IIIFundamentação de Direito
Como resulta do relato inicial, as AA., na qualidade de proprietárias de prédios/terrenos utilizados na execução das Linhas de Alta Tensão (LAT), vêm, nos presentes autos, pedir o ressarcimento dos danos que, segundo as AA., lhes terão sido causados a si e aos seus prédios com tal utilização/execução; tendo as Instâncias (desta ordem judicial comum) declarado, identicamente, “verificada a exceção dilatória inominada da inadmissibilidade do meio processual utilizado pelas AA. para fazerem valer o direito fundado na factualidade que constitui a causa de pedir da presente ação, absolvendo as RR. da instância”.
Decisão de que as AA. interpuseram revista (excecional, admitida pela Formação), em que, em síntese, colocam três questões, que, em termos lógicos, são as seguintes:
Uma primeira, respeitante à interpretação do art. 38.º do Decreto-Lei 43.335, de 19/11/1969;
Uma segunda, soçobrando a interpretação pretendida pelas AA, respeitante à constitucionalidade (ou não) de tal art. 38.º do Decreto-Lei 43.335; e
Uma terceira, não ocorrendo interpretação inconstitucional, consistente no não seguimento do processo referente a arbitragem (processo que se encontra “arquivado” na Direção de Serviços de Energia Elétrica da Direção-Geral de Energia e Geologia).
Começando pela interpretação do referido art. 38.º:
Dispõe-se nos artigos 37.º e 38.º do DL 43.335 o seguinte:
Art. 37.º Os proprietários dos terrenos ou edifícios utilizados para o estabelecimento de linhas elétricas serão indemnizados pelo concessionário ou proprietário dessas linhas sempre que daquela utilização resultem redução de rendimento, diminuição da área das propriedades ou quaisquer prejuízos provenientes da construção das linhas.
Art. 38.º O valor das indemnizações será determinado de comum acordo entre as duas partes e, na falta de acordo, poderá ser fixado por arbitragem, desde que assim o requeira um dos interessados.
§ 1.º A faculdade de requerer a arbitragem cessa um ano depois da data em que tiver sido efetuada pela fiscalização do Governo a primeira vistoria das linhas referidas no artigo anterior.
§ 2.º O requerimento solicitando a arbitragem impede a propositura de ação nos tribunais competentes sobre o objeto dela, mas a arbitragem não terá lugar se, quando for requerida, já houver ação pendente acerca do mesmo objeto.
Interpretando tais preceitos – máxime o § 2.º do art. 38.º – o Acórdão recorrido considerou que “basta que só um dos interessados requeira a fixação por arbitragem para ser esse o meio seguido”, sem prejuízo de a arbitragem não ter lugar se, quando for requerida, já houver ação pendente sobre o mesmo objeto, razão pela qual, tendo a presente ação entrado em juízo apenas em 19/12/2016, não havia ação pendente quando, anteriormente, em 30/05/2016, havia sido requerida pela R./REN a fixação de indemnização por arbitragem, com o que – foi/é a conclusão – não se verifica a situação que obsta à arbitragem, valendo assim a regra de que “basta que só um dos interessados requeira a fixação por arbitragem para ser esse o meio seguido”.
E não se vê, com todo o respeito, que possa ser outra a interpretação (e aplicação ao caso).
Contrapõem as AA./recorrentes – cfr. conclusões K) e ss – que o § 2.º do art. 38.º “não fala de ação judicial, [mas] somente fala de “ação”, que “antes da propositura da ação judicial, A.A. e R. REN já tinham começado a discutir, a agir em sede de negociação extra-judicial, através de várias comunicações e reuniões”, pelo que “havia ação” e a “arbitragem requerida pela Ré REN não poderia ter lugar uma vez que já havia ação quanto ao objeto da arbitragem mesma”; e concluem que “não se tomou em atenção que essa mesma arbitragem, quando foi requerida, não o poderia ter sido, por já haver acção/acções concreta(s) para a resolução do diferendo inter partes”.
Como é evidente, a argumentação das AA./recorrentes é, com todo o respeito, desprovida de qualquer racional: a “ação pendente” a que se alude no final do § 2.º do art. 38.º é evidentemente a ação de que se fala no início de tal § 2.º do art. 38.º, ou seja, a ação proposta/pendente nos tribunais competentes; e não, de modo algum, a “ação/ações concreta(s) para a resolução do diferendo inter partes” (como dizem as AA.) ou as negociações extra-judiciais ou as comunicações e reuniões inter partes com vista à resolução extra-judicial da indemnização.
