Decisão.
Nestes termos, atentos os princípios e os preceitos legais expostos, por manifestamente infundada, rejeito a acusação deduzida pelo Ministério Público a fls. 47 e ss. contra o arguido C…, pela prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217° C Penal.
Face à rejeição da totalidade da acusação submetida a julgamento, fica prejudicado o conhecimento do pedido cível, por impossibilidade superveniente da lide, atento o princípio da adesão, na vertente negativa, previsto no artigo 71° C P Penal, sem prejuízo do recurso aos meios civis comuns.
Notifique.
Oportunamente, arquive”.
III. 3. O crime de emissão de cheque sem provisão.
III. 3. 1. As razões do recorrente.
Por seu lado, o recorrente mostra a sua discordância perante tal decisão, pugnando por que, ao rejeitar-se a acusação pública com o argumento de que era manifestamente infundada, quer porque os factos ali relatados não integravam o crime de burla, mas sim, eventualmente e se verificados os requisitos, o crime de emissão de cheque sem provisão e, num segundo argumento, mesmo que se pudesse entender que os factos integravam o crime de burla, da acusação estavam ausentes factos - que o tribunal não podia suprimir, mormente em fase de julgamento e, in casu, não estava descrita a astúcia determinativa da prática do crime de burla – se mostram violados os artigos 217°/1 C Penal e 311°/1 C P Penal.
Entende o recorrente que - como resulta da prova produzida nos autos e a acusação pública descreve - o arguido entregou ao ofendido um cheque, garantia, pós-datado, garantindo-lhe a boa cobrança do mesmo, que o ofendido aceitou e, quando o tentou cobrar, verificou que o cheque não tinha já validade há dois anos, para depois questionar, se,
os factos configurassem a emissão de um crime de emissão de cheque sem provisão (o que não se verifica, dado que não foram respeitados os prazos previstos na LU) - os factos não poderiam configurar algo mais do que o mero crime de emissão de cheque?
III. 3. 2. Vejamos.
São do seguinte teor as normas alegadamente violadas:
Nos termos do artigo 217°/1 C Penal, comete o crime de burla, "quem com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial (...)".
O artigo 311º C P Penal dispõe que,
- “1.recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre s nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
- 2.Se o processo tiver sido remetido par a julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:
- a)de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
- b)de não aceitar a acusação do assistente ou do MP na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284º e do n.º 4 do artigo 285º, respectivamente.
- 3.para os efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
- a)quando não contenha a identificação do arguido;
- b)quando não contenha a narração dos factos;
- c)se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
- d)se os factos não constituírem crime”.
Por sua vez, o Decreto 454/91, de 28.12 que aprovou o regime jurídico da punição penal do cheque sem provisão – sucessivamente alterado pelo Decreto Lei 316/97, de 19.11, pelo Decreto Lei 323/2001, de 17.12, pelo Decreto Lei 83/2003, de 24.04 e pela Lei 48/2005, de 29.08, dispõe no seu artigo 11° (crime de emissão de cheque sem provisão), que:
“1. Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro:
- a)emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a € 150,00 que não seja integralmente pago por falta de provisão ou por irregularidade do saque;
- b)Antes ou após a entrega a outrem de cheque sacado pelo próprio ou por terceiro, nos termos e para os fins da alínea anterior, levantar os fundos necessários ao seu pagamento, proibir à instituição sacada o pagamento desse cheque, encerrar a conta sacada ou, por qualquer modo, alterar as condições da sua movimentação, assim impedindo o pagamento do cheque; ou
- c)Endossar cheque que recebeu, conhecendo as causas de não pagamento integral referidas nas alíneas anteriores; se o cheque for apresentado a pagamento nos termos e prazo estabelecidos pela Lei Uniforme Relativa ao Cheque, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa ou, se o cheque for de valor elevado, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
3. O disposto no n°1 não é aplicável quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador”.
III. 3. 3. As razoes do despacho recorrido.
Como vimos no despacho recorrido, entendeu-se que, constitui, desde logo, essencial verificar que o crime de burla imputado ao arguido respeita ao facto de ter emitido e entregue ao queixoso um cheque pós-datado, que não tinha validade, com o objectivo de receber deste uma quantia em empréstimo e que, apesar de, em abstracto, os factos em causa poderem traduzir pelo menos alguns dos elementos típicos que o artigo 217° C Penal prevê, a verdade é que tal não basta para que a conduta imputada seja criminalmente punida, pois que a ordem jurídica afasta tal punição.
Com efeito, ai se defende que, os factos da acusação não permitem - mesmo que provados - a condenação do arguido, por um lado,
fazendo-se apelo a concepção jurídica da punição do concurso de crimes,
com a interpretação da lei segundo as regras legais previstas no artigo 9° C Civil, e,
por outro lado, com a própria insuficiência da matéria de facto alegada para o preenchimento de todos os elementos típicos do crime de burla pelo qual o arguido é acusado.
