287/21.5GBVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A fiscalização da pena acessória de proibição de contactos com a vítima por meios técnicos de controlo à distância deve constituir o padrão das decisões tomadas no âmbito das condenações ao abrigo do art. 152.º do CPenal sempre que se mostre imprescindível para a protecção da vítima.

II- Tal contexto impõe, desde a introdução das alterações decorrentes da Lei 19/2013, de 21-02, uma fundamentação mais exigente quando se entenda não ser de aplicar tais meios técnicos de fiscalização, por contraponto ao regime anterior em que a decisão de utilização dos referidos meios técnicos é que implicava uma explicação mais rigorosa – esse o sentido da alteração no n.º 5 do art. 152.º do CPenal do termo pode (faculdade) para deve (regra).

III- Todavia, continua a ser necessário o consentimento do arguido, da vítima e de outras pessoas afectadas com a medida, embora se permita agora, desde a vigência da Lei 19/2013, de 21-02, que o julgador possa entender que o controlo por meios técnicos à distancia é de facto imprescindível para a protecção dos direitos da vítima, e que deve dispensar aqueles consentimentos, exigindo-se nesse caso a elaboração de decisão, de forma fundamentada, a justificar tal opção.

IV- Padece de nulidade parcial por omissão de pronúncia (art. 379.º, n.º, al. c), do CPPenal) a sentença que determina o controlo da pena acessória prevista no art. 152.º, n.º 5, do CPenal através de vigilância electrónica e fundamenta a sua decisão no que respeita a esta matéria exclusivamente no disposto nesse preceito, apoiando-se no aparente automatismo do recurso a tais meios de controlo à distância, omitindo, por erro de direito, qualquer referência às exigências decorrentes dos arts. 35.º e 36.º da Lei 112/2009, de 16-09.

(Da exclusiva responsabilidade da relatora)

Proc. n.º 287/21.5GBVNG.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 1

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do Processo Comum Singular n.º 287/21.5GBVNG, a correr termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz 1, por sentença de 04-04-2022, foi decidido.

«A) No que concerne à parte criminal:

1. Absolvo o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152.º, n. º1 e n. º2 alínea a) do Código Penal,

2. Condeno o arguido AA pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, nº 1, alínea b) e nº 2, alínea a), do Código Penal, na pena de dois anos e dois meses;

3. Suspendo a execução da pena de prisão, acompanhada de regime de prova, por igual período, devendo o seu plano de readaptação social assentar na intervenção ser dirigida à problemática em causa que promova o recurso a estratégias de gestão de risco e autocontrole e orientada pedagogicamente no sentido da consciencialização do impacto das suas condutas na esfera de terceiros, integrando o arguido o programa dirigido a agressores conjugais desenvolvido pela DGRSP (PAVD) e ficando ainda o arguido proibido de contactar com a vítima, incluindo a manter o afastamento da residência ou do local de trabalho desta (nos termos referidos supra e nos termos constantes da pena acessória aplicada infra).

4. Mais se condena o arguido na pena acessória de afastamento do condenado da vítima - pelo menos 250 metros - da sua residência ou local de trabalho, a proibição de contactos e a proibição de uso e porte de armas, com vigilância eletrónica, durante dois anos e dois meses, nos termos do disposto no artigo 152.º, nº 4 e 5, do Código Penal.

5. Manter a medida de coação atualmente vigente: o Termo de Identidade e Residência mantém-se até à extinção da pena – artigo 214.º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Penal.

6. Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC.

B) No que concerne ao arbitramento:

7. Nos termos do disposto no artigo 21.º da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro, condenamos o arguido AA a pagar à ofendida BB a quantia de dois mil e quinhentos euros.»

Inconformado, o arguido AA interpôs recurso, solicitando a revogação da sentença proferida e a sua substituição por outra que decida pela não imposição de vigilância electrónica para controlo à distância do cumprimento da pena acessória.

Apresenta nesse sentido as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):

«I. O presente recurso tem como objeto a decisão do tribunal a quo em o condenar na pena acessória de proibição de contacto com a vítima e afastamento da residência desta pelo período de dois anos e dois meses, mediante fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

II. Sempre com o devido e merecido respeito, que é muito, não podemos deixar de desabafar que, por tudo aquilo que os nossos sentidos captaram no decurso do processo, na prova produzida e o decorrido na audiência de discussão e julgamento, esperávamos conclusão diferente da que ora se impugna.

III. Na formação da sua convicção, o tribunal teve essencialmente em consideração, aliás, com particular relevância, o depoimento da ofendida / vítima, ouvida em audiência e o acervo documental junto nos autos, tendo praticamente desatendido as declarações do arguido e até das testemunhas arroladas por este.

IV. Pese embora o esforço argumentativo inserto na decisão recorrida por parte da Meritíssima Juiz, a tentar fazer crer que as testemunhas arroladas corroboraram os factos infirmados pela assistente, mormente quanto à alegada perseguição, como V. Exas. Poderão constatar, tal não corresponde à verdade, pois nenhuma das testemunhas presenciou o que quer que fosse.

V. Como resulta da audição das testemunhas em audiência de julgamento, nenhuma testemunha presenciou qualquer um dos factos que vieram a ser dados como provados e o conhecimento referido pela Meritíssima Juiz é de “ouvir dizer” de alegados factos que a ofendida transmitia às referidas testemunhas, ainda que se considere o depoimento da testemunha CC, irmã da ofendida, que alegadamente teria somente ouvido a voz do arguido aquando das diversas chamadas efetuadas por aquela quando estaria com ele. Mais, e no que diz respeito à perseguição, alegadamente terá ouvido “parte do que sucedeu através do telefone”, tendo somente ouvido de facto o que a irmã dizia!

VI. Contrariamente ao vertido na decisão recorrida, entendemos que não poderia o Tribunal assentar a sua convicção no depoimento das referidas testemunhas pois que, como o Tribunal refere, nenhuma delas presenciou qualquer facto, ficando assim o Tribunal só e apenas com a versão da assistente, em contraponto com a versão do arguido.