A expressão “ação” constante do § 2.º do art. 38.º está evidentemente utilizada com o sentido que tem em direito, com o sentido de meio processual destinado a exercer um direito, como há longas décadas consta do art. 2.º do CPC, segundo o qual a todo o direito corresponde uma ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, sendo a esta “ação”, intentada em juízo, a que fora de qualquer dúvida se refere o § 2.º do art. 38.º do DL 43.335 (e não é à “ação/ações concreta(s)” – seja lá o que isto for – que se refere tal § 2.º).
Por conseguinte – concorda-se com o Acórdão recorrido – a interpretação que resulta do § 2.º do art. 38.º do DL 43.335 é a de que, tendo a R. REN requerido a fixação de indemnização por arbitragem em 30/05/2016, estavam as AA. impedidas de intentar em 19/12/2016 uma ação, como a presente, sobre o mesmo objeto, ou seja, vale e é aplicável a regra de que “basta que só um dos interessados requeira a fixação por arbitragem para ser esse o meio seguido”.
O que, soçobrada a interpretação pretendida pelas AA., nos remete para a 2.ª questão, respeitante à constitucionalidade (ou não) de tal art. 38.º do Decreto-Lei 43.335 (e da respetiva interpretação acabada de fazer):
Basicamente, repetindo o que haviam alegado na apelação, as recorrentes invocam que o Acórdão recorrido se baseou numa lei completamente desfasada da realidade e inconstitucional por violação do art. 20.º/1 da CRP; acrescentando que a aplicação de tal norma lhes “nega o acesso ao Direito e aos Tribunais na exata medida que impõe uma arbitragem a quem não a quer e merece uma decisão judicial”.
Não têm, a nosso ver, razão.
Vejamos:
Constitui arbitragem voluntária a que decorre da vontade das partes e acontece quando as partes podem optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio; sendo arbitragem necessária a que decorre de uma determinação legal que impõe às partes a submissão da resolução do litígio à arbitragem, não lhes dando a possibilidade de optarem entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio.
Arbitragem – possibilidade de constituição de tribunais arbitrais – que, apenas com a Revisão Constitucional de 1982, passou a estar contemplada no texto constitucional, ao estatuir-se (então no art. 212.º/2 da CRP, a que corresponde o atual art. 209.º/2 da CRP) que «podem existir tribunais administrativos e fiscais, tribunais marítimos e tribunais arbitrais».
O que levou o TC, designadamente nos seus Acórdãos 32/87, de 28 de janeiro[1], 86/87, de 25 de fevereiro[2], 250/96, de 29 de fevereiro[3] e 506/96, de 21 de março[4], a considerar, face à redação então dada (pela Revisão Constitucional de 1982) ao artigo 212.º/2 da CRP, insuscetível de qualquer discussão a admissibilidade, na atual ordem jurídica portuguesa, de tribunais arbitrais.
Sucede que, antes da Revisão Constitucional de 1982, há muito o regime dos tribunais arbitrais, voluntários e necessários, se encontrava disciplinado no CPC: desde o CPC de 1939, em cujo Livro IV, intitulado «Do tribunal arbitral», havia dois Títulos, um respeitante ao tribunal arbitral voluntário, artigos 1561.º a 1576.º, e outro ao tribunal arbitral necessário, artigos 1577º a 1580.º.
Daí que, em relação a anteriores textos e redações constitucionais, também o TC considerasse admissível a existência de tribunais arbitrais.
“(…) se as coisas são assim no quadro da atual versão da lei fundamental, também antes não deviam entender-se diferentemente, face ao texto originário da Constituição. (…)
É certo que nessa redação inicial da Constituição não havia qualquer referência a «tribunais arbitrais», apesar de no artigo 212.º já se enunciarem as diferentes «categorias de tribunais». Do silêncio constitucional, porém, não era legítimo concluir pela sua inconstitucionalidade.
Com efeito, o que sucedia era que nessa disposição da lei fundamental apenas se contemplavam os tribunais que eram «órgãos do Estado» (que se integravam na organização deste), mas sem com isso se pretender excluir outras formas de «realização» ou «administração da justiça», tradicionalmente reconhecidas no nosso direito.