Para fundamentar a primeira asserçao invoca-se, como linha de orientaçao, a teoria do concurso de crimes, os casos de concurso aparente e as regras da subsidariedade, da consunçao e da especialidade, para se fixar nesta - na perspectiva da concorrência aparente de leis penais, em que uma, a lei especial, exclui a outra, a lei geral.
Para fundamentar a segunda, invoca-se, o espírito do legislador que se extrai da letra da lei, analisada de forma integrada no âmbito do regime jurídico do cheque sem provisão e segundo o pensamento legislativo vertido no preâmbulo do próprio Decreto Lei 316/97, donde resulta ser clara a intenção de tornar penalmente irrelevante, "sem tutela" as condutas concernentes à emissão de cheque pós-datado sem provisão, seja em que modalidade for (das previstas no n°1 do artigo 11°), mesmo que subjacente ao não pagamento do cheque estejam condutas que, se noutra área de actuação, poderiam preencher os elementos típicos de crimes previstos na lei geral, como é o caso dos crimes de burla e de falsificação.
III. 3. 4. Apreciando.
III. 3. 4. 1. Temos então que, a acusação foi rejeitada, por se ter considerado como manifestamente infundada, dado que os factos ali descritos não constituem crime de burla.
A propósito da alínea d) do n.º 3 do artigo 311º C P Penal refere Germano Marques da Silva in Curso, III, 207/8, que, “esta alínea era desnecessária, porque os factos narrados hão-de fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e só a podem fundamentar se constituírem crime. Se os factos não constituírem crime verifica-se a inexistência do objecto do processo, tornando-o inexistente e consequentemente não pode prosseguir”.
Crime na noção contida na alínea a) do artigo 1º do C P Penal, é o “conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais”.
Acusação manifestamente infundada é aquela que nos seus próprios termos não tem condições de viabilidade, no entendimento expressivo de Maia Gonçalves, o que acontece nos casos taxativos previstos no n.º 3 do artigo 311º C P Penal.
O fundamento da inexistência de factos na acusação que constituam crime, só pode ser aferido diante do texto da acusação, quando faltem os elementos constitutivos - objectivos e subjectivo - de qualquer ilícito criminal ou quando se trate de conduta penalmente irrelevante, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do C P Penal.
Com a actual redacção do artigo 311º C P Penal, introduzida pela Lei 65/98 de 25AGO, manifestante que se quis excluir a possibilidade de rejeitar a acusação por manifesta insuficiência de prova indiciária, como tinha sido fixado pelo Ac. do STJ 4/93, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 311º C P Penal.
Como bem refere o recorrente, de resto, a acusação só poderá ser manifestamente infundada e rejeitada, se da sua leitura não resultar nenhuma possibilidade de condenação do arguido.
Aqui chegados.
III. 3. 4. 2. Generalidades
O crime de emissão de cheque sem provisão constitui, tradicionalmente, uma modalidade de burla.
Entre o crime de emissão de cheque sem provisão e o de burla não há concurso aparente de infracções pois que são distintos e autónomos os interesses tutelados por cada uma das incriminações e também não coincidem os respectivos elementos constitutivos.
Se é certo que o crime de burla é um crime contra o património, em geral e, que, no crime de emissão de cheque sem provisão, o elemento prejuízo patrimonial faz hoje parte integrante da sua definição, tornando-o um crime de dano, também é certo que o elemento interesse público da circulação do cheque como meio de pagamento continua a ter relevância – dai a negação de relevo penal dado pelo regime jurídico-penal do cheque, ao titulo que não tenha essa finalidade, cfr. artigo 11º/3 citado.
Entre ambos os crimes há, ainda hoje, apesar da progressiva aproximação, diferenças essenciais, cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Crimes de emissão de cheques sem provisão, 1995 e Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão, 1997:
- “-no crime de burla exige-se a cooperação de outrem, aquele que pratica “actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”; essa cooperação não é elemento necessário no crime de emissão de cheque sem provisão;
- -na burla o agente induz a vítima em erro sobre factos; na emissão de cheque sem provisão o erro do tomador não é elemento necessário; o que o é, é o desconhecimento de que o cheque seja pago;
- -no crime de burla exige-se a intenção de enriquecimento; no crime de emissão de cheque sem provisão, basta o dolo genérico, o conhecimento e vontade de praticar o facto;
- -o crime de emissão de cheque sem provisão apresenta-se como interferindo no crime - mais geral - de burla, numa relação de especialidade recíproca”.
Ora no caso vertente é pacífico que, tratando-se de um cheque postdatado, a sua incriminação, em sede de emissão de cheque sem provisão, está desde logo afastada, atento o disposto no artigo 11º/3 do Decreto Lei 454/91.