VII. Do depoimento destas testemunhas resulta que nenhuma delas presenciou qualquer agressão física ou verbal por parte do arguido à assistente, sendo o “conhecimento” daquelas, essencialmente, em função de alegadas conversas com a ofendida e/ou do(s) relato(s) que a própria ofendida fazia enquanto em chamada telefónica.

VIII. Assim, entendemos que a decisão recorrida de condenação, mormente quanto à potencial imprescindibilidade da vigilância eletrónica do arguido é contrária à prova produzida que vai em sentido diverso, mormente quanto ao suposto “medo permanente” que a ofendida sentiu e que, é referido na douta Sentença, “ainda tem presente”, consubstanciado essencialmente na alegada perseguição.

IX. Não obstante, do texto decisório do Tribunal, vê-se que foi até efetuado um juízo de prognose favorável ao comportamento do arguido por forma a suspender a execução da pena de prisão considerado o seguinte:

X. “Assim, cessada a coabitação e assegurada a inexistência de contactos entre arguido e ofendida (desse modo afastando o elemento que permite a prática do crime e protegendo a vítima nos termos exigidos pelo artigo 34-B) da Lei n.º 112/2009) e ponderando a ausência de antecedentes criminais do arguido é possível realizar um juízo de prognose favorável e a suspensão da pena de prisão afigura-se suficiente para assegurar as finalidades da punição, desde que essa suspensão da execução da pena de prisão seja sujeita a regime de prova” (sublinhado nosso), reforçando ainda que,

XI. “Ponderando, no caso, o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução, o lapso temporal onde se inserem os factos, as consequências na saúde da ofendida, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime atento o comportamento socialmente desajustado,os motivos e fins determinantes (o arguido, ao agir da forma descrita, atuou sabendo que com tal conduta afetava a saúde psicológica e emocional da ofendida, querendo atingi-la na sua honra e dignidade), entendemos que é de aplicar a pena acessória de proibição de contactos (sujeita a vigilância eletrónica, nos termos do disposto no artigo 152.º, n.º 5, do Código Penal) e a proibição de uso e porte de arma, durante dois anos e seis meses (medida concreta da pena principal e que se afigura adequada à sanção acessória)”.

XII. Como também fica demonstrado e provado, o arguido reconhece a ilicitude do crime pelo qual vem acusado, identificando danos e vítimas e adotando uma postura de reflexão critica face à mesma, sendo que desde a determinação da medida de coação de proibição de contatos e afastamento da residência e local de trabalho (em maio de 2021), ao arguido não foram registadas tentativas de contatar a ofendida.

XIII. De facto, e ainda que não se considere que a sentença recorrida padece dos vícios supra invocados, sempre se terá de considerar que, a mesma, peca na medida em que é exagerada e desproporcional face às circunstâncias do caso concreto, exatamente pelas razões anteriormente aduzidas e que demonstram que a pena acessória de afastamento da vítima com recurso a vigilância eletrónica, no demais, é imoderado.

XIV. Com efeito, no decurso da fase de inquérito foi o arguido submetido às medidas de coação de proibição de contacto, por qualquer meio (nomeadamente, pessoalmente ou através de telefone ou redes informáticas) com a vítima e de não aproximação da residência ou local de trabalho com a mesma.

XV. Desde a determinação da medida de coação de proibição de contatos e afastamento da residência e local de trabalho, ao arguido não foram registadas quaisquer tentativas de contatar a ofendida.

XVI. De facto, em momento algum, infringiu ou tentou infringir a imposição de proibição de contactar com vítima, não tendo tido quaisquer contactos, ou sequer tentativas de contacto, com aquela em momento algum pelo menos, desde maio de 2021, altura em que lhe foram aplicadas as medidas de coação em sede de interrogatório.

XVII. Aliás, a ficha de reavaliação de risco feita à ofendida e junta aos autos a fls. 53 e ss. (no seu ponto 15), também refere que o arguido não “violou ordem do tribunal destinada a proteger a vítima”, (tal como a proibição de contactos/afastamento da residência da vítima), demonstrando, assim, a prescindibilidade, pelo menos, do recurso a vigilância eletrónica.

XVIII. A implementação de meios de vigilância eletrónica depende da verificação de um juízo de imprescindibilidade dessa medida para a proteção da vítima.

XIX. Para além disso, encontra-se rodeada de uma série de pressupostos tendentes a garantir o efetivo cumprimento das medidas aplicadas sem esquecer, porém, mercê da necessidade de garantir o cumprimento de princípios com dignidade constitucional como seja o do respeito pela dignidade da pessoa humana, o respeito pelos direitos fundamentais do condenado, da vítima e de terceiros que são afetados pela aplicação dessa vigilância.

XX. Acresce que, a aplicação da referida vigilância, enquanto medida que se traduz numa intromissão na esfera privada daqueles que por ela são afetados, está dependente, para além do já referido juízo de imprescindibilidade, também do consentimento do condenado, da vítima e de terceiros por ela afetados.

XXI. Com efeito, sujeitar o arguido à pena acessória de vigilância eletrónica para proibir os contactos com a ofendida é desajustado e injusto não sendo tal medida imprescindível nem tão pouco necessária.

XXII. Caso contrário, limita o legislador a casos especiais, a possibilidade de o juiz dispensar o consentimento, mas sempre mediante decisão fundamentada, o que, in casu, não se verificou.

XXIII. Para além do mais, e salvo melhor opinião, não ficou cabalmente demonstrado que a aplicação da vigilância eletrónica seja efectivamente imprescindível para a proteção da vítima.

