinhou no acórdão recorrido, o processo disciplinar não está subordinado ao processo crime tratando-se de processos distintos e autónomos, cuja independência assenta fundamentalmente na diversidade de pressupostos da responsabilidade criminal e disciplinar.

Donde, como o artº 33º do ED não impõe que se justifique o não uso do instituto da suspensão, somos caídos no já aludido espaço de liberdade que cabe à Administração, e cujos poderes que em tal âmbito lhe cabem se não demonstra terem sido violados.

Ora, como já acima se disse, o tribunal não pode substituir-se à Administração no uso de uma tal faculdade.

Improcede assim a matéria da conclusão 10ª da alegação.

II.2. 9. Para a restante matéria da arguição deduzida a propósito dos citados artºs 50º, nº 1, do CP, 33º do ED e 216º do EMP (no sentido de que assim interpretados, tais normativos violam os princípios constitucionais da segurança jurídica, da igualdade, da proporcionalidade ou da proibição do excesso e da imparcialidade, acolhidos nos arts.2º., 13º., nº1, 18º, nºs 2 e 3, e 266º., nº.2, todos da Constituição, pelo que o acórdão deveria tê-los julgado inconstitucionais e recusar a sua aplicação com a referida interpretação e interpretá-los e aplicá-los no sentido de o art.50º., nº1, do CP ser subsidiariamente aplicável no processo disciplinar, com a consequência de ter que ser devidamente justificada a não suspensão da pena- cf. conclusão 11ª da alegação), vale o que antes se disse em II.2.6.

Na verdade, o recorrente não alega nem demonstra como, em tese geral e em concreto, a aplicação do instituto da suspensão da execução da sanção disciplinar nos termos enunciados se pode considerar atentatório de tais princípios.

Na única tentativa que enceta (possível violação do princípio da igualdade?) no concernente ponto da alegação (cf. fls. 139-140) mais não faz que remeter para regimes disciplinares onde sobre a matéria se contêm afinal dispositivos em tudo idênticos ao do citado artº 33º do ED, como é o caso do artigo 20.º do Regulamento Disciplinar da Polícia Judiciária aprovado pelo DL 196/94 e do artº 44, nº 1, do Regulamento Disciplinar da GNR aprovado pela Lei 145/99.

No mais importa apenas dizer que o exercício do poder de suspensão da execução da pena disciplinar em conformidade com o que decorre do exercício da chamada justiça administrativa – em que é conferido ao órgão punitivo uma relativa liberdade na qualificação dos comportamentos, ainda que uma liberdade vinculada pelo fim de se obter a única solução justa que o caso singular requeira e condicionada ao uso de critérios intimamente equilibrados e externamente harmónicos com aquele fim In acórdão do do STA de 02-03-2005 (Rec. 0406/04), citado no acórdão recorrido, em consonância aliás com anterior jurisprudência, vertida, entre outros, nos acórdãos de 03-05-90 (Rec. Nº 027246), de 14-03-91 (Rec. nº026995), de 20-10-94 (Rec. 032172) e de 21-11-96 (Rec. 038552). -, em si mesmo, não é de molde a constituir afronta aos enunciados princípios.

Improcedem assim todos os fundamentos invocados pelo recorrente.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Custas pelo Autor/recorrente.

Lisboa 6 de Março de 2007. João Belchior (relator) - Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Abel Atanásio – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Adérito Santos – Madeira dos Santos – São Pedro – Fernanda Xavier – Edmundo Moscoso – Costa Reis – Rui Botelho – Cândido de Pinho – Políbio Henriques.

Referências Legais

Legislação Nacional

EDF84 ART24 ART25 ART33.
CP95 ART50.
CPC96 ART660 ART668.
EMP98 ART81 ART93 ART163 ART172 ART175 ART176 ART184 ART204 ART216.
CONST97 ART29 ART30 ART32 ART207 ART219.
EOADV84 ART69.

Jurisprudência Nacional

AC TC N282/86 DE 1986/10/21.; AC TC N664/94 DE 1994/11/14.; AC STAPLENO PROC957/02 DE 2006/05/23.; AC STA PROC406/04 DE 2005/03/02.; AC STA PROC38552 DE 1996/11/21.

Doutrina

GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG198.

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I. RELATÓRIO

II. FUNDAMENTAÇÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

Doutrina