E daqui somos confrontados com a questão de saber se no caso de não estarem preenchidos todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão, por o cheque ser, desde logo, postatado, ganha, ou não, autonomia o crime de burla, verificados que sejam todos os seus elementos constitutivos.
O Decreto Lei 454/91 veio introduzir profundas alterações na definição típica do crime de emissão de cheque sem provisão, nomeadamente inscrevendo agora nos elementos do tipo objectivo o elemento prejuízo patrimonial, alargando as modalidades da acção típica e equiparando as penalidades às do crime de burla, passando a punição a depender da gravidade dos interesses patrimoniais atingidos quando o crime fora até então desenhado como um crime de perigo abstracto tutelando um interesse público supra individual da confiança ou credibilidade do cheque como meio de pagamento, e não no dano ou prejuízo causado ao respectivo tomador ou portador, que se consumava com a simples entrega do cheque, sabendo o sacador que não possuía os necessários fundos para o seu pagamento.
A fisionomia do crime passou a ser outra, também quanto aos sujeitos da infracção, podendo o sujeito activo ser outra pessoa que não o sacador, e o momento relevante para a respectiva consumação também não podia já sustentar-se no momento da emissão e entrega do cheque. Ou seja, a tutela penal do cheque afasta-se cada vez mais da relação cartular. Esse afastamento iniciado com o Decreto Lei 454/91 de 28.12, veio a acentuar-se de uma forma decisiva com o Decreto-Lei 316/97 de 19 de Novembro.
III. 3. 4. 3. Descendo ao caso concreto.
A questão que interessa dirimir reporta-se à punibilidade ou não daquele que emite e entrega um cheque - que não vem a ser apresentado a pagamento e por isso não vem a ser recusado o pagamento, mas desta questão aqui não cuidaremos, por irrelevante e deslocada - sendo certo ainda que, o montante pelo mesmo titulado não foi ainda pago - questão que ganha relevância, na medida em que tal conduta, que poderia eventualmente ser punida como crime de cheque sem provisão, não o é por se tratar de cheque pós-datado.
Enquanto que a decisão recorrida defende a não punibilidade desta conduta, nem em sede de burla, o MP na 1ª instancia defende que nada o impede, desde logo.
A primeira questão com que somos confrontados e a de saber se não se verificando os elementos constitutivos do tipo de emissão de cheque sem provisão, desde logo, por o cheque ser de garantia - aliado ao facto de não ter sido, sequer, apresentado a pagamento, muito menos, no prazo legal – então a conduta do arguido, já não pode ser punida como crime de burla.
Embora reconhecendo a complexidade da questão e não desconhecendo posições divergentes – de que a decisão recorrida da devida nota, de resto - não podemos deixar de discordar da argumentação aduzida no douto despacho recorrido, que com o devido respeito, não tem fundamento legal.
Com efeito.
Desde logo, salta a vista a contradição e o paradoxo entre a argumentação aduzida, a propósito do resultado a que se chega por via da hermenêutica e das as regras da interpretação das normas legais, com a afirmação da existência de uma relação de concurso aparente, a ser dirimida através da aplicação da regra da especialidade.
Isto e, se, por força do n.º 3, se entende que as condutas previstas no n°1, do artigo 11° do Decreto Lei 454/91, de 28/12, na redacção conferida pelo Decreto Lei 316/97, de 19/11, que respeitem a cheques pós-datados não merecem qualquer tutela penal - não se limitando o legislador a aludir à tutela penal específica do regime do cheque sem provisão, pois que em parte alguma da lei ressalvou a eventual punição por outros tipos de crime, mesmo que subjacente ao não pagamento do cheque estejam condutas que, se noutra área de actuação, poderiam preencher os elementos típicos de crimes previstos na lei geral, como é o caso dos crimes de burla e de falsificação - já não se pode defender que estamos perante uma situação de concurso aparente entre o crime de emissão de cheque sem provisão e o de burla, a ser dirimida pela aplicação da lei especial, que prevê aquele, em detrimento da lei geral, que prevê este.
Como expressamente, de resto, se reconhece na decisão recorrida, pressuposto da verificação de uma situação de concurso, desde logo e o preenchimento de uma pluralidade de tipos de crime.
Não eventual, mas sim, formalmente preenchidos. O concurso aparente pressupõe que sobre a mesma situação de facto possa convergir mais do que uma norma, verificando-se entre elas uma relação de especialidade, de subsidariedade ou de consunção e, so uma delas prevalecera sobre a outra - esta só formalmente aplicável – e exclui-la-a.
No concurso aparente de infracções o campo de aplicação das 2 normas assemelha-se a dois círculos concêntricos, de forma que todos os elementos que cabem numa, também, cabem na outra, não podendo os mesmos elementos de facto ser apreciados 2 vezes – o que, de resto, se traduziria, aqui sim, numa flagrante e ostensiva violação do principio nem bis in idem.