XXIV. Na verdade e com base nos juízos de prognose favorável à suspensão da pena de prisão, constantes na fundamentação do tribunal, resulta, isso sim, que a sujeição do mesmo à pena acessória de proibição de contactos com a ofendida mediante controlo por meio de vigilância eletrónica é uma decisão errada e atentatória da justiça.

XXV. Em face da atitude e comportamentos do arguido, ainda antes do presente processo ter chegado sequer à fase de audiência de julgamento, já o arguido não contactava com a ofendida,

XXVI. Mantendo-se tal desiderato, ainda mais, após conhecimento da decisão do Douto Tribunal,

XXVII. O que faz com que o arguido respeite tanto a vontade da ofendida, bem como a do Tribunal, mantendo-se afastado daquela, pois, até se fosse sua intenção aproximar-se, já o teria feito, o que não aconteceu!

XXVIII. Da sentença proferida resultam violadas normas respeitantes à boa interpretação da prova e à correta aplicação do direito, bem como se afiguram prejudicados, de forma flagrante, princípios constitucionais orientadores do sistema jurídico português.

XXIX. Face ao exposto, entende o arguido que a aplicação de meios eletrónicos que visem a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contacto com a vítima é manifestamente excessiva.

XXX. Resultou, ainda, provado que o arguido granjeia uma imagem social positiva, sendo considerado “um indíviduo tranquilo e afável, beneficiando de uma imagem positiva nos círculos em que se insere e não lhe sendo conhecidos comportamento ou atitudes desajustadas”, nunca tendo estado associado a qualquer ilícito criminal, concluindo-se que o recorrente possui uma postura exemplar, receando que o presente processo possa repercutir-se negativamente, quer na sua vida pessoal, quer, em particular, na sua atividade profissional.

XXXI. Ao desconsiderar o contexto da vida do recorrente e as implicações que a pena acessória pode vir a acarretar na sua esfera jurídica, a douta sentença recorrida mune-se de uma total desconsideração pela prevenção especial positiva.

XXXII. Desta forma, da sentença recorrida resultam violados os princípios constitucionais da adequação e da necessidade consagrados no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa,

XXXIII. A pena concretamente aplicada ao arguido viola assim (e ainda) os ditames da razoabilidade e proporcionalidade na escolha da medida concreta da pena.

XXXIV. Devendo, assim, a sentença recorrida ser revogada na parte em que determina a imposição ao arguido da vigilância eletrónica de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da pena acessória.

Termos em que se deve conceder provimento ao presente recurso, nos termos enunciados nas conclusões, assim se fazendo a acostumada

JUSTIÇA»

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção da sentença recorrida, concluindo para tanto (transcrição):

«1º

É nosso parecer e convicção que o tribunal a quo apreciou correctamente as provas produzidas, cabendo tal apreciação, de forma absolutamente adequada, na margem de liberdade que o julgador sempre dispõe na apreciação da matéria de facto.

2º

Por outro lado, a elevada ilicitude da concreta factualidade (vertida nos factos julgados como provados e para os quais se remete), associada à elevadíssima necessidade de prevenção geral demandam que, para além da pena de prisão suspensa na execução, o Tribunal aplicasse, como aplicou, pena acesssória no sentido de proteger a vítima e melhor cumprir as finalidades punitivas, cuja aplicação foi devidamente fundamentada na sentença.

3º

Acresce que o art. 152º, nº5 do Código Penal estipula que a pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.

Assim, é de concluir que a aplicação desta pena está devidamente fundamentada e legalmente ancorada.

4º

Pelo que deverá ser mantida a decisão agora em crise, considerando-se a não procedência do recurso interposto pelo arguido.»

Já neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto debruçando-se sobre a matéria respeitante ao erro de julgamento em matéria de facto e ao erro notório na apreciação da prova, emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá ser julgado improcedente.

Notificado nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, o arguido nada disse.

Realizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, nada obstando ao conhecimento do recurso.

É do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados constantes da decisão recorrida (transcrição):

«II. Fundamentação de Facto

A. Factos provados

Em sede de audiência de julgamento, provaram-se os seguintes factos:

Da acusação:

1. BB e o arguido iniciaram uma relação de intimidade em 2003, tendo passando a coabitar em residência comum em 2015.

2. Em maio de 2018, aqueles adquiriram, em conjunto, a residência sita na Rua ..., ..., Vila Nova de Gaia.

3. A partir de maio de 2020, BB passou a sair mais frequentemente de casa para estar com amigos, o que provocou descontentamento e ciúmes no arguido.

4. O arguido acedeu, sem autorização, ao telemóvel de BB, fazendo print das mensagens que tinha guardadas.

5. A determinada altura, BB deu conta ao arguido de que pretendia separar-se dele, tendo aqueles começado a pernoitar em quartos separados e combinando que iriam vender o apartamento comum.

6. A partir dessa data BB, frequentemente ficava no trabalho até mais tarde e jantava com uma amiga, de modo a retardar o regresso a casa.

7. No dia 30 de março de 2021, o arguido, por telefone, apelidou-a de “vadia”, “puta de merda” e disse “vou-te envergonhar no local de trabalho”, “vou fazer uma espera à porta e perguntar a um por um quem te anda a comer.

8. Nessa noite, BB pernoitou em casa de uma amiga e, na manhã seguinte, quando chegou ao local de trabalho deparou-se com o arguido à sua espera.

9. Quando a viu, o arguido dirigiu-se àquela, exigiu que assumisse a traição e bateu no vidro da viatura dela.

10. Assustada, a ofendida ligou o motor e tentou pôr-se em fuga, tendo o arguido entrado no seu veículo e perseguido aquela.

11. Na perseguição, quando a ofendida parou num entroncamento, o arguido colocou o seu veículo à frente do veículo da ofendida. Esta fez inversão de marcha e o arguido desistiu.

12. O arguido entrou em contacto, via Facebook, com um colega de trabalho da ofendida, DD, impondo que se afastasse da ofendida.