De resto, assim mesmo acontecia no domínio de Constituição anteriores (cfr. artigo 56.º da Constituição de 1911, e sobretudo artigo 116.º da Constituição de 1933, onde a referencia já não é ao “Poder Judicial”, mas à “Função Judicial” e genericamente aos “Tribunais”), sem que alguma vez se tivesse posto em dúvida a legitimidade dessas outras modalidades de jurisdição, ou seja, dos tribunais arbitrais, quer “voluntários”, quer “necessários”, e das normas, nomeadamente do Código de Processo Civil, que os contemplavam». Ao «nosso direito era estranho (…) o princípio “monopólio estadual da função jurisdicional”, ou da exclusividade da “justiça pública”; e, assim sendo, não pode admitir-se que a Constituição, com o seu só silêncio que apenas prolongava silêncios constitucionais anteriores, o tivesse querido consagrar (a esse tal princípio), invertendo radicalmente todo o sentido da tradição jurídica nacional”.[5]
Mais, dissipando eventuais dúvidas sobre se a cobertura constitucional dos tribunais arbitrais abrangia apenas os tribunais voluntários – os instituídos por vontade dos interessados – e/ou também os necessários – os impostos pela lei – o TC afirmou que no então artigo 212.º/2 se admitiam quer os tribunais arbitrais voluntários quer os tribunais arbitrais necessários, porque, “ (…) não distinguindo o preceito entre tribunais arbitrais “voluntários” e “necessários”, não existe razão para se haver por consentidos só os primeiros, e não os segundos; não existe razão, sendo certo, nomeadamente, que os tribunais “necessários” não seriam uma instituição desconhecida, e nova, no nosso ordenamento, mas de há muito nele encontram acolhimento (cfr. Titulo II do livro IV do Código de Processo Civil)”[6].
Acrescentando-se até que, atendendo à natureza e ao fundamento dos tribunais arbitrais voluntários, baseados na autonomia privada e liberdade contratual, estes teriam sempre justificação constitucional e, por isso, «a expressa referência a “tribunais arbitrais” no novo texto constitucional só se justificaria, em boa verdade, para dissipar quaisquer dúvidas acerca da admissibilidade de tais instâncias na sua modalidade “necessária”»[7].
Concluímos pois, neste ponto, que, quer perante o texto atual da Constituição, quer perante anteriores textos constitucionais, sempre os tribunais arbitrais – designadamente, os necessários – foram e continuam a ser admissíveis.
Em todo o caso, quanto à arbitragem necessária, face à sua origem não convencional – com a consequente limitação da liberdade dos litigantes para optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral voluntária para solucionar o litígio – suscitam-se adicionais dúvidas e reticências quanto à sua conformidade constitucional, com o que se argumenta (quanto aos tribunais arbitrais necessários) que podem pôr em causa o direito de acesso aos tribunais e o princípio da igualdade, visto impedirem os litigantes de recorrer diretamente aos tribunais estaduais que normalmente seriam competentes.
A arbitragem – argumenta-se – consubstancia «uma forma de privatização da função jurisdicional» em que “o Estado abandona, a favor dos sujeitos privados que se encontram em litígio, num processo de verdadeira autorregulação dos conflitos, o seu monopólio no âmbito da administração da justiça”; sendo que – acrescenta-se – “o Estado não pode renunciar a ser Estado em domínios que justificam a sua própria existência, sob pena de deixar de ter razão de existir: a administração da justiça, enquanto função típica de soberania, integrante do núcleo “sagrado” de funções exclusivas do Estado, não pode estar na disponibilidade do legislador ordinário”[8].
Não obstante tal argumentação, a constitucionalidade dos tribunais arbitrais necessários vem sendo admitida desde que esteja garantido que a decisão arbitral não será definitiva, isto é, estando previsto recurso com controlo de mérito das decisões emanadas pelos tribunais arbitrais necessários para os tribunais estaduais.
«O facto de a CRP incluir os tribunais arbitrais nas categorias de tribunais não assegura a constitucionalidade dos tribunais arbitrais necessários em todos os casos: só é pensável admitir a imposição da composição arbitral quando não se encontre vedado o acesso aos tribunais, hipótese que só se verifica se não estiver excluída a possibilidade de recurso da decisão arbitral para aqueles tribunais»[9].