Outra se se entende que a lei exclui, de todo, qualquer relevo penal aos cheques postdatados, não so em sede de crime de emissão de cheque sem provisão, como de burla ou de falsificação – então não se pode fazer apelo ao facto de a conduta o arguido, reportada a um cheque postdatado, ser susceptível de integrar 2 tipos de crime, de emissão de cheque sem provisão e de burla, para depois se afastar a aplicação deste, porque seria aplicável aquele – em tese – pois que em concreto se afastou, desde logo, ess possibilidade, pela não verificação de todos só elementos do tipo, ou melhor dito, pela verificação do elemento negativo, previsto no n.º 3 do artigo 11º.
Se a conduta não integra a factualidade típica do crime de emissão de cheque sem provisão, do artigo 11º, então não se pode fazer apelo a uma putativa relação de concurso aparente deste crime com o de burla, raciocínio que apenas serve para afastar a aplicação deste, por via da regra da especialidade.
Se não existe crime de cheque, não se pode argumentar com o afastamento da punibilidade através da burla, por via da regra da especialidade, quando afinal se concluíra já que este também se não verifica, por o cheque ser postdatado.
A relação de concurso aparente nunca se chegou a constituir pois que presupunha desde logo que os factos fossem susceptíveis de integrar formalmente a previsão das 2 normas incriminatorias.
Como é evidente, para que a invocada situação de concurso aparente, por especialidade, se concretizasse, necessário seria que estivéssemos perante factualidade que fosse abrangida pela previsão punitiva dos 2 preceitos legais. E a verdade é que um deles o não está, desde logo.
Daí que, também, não tem sentido argumentar, que, integrando a conduta do arguido elementos, mas não todos, do crime de emissão de cheque sem provisão, haveria violação do princípio ne bis in idem, se houvesse punição pela burla, na medida em que no caso não há procedimento por aquele primeiro crime, por se ter entendido não estarem presentes todos os seus elementos constitutivos.
De qualquer forma.
Cremos que a norma do artigo 11º/3 ao dizer que se não aplica o n.º 1 quando o cheque seja postdatado, apenas pretende afastar o relevo criminal das condutas enumeradas anteriormente, quando o cheque seja postdatado. Nada mais. Como parece obvio.
Não se pode defender que se pretenda, com tal formulação, afastar o relevo criminal do cheque postdatado, em absoluto, em relação ao ordenamento jurídico, entendido na sua globalidade, reportado a lei geral.
Seja, se o crime de emissão de cheque sem provisão não pode ser cometido através de um cheque postdatado, tal facto não impede que através dele possa ser cometido, quer o crime de burla, quer o de falsificação - desde que naturalmente se verificam todos os seus restantes elementos típicos.
Tem-se presente que, tratando-se de cheque postdatado, não sendo susceptível de integrar a prática do crime de emissão de cheque sem provisão, continua, ainda, assim, a ser um título cambiário, um meio de pagamento imediato (ainda que apresentado antes da data) e, à vista, da soma nele inscrita e, susceptível, desde logo, de endosso.
Donde e independentemente deste juízo - a questão do concurso aparente de normas, a ser resolvido por via da relação de especialidade - não se coloca, uma vez que, desde logo, uma delas – a que prevê e pune o crime de emissão de cheques sem provisão - não se encontra preenchida, por o cheque ter sido emitido com data posterior à sua entrega ao ofendido.
Donde não existe o alegado impedimento na qualificação dos factos como integrando o tipo legal de burla.
Isto e não será por se não se verificarem todos os elementos do crime de emissão de cheque sem provisão – desde logo, cheque não postdatado - que tal facto impede, que a conduta seja punida em termos de crime de burla.
III. 3. 4. O crime de burla.
III. 3. 4. 1. As razoes do recorrente.
Neste particular defende o recorrente que o processo deve seguir para julgamento, pois que,
o ofendido foi enganado, tendo-lhe sido assegurado que o cheque tinha determinadas características, desde logo, o seu bom pagamento, o que sabia não corresponder à verdade, e, acreditando nessa falsa aparência de realidade, e só por isso, o ofendido fez a disposição patrimonial, que o arguido nunca quis solver, apropríando-se assim ilegitimamente daquela quantia, factos que integram a comissão do crime de burla e,
a astúcia, a que se refere o despacho recorrido, é, neste caso, como noutros, uma questão de grau, a ponderar em sede de ilicitude, mas ainda assim, integra o elemento objectivo do tipo.