13. O arguido continuou a insultar a ofendida, em várias datas não concretamente apuradas, através do envio de SMS, referindo, entre outros insultos: “não vales nada”, “Desejo mesmo que sejas a pessoa mais infeliz do mundo” “Só mereces desprezo”, “Bela vadia que me saíste”, “Morreste para mim!!!”, “Irei denegrir a tua imagem! Vou arruinar-te!!! Vou-te envergonhar perante todos!!!” “Puta de merda”, “Toda a gente vai saber que me meteste os cornos vadia do caralho!!!!” e “Vales nada”.

14. BB só regressou a à residência comum no dia 5 de abril seguinte.

15. Nessa ocasião, o arguido tornou a insultá-la, apelidando-a de “leviana” e referindo “metes nojo”.

16. Referiu também que lhe iria fazer a “vida negra” e que ela iria ficar sem nada.

17. Desde essa altura que o arguido exigiu que a ofendida abandonasse o quarto principal, onde aquela até então pernoitava, chegando a declarar que, se ela não o fizesse, iria arrombar a porta

18. O arguido, ao agir do modo descrito, tem vindo a molestar psicológica BB, causando-lhe um estado de humilhação, ansiedade e medo permanentes.

19. Em todos estes momentos o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de atentar contra a saúde psicológica e emocional da ofendida, querendo atingi-la na sua honra e dignidade.

20. Agiu no interior da residência comum, a coberto da reserva da intimidade que tal local lhe proporcionava (e, portanto, sem risco de ser surpreendido), e num espaço que deveria servir de conforto e segurança para a ofendida.

21. Bem sabia ainda que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.

Mais se provou:

22. AA é descendente único.

O processo desenvolvimental do arguido decorreu no seio da família de origem.

Integrou a escolaridade obrigatória em idade regular e concluiu a licenciatura em Engenharia Civil, na Universidade

Em 2009 teve o seu primeiro emprego como engenheiro civil, tendo efetuado estágio profissional de 1 ano e mais 3 meses em empresa sediada em Águeda.

Posteriormente trabalhou cerca de 6 anos, como engenheiro civil, na empresa “M...”, quatro dos quais esteve no Brasil a exercer funções. Em novembro de 2015, integrou a empresa “C...”, em funções de engenheiro civil, onde se mantém até à data.

AA conheceu a ofendida quando se encontrava a concluir o ensino secundário na Covilhã, cidade onde residia e estudava a mesma, na altura a frequentar a licenciatura de Engenharia Civil na Universidade .... Estabeleceram relacionamento de namoro, tinha cerca de 20 anos de idade. Estabeleceram coabitação, pela primeira vez, quando ambos se encontravam emigrados no Brasil por motivos de trabalho. Regressados a Portugal o arguido estabeleceu-se em Vila Nova de Gaia e em novembro de 2015 estabeleceram coabitação, inicialmente em habitação arrendada e, em 2018, em moradia que adquiriram e residiram até à rutura do relacionamento.

À data dos factos, o arguido e a ofendida, ambos integrados laboralmente, residiam na moradia propriedade do casal, localizada em ..., Vila Nova de Gaia.

A separação ocorreu em abril de 2021.

O arguido residiu na habitação do casal até agosto de 2021, altura em que terá sido notificado das medidas de coação, do presente processo.

AA exerce funções como engenheiro civil na empresa “C... Unipessoal, Lda.”, com a qual mantém vínculo efetivo. O arguido aufere um rendimento base ilíquido de 1820 euros, ao qual acresce o subsídio de refeição e prémios de objetivos, sendo que os prémios poderão ir até cerca de 800 euros mês, assim o seu rendimento liquido mensal situa-se entre cerca 1200 euros e os 1761 euros líquidos, dependo dos meses e dos objetivos alcançados.

O quotidiano de AA é gerido em função da sua atividade laboral, à qual refere dedicar significativa parte do seu tempo. Nos tempos livres, refere apreciar o convívio com a família de origem e grupo de amigos, bem como a prática de surf, andar de moto e editar vídeos dos seus passeios de moto.

O arguido é descrito pelas fontes contatadas como um individuo tranquilo e afável, beneficiando de uma imagem positiva nos círculos em que se insere e não lhe sendo conhecidos comportamento ou atitudes desajustadas.

Em abstrato, o arguido reconhece a ilicitude do crime pelo qual vem acusado, identificando danos e vitimas e adotando uma postura de reflexão critica face à mesma.

Desde a determinação da medida de coação de proibição de contatos e afastamento da residência e local de trabalho, o arguido não foram registadas tentativas de contatar a ofendida.

23. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.

B. Factos não provados

Com interesse à decisão da causa nada mais resultou provado, designadamente:

a) No dia 30 de março de 2021, o arguido, mais uma vez suspeitando de que a BB teria uma outra relação amorosa, saiu de casa desnorteado à procura daquela.

b) No dia 14 de abril de 2021, o arguido estacionou o seu veículo junto ao local de trabalho de BB e aguardou que DD de lá saísse, tendo-o abordado para lhe impor que se afastasse daquela.»

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:

- Erro de julgamento em sede de matéria de facto;

- Medida da pena acessória excessiva.

Apreciando.

Não obstante se poderem divisar nas conclusões do recurso as apontadas questões, também enunciadas pelo recorrente nas suas alegações – acrescentando ainda nestas o vício do erro notório na apreciação da prova –, a verdade é que do conjunto do recurso transparece que o que o mesmo pretende é impugnar a decisão de ser sujeito a vigilância electrónica como meio de controlo à distância da pena acessória de proibição de contacto com a vítima e de afastamento da residência desta, como resulta, aliás, da 1.ª conclusão do recurso.

E, como veremos, talvez por ser aquela a finalidade última do recorrente, a impugnação realizada não cumpre as necessárias formalidades quanto ao recurso em sede de matéria de facto, mesmo quando restringida aos vícios do art. 410.º do CPPenal, mostrando-se viável para apreciação apenas quanto à questão do erro de julgamento em sede de matéria de direito, quanto à determinação da vigilância electrónica.