III. 3. 4. 2. Os fundamentos do despacho recorrido.
Neste ponto, considerou-se que,
os factos da acusação não são adequados a integrar todos os elementos típicos do crime de burla, mais concretamente o elemento astúcia concernente ao erro ou engano provocado no ofendido - elemento objectivo expressamente previsto no artigo 217°/1 C Penal;
para preenchimento deste tipo, não basta que alguém seja enganado e determinado a sofrer ou a provocar em terceiro um prejuízo, mas exige-se um mais, ou seja, que esse erro ou engano seja provocado no visado de forma astuciosa, ou seja, que haja habilidade para enganar, subtileza para defraudar, engenho para criar a aparência de uma realidade que não existe ou para falsear a realidade;
isto porque, a emissão de cheque sem provisão abrange sempre o meio enganoso que consiste na criação ou no aproveitamento da convicção de que o cheque tem provisão e é regular;
daí que, para se concluir pelo preenchimento do elemento astúcia que é pressuposto do crime de burla não baste a entrega de cheque sem provisão ou de saque irregular, uma vez que quem recebe um cheque tem consciência de que é possível a sua falta de provisão ou de inviabilidade de cobrança - para mais sendo pós-datado -, mas antes se exija uma conduta astuciosa destinada a criar no tomador o convencimento sobre a existência de provisão ou de regularidade do saque.
III. 3. 4. 3. Generalidades.
O crime de burla, originariamente previsto no artigo 313º e agora depois da reforma operada através do Decreto Lei 48/95, no artigo 217º, está inserido no capítulo dos crimes contra o património em geral e está previsto – como vimos já - para a situação de “quem com a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo através de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”.
Requisitos deste tipo legal surgem, assim:
uma actividade enganadora;
a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo;
a prática de actos pelo enganado;
o prejuízo patrimonial do enganado ou de outrem;
o duplo nexo causal, entre a actividade enganadora do agente e o erro do enganado e entre estes actos e o prejuízo patrimonial.
A conduta enganadora deve ser adequada a produzir um erro no sujeito passivo, deve será a causa do erro, pressupondo um nexo de causalidade entre ambos.
Para que o engano seja causa adequada a produzir o erro é suficiente que possa exercer influência no ânimo do sujeito passivo. O meio enganador não é, no entanto, suficiente; torna-se necessário que ele consubstancie a causa do erro, em que se encontra o burlado. Como da mesma forma não será suficiente a simples verificação do estado de erro; necessário, será, ainda, que nesse engano resida a causa da prática pelo enganado dos actos donde decorre o prejuízo patrimonial.
O crime de burla, enquanto crime de dano, consuma-se com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro, que passa, então, por aquele apontado duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta do agente e a prática pelo burlado dos actos tendentes a uma diminuição do património e, depois, entre estes e a efectiva verificação do prejuízo.
O engano é o mais melindroso dos elementos deste tipo legal, se bem que seja, em simultâneo, o decisivo. É ele que individualiza o crime de burla em face das restantes figuras de enriquecimento ilegítimo.
Enganar é fazer crer a alguém, por acção ou de qualquer forma concludente, algo que não é verdade.
Por sua vez, a par da idoneidade do meio enganador, objectivamente apreciada, deve-se tomar em consideração a personalidade do burlado.
Aquilo que pode não revelar idoneidade como meio para enganar a generalidade das pessoas, pode-o assumir, no caso concreto, em face da particular credulidade ou falta de resistência do burlado, vg, mercê da fragilidade intelectual ou inexperiência ou de especiais relações de confiança para com o agente.
A pedra de toque da distinção entre o crime de burla e o incumprimento de obrigações civis, centra-se no facto de que o crime de burla apenas tem a virtualidade de criminalizar os contratos civis, quando o propósito de enganar, precede a celebração do contrato ou ocorre no momento de celebração do contrato, determinando a vontade da outra parte. O dolo no incumprimento das obrigações tem, ao invés, carácter subsequente e surge posteriormente à conclusão de um negócio lícito contraído de boa fé, na fase de cumprimento e execução.
Assim, apenas poderá ocorrer o crime de burla se a intenção de não cumprir existia ab initio, não podendo aqui ocorrer uma situação de dolo subsequente. [1]
O erro entende-se como o estado psicológico de falsa representação da realidade, consequência do engano e causa do acto de disposição patrimonial. Não é no entanto qualquer erro que o crime de burla pressupõe. O erro, aqui, tem que ser provocado astuciosamente, de forma fraudulenta. Maliciosamente era a expressão utilizada no já citado tipo legal previsto no nº. 4 do artigo 450º C Penal de 1886.
Na actividade de apreciação do preenchimento dos elementos do tipo legal de burla, há que com muito cuidado apreciar e avaliar as palavras e declarações expressas, os actos concludentes e os silêncios, pois que o engano pode ser produzido por omissão.
O acto concludente ou engano implícito, assume a maioria das vezes uma conduta do agente que leva associada ou implícita a ideia de que vai cumprir a contraprestação, mas em que na realidade tal propósito não existe e a sua aparência outra finalidade não tem senão a de induzir em erro o ofendido. [2] Eis, o artifício fraudulento.
No entanto, no ensinamento do Prof. Faria Costa, [3] importa proceder à delimitação do âmbito de protecção do ilícito subjacente a este tipo legal: apesar da característica acentuadamente solidária dos actuais Estados de Direito social, persiste a convicção de que, em primeira alinha, compete a cada pessoa cuidar dos seus próprios interesses, surgindo a obrigação de salvaguardar bens jurídicos alheios – até por razões reportadas à preservação da autonomia da esfera privada – com carácter subsidiário e residual.
Este facto adquire particular acuidade na esfera das relações patrimoniais, quer de natureza civil, quer, sobretudo, comerciais, no âmbito do mundo dos negócios.
Com efeito, numa economia de mercado, assente em mecanismos de livre concorrência, o sucesso liga-se, as mais das vezes, ao superior conhecimento das características do sector concreto de actividade e assim, em termos de erro ou de ignorância dos seus competidores. Dentro de certos limites, o mencionado domínio do erro consubstancia um elemento constitutivo, intrínseco, do regular funcionamento de uma economia de mercado. Neste caso o correspondente exercício apresenta-se conforme à ordem jurídica, não podendo integrar a previsão do ilícito criminal em apreciação.
A questão será já diversa, quando tal domínio corresponder a uma actuação ofensiva das relações de lealdade que deve acompanhar o comércio jurídico e como tal consubstanciando o domínio do erro penalmente relevante. [4]
Como da mesma forma, o Prof. Costa Andrade, [5] defende que importa ponderar a existência, ou não, de um critério legal de interpretação da factualidade típica susceptível de em certos domínios, um deles a burla, permitir valorar a conduta da vítima do ponto de vista da carência de tutela jurídica e, por essa via, excluir determinadas expressões da vida do âmbitos da factualidade típica. Citando Hassemer, que parte do princípio da subsidariedade do direito penal – a que atribui dignidade constitucional – segundo o qual a intervenção do direito criminal só é legítima quando a tutela de bens jurídicos em causa, não puder ser garantida por outras vias, que impliquem custos menos gravosos para os direitos do homem, tal princípio vale sem limites, ié, tanto em relação ao outras alternativas estaduais como alternativas privadas, nomeadamente a auto-tutela que se permite e se reclama aos portadores concretos de bens jurídico-penais.
Quer dizer o princípio da subsidariedade do direito penal tem como reverso um princípio de auto-responsabilização dos titulares concretos dos bens jurídico-penais.
O direito não pode exigir que os indivíduos se fechem à participação social e evitem todo o contacto histórico-socialmente adequado mesmo que susceptível de criar risco para os respectivos bens jurídico-penais. Mas já pode reclamar que não sejam eles a elevar as cotas de risco em termos que ultrapassem o limiar de que a lei, de forma abstracta e típica, faz depender a sua intervenção. Pois se aquele limiar só foi atingido e excedido por razões imputáveis à vítima – que não aproveitou as oportunidades de auto-tutela que lhe eram oferecidas e cujo aproveitamento lhe era exigível, então terá que se concluir, à luz dos princípios da subsidariedade e da proporcionalidade, que ela se colocou fora do âmbito de tutela da norma penal incriminatória.
Aplicando esta construção à interpretação da factualidade típica do crime de burla, interroga-se Hassemer, sobre se deverá considerar-se o elemento erro da vítima em todos os casos em que a sua situação cognitiva se caracteriza pela dúvida concreta: nos casos em que, não sendo de convicção subjectiva quanto à verdade do estado de coisas apresentado fraudulentamente pelo agente, ultrapassa, todavia, o grau de mera dúvida difusa adequada ao tráfego normal comercial.
Dúvida concreta, existirá, quando o comprador do automóvel usado, a quem o vendedor garante que o mesmo nunca sofreu qualquer colisão, sendo que o estado da pintura e da chaparia, apresenta sinais concretos que torna razoável a representação da possibilidade de ocorrência da colisão e, por seu lado, dúvida difusa, ocorrerá, quando, o mesmo comprador, sem ignorar a eventualidade e mesmo frequência de fraude nesta actividade, não vê sinais externos e concretos susceptíveis de fazer ultrapassar este estado difuso e generalizado de dúvida.
Sustenta, então, Hassemer, que o enquadramento de cada uma destas duas situações, deve ser diferenciado: ninguém pretenderá excluir a subsunção da 2ª hipótese na factualidade típica do crime de burla, em especial no elemento erro. Será diferente quanto à 1ª situação: se com a dúvida concreta se verificar, cumulativamente, que sem custos ou sacrifícios inexigíveis, o comprador poderia alargar o seu campo de informação ou, em alternativa, renunciar à transacção. Se o portador do bem jurídico não assume qualquer destas atitudes alternativas, embora tal lhe fosse possível e exigível, então falha a sua carência de tutela e por isso, a aplicabilidade do elemento da factualidade típica, erro, com a consequência de ter que se excluir, pelo menos, a condenação por burla consumada.