Vejamos.

É pacífico o entendimento de que quanto à impugnação da matéria de facto podem os recorrentes seguir um de dois caminhos: ou invocam os vícios de lógica da sentença previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPPenal, devendo, neste caso, ater-se apenas ao texto da decisão e às incoerências que aí possam ser encontradas, ou apresentam uma impugnação alargada, que lhes permite analisar a prova produzida em julgamento, extrapolando o espaço limitado do texto da decisão recorrida.

Em qualquer das opções impõe-se aos recorrentes o cumprimento de regras para que o recurso possa ser apreciado.

No caso em apreço, o recorrente optou por invocar ambas as vias, posto que argumentou quer com remissão para vários meios de prova e para a leitura conjugada que dos mesmos fazia, quer para o vício de lógica do erro notório na apreciação da prova, embora aqui apenas nas alegações e não já nas conclusões.

Porém, perscrutadas as alegações e conclusões do recorrente verificamos que o mesmo não deu cumprimento às exigências processuais que se impunham para impugnação eficaz da matéria de facto.

Quanto ao erro de julgamento em sede de matéria de facto, resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do CPPenal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado nesta sede.

As provas que os recorrentes invoquem e a apreciação que sobre as mesmas façam recair, em confronto com a valoração que o Tribunal a quo efectuou, devem revelar que os factos foram incorrectamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.

Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo Tribunal a quo. E na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.

Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.

É necessário que os recorrentes demonstrem que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada e não à consignada pelo Tribunal.

E na análise da prova que apresentam na sua impugnação da matéria de facto (alargada) têm os recorrentes de argumentar fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.

Para tanto, formalmente, têm os recorrentes de cumprir o preceituado no art. 412.º, n.º s 3 e 4, do CPPenal, isto é:

«3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»

Tal formalismo vai ao encontro da ideia de que o reexame da matéria de facto não de destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª Instância.

Neste sentido, que é pacífico, decidiu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017[2]:

«I- O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.

II- O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.»

No caso em apreço, a recorrente não cumpriu o dever de alegar com respeito pelo disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPPenal, pois não assinalou, nem na motivação nem nas respectivas conclusões, quais os concretos pontos de facto que considera mal julgados e quais as concretas provas que impunham decisão diversa relativamente a cada um desses factos, com especificação das passagens das declarações ou depoimentos que conduziam a tal solução, limitando-se a um resumo da prova produzida de acordo com a sua subjectiva avaliação.

A verdade é que o Tribunal a quo não olvidou que se perspectivaram duas versões parcialmente diferentes dos acontecimentos, incluindo aquela que o recorrente pretende agora sobrepor à análise realizada por aquele Tribunal. Pelo contrário, deu nota da posição do arguido e justificou de forma lógica e sucinta, mas suficiente, a razão pela qual a versão da ofendida era credível e quais as provas que a sustentavam, nenhuma falha formal se detectando nessa análise.

No seu recurso, nesta sede do erro de julgamento em matéria de facto, o recorrente apenas procura substituir a convicção do Tribunal a quo pela sua subjectiva análise da prova, conferindo, desde logo, diferente credibilidade aos diversos meios de prova, mas não invocou ou salientou qualquer verdadeiro erro de julgamento, qualquer argumento jurídico objectivado nas passagens da prova produzida que pudessem levar o Tribunal de recurso a considerar, perante a análise dos vários elementos de prova invocados, ter ocorrido uma qualquer falha na formação da convicção do Tribunal a quo e que a solução por si [recorrente] proposta seria a única que se impunha em face da prova produzida.

Como tal, tendo presente que as deficiências apontadas na apresentação do recurso impedem o reexame da matéria de facto impugnada, impõe-se a rejeição do recurso nesta sede.

Os recursos, como o aqui apreciado, que apelam simplesmente a um segundo julgamento global ou generalizado dos factos e que não se apresentam em condições formais de permitir o reexame da matéria de facto por omissão de cumprimento das formalidades descritas no art. 412.º, n.º s 3 e 4 do CPPenal na própria motivação de recurso, e não apenas nas respectivas conclusões, levam, pelas falhas indicadas, e em concreto também por inexistir qualquer outro vício de conhecimento oficioso, a que se tenha por definitivamente assente a matéria de facto fixada, mostrando-se afastada a possibilidade de ser formulado convite ao aperfeiçoamento, conforme resulta do disposto no art. 417.º, n.º 4, do CPPenal.

Neste sentido, recusando o dever de convite ao aperfeiçoamento no caso de deficiência da própria motivação, como ocorre no caso em apreço, vejam-se, entre muitos outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 09-01-2012, Proc. n.º 7/10.0GAAVR.C1[3], do Supremo Tribunal de Justiça de 19-05-2010, Proc. n.º 696/05.7TAVCD.S1 - 5.ª Secção[4], e do Tribunal Constitucional de 14-10-2014, onde se decidiu «Não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir tais deficiências», salientando-se no seu texto que «a questão de constitucionalidade suscitada nos presentes autos não se confunde com uma outra - essa sim já objeto de vários juízos positivos de inconstitucionalidade (cfr., entre outros, os acórdãos n.ºs 259/2002, 405/2004, 357/2006 e 485/2008, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt) – também incidente sobre o artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, mas desta feita quando interpretado no sentido de que a falta, apenas nas conclusões da motivação do recurso– e não na motivação- das menções aí referidas determina a imediata rejeição do recurso, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento.»[5]

Por outro lado, analisando a decisão na óptica daquela segunda perspectiva, de perscrutação dos vícios de lógica da decisão, vícios que são de conhecimento oficioso, não encontramos também qualquer motivo para alterar ou invalidar a matéria de facto fixada.