Claro que esta teoria não é decisiva para fundamentar a carência de tutela penal do bem jurídico, sobretudo em sociedades como a portuguesa, mal habituada para aceitar subtilezas da doutrina, antes habituada a recorrer à protecção que lhe é facultada pelo direito criminal para resolver problemas decorrentes de negócios jurídicos tutelados pela lei civil ou comercial. É certo que o direito criminal presta apoio com as suas técnicas específicas a outros ramos de direito, mas resta saber se tal apoio não deverá, em certas situações particulares sofrer algumas restrições, sobretudo quando os lesados omitem as precauções exigíveis e normais em contraentes prudentes e avisados. [6]
Apreciemos agora se a actuação do arguido descrita na acusação pública, é susceptível de o revelar ou fazer constatar.
Aqui se imputa ao arguido o facto de,
em FEV2010, ter abordado o ofendido, pedindo-lhe um empréstimo de € 1.000,00, o que lhe foi concedido;
em troca, e para garantir a boa cobrança daquele valor, o arguido entregou-lhe um cheque de uma conta de que era titular no D…, naquele valor e postdatado para 24MAR2011;
o arguido nunca tencionou liquidar aquele cheque, nem o valor mutuado, porquanto o cheque que utilizou já não tinha validade, o que o arguido sabia, querendo assim locupletar-se com o valor mutuado, o que conseguiu;
na verdade, quando o ofendido intentou depositar o dito cheque, em Agosto de 2011, a fim de se cobrar da quantia mutuada, tal depósito foi-lhe negado, pois foi informado de que o cheque já não tinha validade há mais de 2 anos, o que o arguido bem sabia, pois que não movimentava aquela conta naquele período;
o arguido agiu livre e lucidamente, convencendo o ofendido a emprestar-lhe a quantia em dinheiro, entregando-lhe cheque como garantia daquele empréstimo, que sabia não ter validade, assim criando erro na vontade daquele, que, assim, fez uma disposição patrimonial, bem sabendo que assim agindo incorria na prática de um crime punido pela lei penal.
Se ate aqui utilizamos a expressão cheque postdatado, no sentido utilizado pela artigo 11º/3, também utilizado, quer no despacho recorrido, quer nos termos do recurso, a partir de agora, por ser esta expressão, também utilizada, como aquela, de resto, na acusação publica, passaremos a utilizar o termo cheque de garantia.
Diz-se, com efeito, a este propósito, no Preambulo do Decreto Lei 317/96, que se visava tornar mais claro que o cheque emitido para garantia de pagamento ou emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador não goza de tutela penal, por, em qualquer dos casos, não constituir meio de pagamento em sentido próprio e que o âmbito da incriminação é restringido, (…) afastando-se o cheque, mero instrumento de garantia ou porque emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador, pretendendo-se excluir da tutela penal os denominados cheques de garantia, os pós-datados e todos os que se não destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente - seja qual for a designação que se lhes atribua – ainda, ante-datados e pré-datados.
Assim, o crime de emissão de cheque sem provisão pode ser uma forma especial do crime de burla, uma forma de o executar, e isto quando o erro ou engano, com intuito de conseguir enriquecimento ilegítimo, se traduza precisamente na entrega fraudulenta de um cheque. Este aparece, então, apenas como um modo, um meio de executar o crime de burla e assim se lograr obter o enriquecimento ilegítimo.
Como dissemos já o cheque constitui um meio de pagamento e não instrumento de garantia de pagamento – conceito, a, de resto, a própria LUCH não se refere.
Esta expressão e usada com múltiplos sentidos, desde o cheque postdatado, entregue como efectivo meio de pagamento a prazo, a cheque de simples garantia de pagamento a realizar por outra forma.
Num sentido mais conforme com a designação, o cheque de garantia e aquele que não se destina ao pagamento de uma obrigação, mas assume finalidade subsidiária, de mera garantia de cumprimento de uma obrigação
Enquanto meio de garantia, o cheque não tem protecção jurídico-penal, mas poderá revestir a função de meio de cumprimento principal ou privilegiado, se a obrigação não for cumprida.
A utilização do cheque como instrumento de garantia e uma utilização que não corresponde a sua função precípua, já que a função para que o cheque foi criado foi a de servir de instrumento de pagamento, de meio de mobilização de fundos em substituição da entrega efectiva de dinheiro,
Isto não obsta a que no entanto, o cheque possa servir de facto como garantia atípica de cumprimento de uma obrigação, enquanto o cheque não e invalido e vale pela sua abstracção e literalidade.
Assim emitido um cheque como garantia de uma obrigação, tudo depende dos acordos subjacentes que são invocáveis nas relações imediatas e nas mediatas, nos termos do artigo 22º da LUCH.
Por sua vez nas relações imediatas, para efeitos penais, todo se reconduzira afinal a verificação da ocorrência de prejuízo patrimonial do portador causado pelo não pagamento do cheque.
Se do acordo resultar que o cheque não deveria ser apresentado a pagamento, então não se verifica o prejuízo patrimonial e consequentemente não há crime por falta desse elemento essencial.
Donde, a emissão e entrega de um cheque, poder traduzir, desde logo, uma de 3 realidades jurídico-penais:
- 1.se o cheque vale como meio de pagamento, poderemos vir a estar perante um crime de emissão de cheque sem provisão;
- 2.se, aliada a tal finalidade se evidencia ainda uma outra, que astuciosamente, foi incutida pelo emitente do cheque, aparecendo o cheque apenas como um de outros factos que fundamentam a mise en scene envolvente ao negocio – alem do inerente erro ou engano, próprio da situação anterior, quanto a criar a convicção de que o cheque tinha provisão - então o crime poderá ser o de burla;
- 3.se o cheque vale tão só como garantia do pagamento de uma obrigação de natureza civil e, não tem a finalidade de ser apresentado a pagamento, falta desde logo o elemento prejuízo.
Mesmo que, o emitente não tivesse, desde logo, a partida, a intenção de cumprir a obrigação assumida e que entregue como garantia um cheque com o prazo de validade expirado, pois que, nunca o arguido garantiu, sequer, muito menos astuciosamente, com erro fraudulento, que o cheque tinha provisão e seria pago quando apresentado a pagamento.
Tanto assim é, que se o arguido tivesse cumprido a obrigação assumida com o empréstimo, o mutuante não se consideraria, sequer, enganado. Erro e engano a que o ofendido, aliás, deu azo, ao aceitar conceder um empréstimo recebendo um cheque nas condições em que o aceitou – com a data de validade ultrapassada e apenas, como garantia e, não como meio de pagamento.
Não houve, assim, objectivamente, qualquer erro ou engano, próprio do tipo legal de burla, nem prejuízo ou enriquecimento ilegítimo. O que os autos evidenciam e a celebração de um negocio, em termos tais, que apesar da garantia concedida, o arguido ainda não cumpriu.
Se não comete o crime de emissão de cheque sem provisão aquele que para garantia do pagamento de um mutuo, emite e entrega um cheque ao mutuante - datado para dai a 1 ano - que respeitando a sua função, não o apresenta a pagamento – cheque que tinha a sua validade expirada já ao tempo da sua emissão, não tendo ainda sido pago o valor mutuado - mesmo que o contrato de mutuo, subjacente a emissão do titulo, seja nulo, por vicio de forma, uma vez que por via da nulidade, cada um dos contraentes fica obrigado a restituir ao outro o que dele tiver recebido - o mutuante e tomador do cheque sofre um prejuízo patrimonial.
Não derivado da falta de pagamento do cheque – que, de resto era de mera garantia - mas sim, do não reembolso do valor do mutuo.
Prejuízo e o dano patrimonial sofrido em consequência do não pagamento do cheque - que se não confunde, de resto, com o não enriquecimento do portador – e se o cheque não era um meio de pagamento, mas de garantia, então o portador não tinha o direito a receber o valor titulado pelo cheque, pois que não tinha, sequer, o direito de o apresentar a pagamento
Falta assim, alem do mencionado engano fraudulento – de todo, pois mesmo que o cheque fosse meio de pagamento, o mais que a acusação lhe imputa e o assegurar e prometer que o cheque teria provisão, o que se traduz afinal, no erro ou engano normal inerente ao crime de emissão de cheque sem provisão - ainda o prejuízo patrimonial – na noção de frustração do direito do portador do cheque de receber na data da sua apresentação a pagamento a quantia a que tem direito e para cujo pagamento o cheque foi emitido.
III. 3. 6. Termos em que se conclui que,
assistindo, muito embora, razão ao recorrente no primeiro segmento do recurso,
já carece de fundamento o segundo segmento e, como tal,
se andou mal a decisão recorrida, naquele,
já, pertinentemente se decidiu, neste segundo,
motivo pelo qual há que concluir pelo não provimento do recurso,
restando, por isso, ao portador do cheque, tão só, a possibilidade de lançar mão dos meios cíveis, para receber o valor mutuado - ou no pressuposto da validade do negocio, para o que tem em mão um documento particular assinado pelo devedor, que não constituindo, e certo titulo executivo (pois que não foi apresentado a pagamento, sequer) vale como mero quirografo da relação causal ou subjacente, ou, como consequência da sua nulidade por vicio de forma.