Com efeito, os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPPenal são defeitos que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, sem apoio em quaisquer elementos externos à mesma, salvo a sua interpretação à luz das regras da experiência comum. São falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detectáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente perceptíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.

Ora, mais uma vez, o recorrente, não especifica qualquer concreto ponto de facto que padeça do invocado vício e limita-se a formular uma crítica generalizada à formação da convicção do Tribunal, invocando a este propósito, embora apenas nas alegações de recurso, o art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPPenal, mas nunca deixando verdadeiramente de aludir à «prova efectivamente produzida» e ao que, considera que «fica demonstrado e provado», nunca invocando qualquer vício de lógica resultante exclusivamente do texto da decisão recorrida.

E este Tribunal de recurso, no âmbito do seu poder-dever de conhecimento dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPPenal, também não detecta que a sentença recorrida sofra de uma qualquer das deficiências aí mencionadas, posto que a argumentação apresentada pelo Tribunal a quo na análise da prova produzida é perfeitamente adequada e suficiente face às conclusões que são retiradas e que conduziram à condenação do recorrente, revelando um percurso lógico fundamentado e coerente com as regras da experiência comum, não tendo sido violadas quaisquer regras legais relativas à avaliação da prova, que também não foram invocadas.

Em suma, o recurso no segmento respeitante ao erro de julgamento em sede de matéria de facto deve ser rejeitado, improcedendo quanto à questão do vício do erro notório na apreciação da prova (que, não obstante se mostrar incorrectamente alegado e não se encontrar enunciado nas conclusões, é que conhecimento oficioso).

Resta apreciar a questão do erro de julgamento em sede de direito, aquela que, na perspectiva deste Tribunal de recurso, era verdadeiramente visada pelo recorrente.

E segundo este, a decisão de sujeitar a pena acessória de proibição de contactos e de afastamento a fiscalização electrónica é excessiva e irrazoável, mostrando-se contrária à prova produzida.

Alega também que os factos recolhidos quanto à personalidade do arguido, às suas condições de vida, social, económica e laboral, e à sua conduta anterior e posterior ao facto permitem a formulação de um prognóstico e um juízo de adequação social favorável que devia ter conduzido à não determinação de vigilância electrónica. Entende, assim, que a decisão se mostra em contradição com tais elementos, sendo certo que não foi fundamentada em qualquer critério de imprescindibilidade, como resulta da Lei 112/2009, de 16-09, e depende do consentimento do condenado, que não foi dado.

Vejamos.

Como nota prévia, cabe salientar que uma vez que não ocorreu nenhuma alteração da matéria de facto não têm qualquer pertinência nesta sede as referências do recorrente à prova produzida.

Por outro lado, em termos puramente teóricos, a circunstância de ser formulado um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido, fundamentando nele a decisão de suspensão da execução da pena de prisão, em nada inibe o juízo, que se impõe, como se verá, de imprescindibilidade da fiscalização da pena acessória aplicada por meios de controlo à distância.

É que o risco que o Tribunal está disposto a correr quando não encarcera um condenado é um risco aceitável de que não cometerá novos crimes, mas isso não significa que descure a protecção da vítima caso esse juízo favorável não se comprove, o que não pode deixar de admitir, pois trata-se de uma mera expectativa de bom comportamento, sendo a gravidade dos factos cometidos e algumas características da personalidade padrões para avaliar dessa necessidade.

São por isso avaliações diferentes que não se excluem. Aliás, a vigilância electrónica no caso da pena acessória de afastamento está pensada essencialmente para as situações em que o arguido não está privado de liberdade, o que significa ter sido realizado um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro.

Como se firmou no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17-01-2018[6], «A determinação da medida concreta da pena acessória é efetuada de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação da pena principal, enunciados no art. 71º do Código Penal, uma vez que depende da gravidade do ilícito e da culpa do agente do crime.»

Contudo, a finalidade da pena acessória «reside na censura da perigosidade, embora a ela não seja estranha a finalidade de prevenção geral (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, pág.165). Trata-se de uma censura adicional pelo facto que ele praticou (cfr. acta n.º 8 da Comissão de Revisão do Código Penal)»[7].

É «uma função preventiva adjuvante da pena principal, que se dirige, ao menos nalguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação»[8].

Por tal razão, a medida a encontrar na fixação da pena acessória «não tem de ser proporcional à pena principal, uma vez que os objectivos de política criminal são, também eles, distintos»[9].

No caso concreto importa apenas apreciar se estão reunidas as condições para que a pena acessória deva ser fiscalizada por meios de controlo à distância, como se decidiu na sentença recorrida.

Vejamos primeiro as normas jurídicas relevantes para a resolução da questão em análise.

A actual redacção do n.º 5 do art. 152.º do CPenal – «A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância»[10] –, através do recurso ao termo deve ser fiscalizado, inculca a ideia de que é obrigatório o recurso a meios técnicos de controlo à distância para fiscalização da pena acessória de proibição de contactos com a vítima.

Tal entendimento sai, aliás, reforçado quando lemos a mesma norma com a redacção que tinha antes da alteração introduzida pela Lei 19/2013, de 21-02, isto é, com o texto introduzido pela Lei 59/2007, de 04-09, segundo o qual:

«A pena acessória de proibição de contacto com a vítima pode incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento pode ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.»[11]

Com este diploma introduziu-se no preceito a possibilidade de utilização dos apontados meios técnicos de fiscalização à distância.

Neste caso, a utilização do termo pode leva a considerar que se tratava de uma mera faculdade.

Por isso, a modificação do termo pode para deve efectuada através da Lei 19/2013, de 21-03, reforça a ideia de que no actual regime a regra é a da fiscalização da pena acessória por meios técnicos de controlo à distância, cuja aplicação parece automática.

Contudo, analisada a referida Lei 19/2013, de 21-02, que introduziu a actual redacção do n.º 5 do art. 152.º do CPenal, vemos que ela também alterou a Lei 112/2009, de 16-09, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e assistência das suas vítimas, concretamente, e para o que aqui nos interessa, os seus arts. 35.º, n.º 1, e 36.º, n.º 7.

De acordo com o disposto no referido art. 35. n.º 1, «O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.»[12]

Também aqui, onde antes da alteração introduzida pela Lei 19/2013, de 21-02, se dizia que o tribunal pode determinar que o cumprimento das medidas previstas no art. 152.º do CPenal seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância, sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, estabelece-se agora que deve fazer tal determinação.

Mais uma vez pareceria que o sentido actual era o do automatismo da aplicação dos meios técnicos de controlo à distância.

Todavia, o referido art. 35.º, n.º 1, da Lei 112/2009, de 16-09, continua a impor expressamente que essa fiscalização por meios técnicos de controlo à distância se mostre imprescindível para a protecção da vítima.

Por outro lado, quando lemos o disposto no art. 36.º da Lei 112/2009[13], de 16-09, percebemos que não há automatismo nenhum na aplicação destes meios, cuja utilização deve ter o consentimento do arguido, da vítima e de outras pessoas afectadas com a medida, tudo nas condições previstas na norma.

É certo que até à alteração introduzida pela Lei 19/2013, de 21-02, não havia “válvula de escape” para o não consentimento do arguido, tendo sido com a introdução, através deste diploma, do n.º 7 do art. 36.º que se criou a possibilidade de ser contornado o não consentimento do arguido, e de outros, permitindo-se agora que o julgador entenda, independentemente daquele consentimento, que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a protecção dos direitos da vítima, o que deve ser objecto de decisão expressa fundamentada.

Assim, a fiscalização da pena acessória de proibição de contactos com a vítima por meios técnicos de controlo à distância deve constituir o padrão das decisões tomadas no âmbito das condenações ao abrigo do art. 152.º do CPenal sempre que se mostre imprescindível para a protecção da vítima, impondo-se agora uma fundamentação mais exigente quando se entenda, nesse contexto, não ser de aplicar tais meios técnicos de fiscalização, por contraponto ao regime anterior em que a decisão de utilização dos referidos meios técnicos é que implicava uma explicação mais rigorosa – esse o sentido da alteração no seu n.º 5 do termo pode (faculdade) para deve (regra).

Todavia, continua a ser necessário o consentimento do arguido, da vítima e de outras pessoas afectadas com a medida, embora se permita agora, desde a vigência da Lei 19/2013, de 21-02, que o julgador possa entender que o controlo por meios técnicos à distancia é de facto imprescindível para a protecção dos direitos da vítima, podendo prescindir daquele consentimento, mas exige-se a elaboração de decisão, de forma fundamentada, a justificar tal opção.

No fundo, para aplicação da fiscalização da pena acessória através de meios técnicos de controlo à distância é sempre necessário que o julgador entenda que este meio se mostra imprescindível para a protecção da vítima e que ou obtenha o consentimento do arguido, e eventualmente de outras pessoas previstas na lei, de acordo com as circunstâncias em concreto, impondo-se com estes pressupostos uma fundamentação ligeira por ser o regime regra e estarem reunidos os requisitos formais necessários, ou dispensa tais consentimentos através de decisão expressa e com uma fundamentação mais completa no sentido de que a utilização daqueles meios é imprescindível para a protecção dos direitos da vítima, a ponto de se dispensarem os consentimentos apontados[14].

No caso em apreço, o Tribunal recorrido limitou-se a fundamentar a sua decisão no que respeita a esta matéria no disposto no art. 152.º, n.º 5, do CPenal, apoiando-se no aparente automatismo do recurso à vigilância electrónica a que se aludiu e omitindo qualquer referência às apontadas exigências decorrentes dos arts. 35.º e 36.º da Lei 112/2009, de 16-09, enunciando a questão nos seguintes termos:

«Da pena acessória: proibição de contactos, obrigação afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho (com vigilância eletrónica) e proibição de uso e porte de armas

Dispõe o artigo 152.º, nº 4 do Código Penal: nos casos previstos nos números anteriores, incluindo aqueles em que couber pena mais grave por força de outra disposição legal, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica. Acrescenta o nº 5: a pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.

Os mencionados normativos visam acautelar a proteção da vítima.

Ponderando, no caso, o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução, o lapso temporal onde se inserem os factos, as consequências na saúde da ofendida, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime atento o comportamento socialmente desajustado, os motivos e fins determinantes (o arguido, ao agir da forma descrita, atuou sabendo que com tal conduta afetava a saúde psicológica e emocional da ofendida, querendo atingi-la na sua honra e dignidade), entendemos que é de aplicar a pena acessória de proibição de contactos (sujeita a vigilância eletrónica, nos termos do disposto no artigo 152.º, nº 5, do Código Penal) e a proibição de uso e porte de arma, durante dois anos e seis meses (medida concreta da pena principal e que se afigura adequada à sanção acessória).

Pelo exposto, atenta a conduta do arguido e a pena que foi considerada necessária à sua ressocialização, afigura-se-nos justa, adequada, razoável e necessária a aplicação da sanção acessória (proibição de contactos e obrigação de afastamento do condenado da vítima - pelo menos 250 metros - da sua residência ou local de trabalho, com vigilância eletrónica e a proibição de uso e porte de armas), durante dois anos e dois meses.»

A decisão quanto à vigilância electrónica mostra-se claramente afectada por erro de julgamento em sede de direito, posto que foi fundamentada exclusivamente com recurso ao disposto no art. 152.º, n.º 5 do CPenal, omitindo, por via disso, qualquer referência às especificidades prescritas nos arts. 35.º e 36.º da 112/2009, de 16-09, isto é, i) concreto juízo de imprescindibilidade da vigilância electrónica para a protecção da vítima; ii) obtenção de consentimento do arguido, da vítima e/ou de outras que possam ser afectadas pela medida; ou, em alternativa, iii) supressão pelo Tribunal da(s) anuência(s) previstas no ponto ii), através de decisão fundamentada onde conclua que, na situação concreta e perante a ponderação dos valores e direitos em conflito, a aplicação de meios técnicos de controlo à distância constitui uma medida indispensável para a protecção dos direitos da vítima, prescindindo dos consentimentos exigidos por lei.

E ainda que se pudesse antever na argumentação do Tribunal, supratranscrita, o cumprimento do primeiro requisito, ou seja, a fundamentação respeitante à imprescindibilidade da medida, a verdade é que o Tribunal a quo omitiu em absoluto qualquer referência, como se impunha, ao consentimento do arguido, da vítima ou de outros indivíduos eventualmente afectados pela medida – matéria que não resulta dos factos provados ou da leitura dos autos – ou às razões que o conduziram a ultrapassar a anuência prevista na lei.

Não se trata de deficiente fundamentação, mas antes de pura omissão de pronúncia[15] sobre as questões apontadas, por claro erro de direito, já que o Tribunal a quo nunca ponderou a aplicação das exigências previstas nos arts. 35.º e 36.º da Lei 112/2009, de 16-09, por entender que o art. 152.º, n.º 5, do CPenal dava cabal resposta a esta problemática.

Assim, quanto a esta parcela da decisão recorrida, o Tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia, falha que determina a nulidade, parcial, da sentença nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal, que só poderá ser corrigida pelo Tribunal a quo, até pela eventual necessidade de recolher os consentimentos previstos na lei, constituindo-se tal matéria como questão nova para este Tribunal de recurso.

Assim, devem os autos baixar à 1.ª Instância para que o Tribunal a quo complete a sua decisão nos termos enunciados, devendo, caso entenda necessário, reabrir a audiência, diligenciar pela obtenção dos consentimentos previstos na lei e/ou solicitar as informações necessárias nos termos do art. 35.º, n.º 4, da Lei 112/2009, de 16-09.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:

a) - Reconhecer a nulidade parcial da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal), por omissão de pronúncia sobre os condicionalismos necessários à determinação da fiscalização da pena acessória por meios técnicos de controlo à distância, de acordo com os arts. 35.º e 36.º da Lei 112/2009, de 16-09, e, em consequência, determinar a baixa do processo à 1.ª Instância para que o Tribunal a quo complete a sua decisão nos termos enunciados, devendo, caso entenda necessário, reabrir a audiência, diligenciar pela obtenção dos consentimentos previstos na lei e/ou solicitar as informações necessárias nos termos do art. 35.º, n.º 4, do referido diploma legal;

b) - No mais já apreciado, julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, rejeitando-se o mesmo em sede de matéria de facto, e mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.

Sem tributação - art. 513.º, n.º 1 do CPPenal.

Porto, 14 de Setembro de 2022

(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)

Maria Joana Grácio

Paulo Costa

Nuno Pires Salpico

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

[2] Proc. n.º 772/10.4PCLRS.L1.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).

[3] Acessível in www.dgsi.pt, aí se concluindo que «Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação, as especificações ordenadas pelos números 3 e 4, do artigo 412.º do C. Proc. Penal, não há lugar ao convite à correcção das conclusões, nos termos do n.º 3, do art.º 417º, do mesmo Código, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do referido convite.»

[4] Acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos), aí se perfilhando o entendimento de que «VIII - O convite ao aperfeiçoamento pressupõe que não se esteja perante uma deficiência substancial da própria motivação, que necessariamente se reflectirá em deficiência substancial das conclusões. IX - Não se estando perante deficiências relativas apenas à formulação das conclusões mas perante deficiências substanciais da própria motivação, o princípio constitucional do direito ao recurso em matéria penal não implica que ao recorrente seja facultada oportunidade para aperfeiçoar em termos substanciais a motivação do recurso quanto à matéria de facto.»

[5] Também recentemente o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 685/2020, de 26-11, proferiu decisão em que julgou «inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante dos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal segundo a qual a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso em que o arguido impugne a decisão sobre a matéria de facto, das menções contidas nas alíneas a), b) e c) daquele n.º 3, pela forma prevista no referido n.º 4, tem como efeito o não conhecimento da impugnação daquela matéria e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir tal deficiência».

[6] Proc. n.º 149/17.0PFVNG.P1, acessível in www.dgsi.pt.

[7] Cf. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02-11-2015, Proc. n.º 167/15.3GBBCL.G1, acessível in www.dgsi.pt.

[8] Proc. n.º 149/17.0PFVNG.P1, acessível in www.dgsi.pt.

[9] Cf. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02-11-2015, Proc. n.º 167/15.3GBBCL.G1, acessível in www.dgsi.pt.

[10] Itálico assinalado pela relatora.

[11] Itálico assinalado pela relatora.

[12] Itálico assinalado pela relatora.

[13] «1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta.

2- A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.

3- O consentimento do arguido ou do agente é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto.

4- Sempre que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância for requerida pelo arguido ou pelo agente, o consentimento considera-se prestado por simples declaração deste no requerimento.

5- As vítimas e as pessoas referidas no n.º 2 prestam o seu consentimento aos serviços encarregados da execução dos meios técnicos de controlo à distância por simples declaração escrita, que o enviam posteriormente ao juiz.

6- Os consentimentos previstos neste artigo são revogáveis a todo o tempo.

7- Não se aplica o disposto nos números anteriores sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.»

[14] Identificando os mesmos pressupostos, veja-se o acórdão da Relação de Coimbra de 10-07-2018, Proc. n.º 15/17.0GCLMG.C1, acessível in www.dgsi.pt.

[15] À semelhança do que ocorre quando, após a vigência Lei n.º 94/2017, de 23-08, na determinação da medida concreta da pena, não se pondera o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação nos termos do art. 43.º do CPenal.