O acesso ao direito e a tutela jurisdicional efetiva não se esgota, observa-se, na tutela “judicial” dispensada através dos tribunais comuns, porém, os tribunais arbitrais necessários só serão constitucionais sob reserva de recurso das respetivas sentenças para os tribunais comuns: se assim não for, argumenta-se em termos conclusivos, tudo se passará como se o legislador estivesse a negar aos cidadãos o direito de acesso aos tribunais, o que é claramente inconstitucional.
Seguindo esta linha de raciocínio, o TC – Acórdãos n.ºs 230/2013, de 24 de abril91[10], e 781/2013, de 20 de novembro92[11] – vem admitindo a constitucionalidade da arbitragem necessária desde que, repete-se, esteja prevista a possibilidade de interposição de recurso das decisões arbitrais para os tribunais estaduais.
Defendeu o TC, no Acórdão n.º 230/2013, que o direito de acesso aos tribunais previsto no art. 20.º/1 da CRP, é um «corolário lógico da tendencial resolução dos conflitos através dos tribunais estaduais», pelo que o recurso a um tribunal estadual continua a ser a principal via de acesso ao direito. Assim, «permitindo-se que num momento inicial o litígio possa ser resolvido por intervenção de outros poderes, caso em que se poderá falar numa reserva relativa de jurisdição ou reserva de tribunal», deverá existir um mecanismo de reexame judicial por um tribunal estadual da decisão que se pronuncia sobre o fundo da causa ou que ponha termo ao processo. E, em linha com tal pensamento, considerou-se, em tal Acórdão n.º 230/2013, que a possibilidade de recurso para o TC e de impugnação da decisão arbitral (de tribunal arbitral necessário) com os fundamentos previstos na LAV não representavam um mecanismo de reexame do mérito da causa perante um tribunal estadual, pelo que a norma do art. 8.º/1 do Anexo ao Decreto n.º 128/XII consubstanciava uma violação do direito de acesso aos tribunais ao preceituar a irrecorribilidade das decisões proferidas pelo TAD para os tribunais do Estado; assim como, dentro do mesmo raciocínio, se considerou, no Acórdão n.º 781/2013, em que era requerida a fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade das normas dos n.ºs 1 e 2, do artigo 8.º, que previam a recorribilidade apenas em casos excecionais das decisões do TAD para os tribunais estaduais, idêntica inconstitucionalidade, por restringir, de forma desproporcional, o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva.
Enfim, o TC vem considerando, nas situações em que há insuficiência dos mecanismos para garantir o direito de acesso aos tribunais (nas situações em que não está previsto um mecanismo de reexame perante um tribunal estadual relativo às situações comuns em que o particular pretenda discutir a decisão sobre o fundo da causa), que há desconformidade da arbitragem necessária com as normas e princípios constitucionais, por violação do direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, previsto nos artigos 20.º e 268.º, n.ºs 4 e 5, do CRP.
Admitindo a CRP a existência de tribunais estaduais e de tribunais arbitrais no artigo 209.º, pode então afirmar-se que o art. 202.º/1 da CRP não consagra um monopólio estadual de jurisdição, mas uma reserva de jurisdição aos tribunais estaduais, em que estes são os únicos órgãos a exercerem a função jurisdicional no âmbito dos poderes do Estado. Por outro lado, sendo os tribunais arbitrais verdadeiros tribunais, pois exercem uma função jurisdicional e estão legitimados constitucionalmente, também fazem parte da garantia de acesso aos tribunais (sendo-lhes aplicável e devendo fazer respeitar as garantias previstas no artigo 20.º da CRP); e o controlo de mérito das decisões proferidas por tribunais arbitrais necessários, através da previsão de recurso daquelas para os tribunais estaduais, providencia o acesso a estes últimos, com o que o Estado não renuncia à administração da justiça, nem se desresponsabiliza da garantia dos direitos fundamentais através dos seus tribunais.
Em síntese, a previsão da possibilidade de recurso para reapreciação de mérito das decisões arbitrais para os tribunais estaduais concede uma forma de acesso a esses tribunais, permitindo ultrapassar a posição de desigualdade em que se encontram os litigantes forçados a recorrer à arbitragem devido à limitação do seu direito de escolha no modo de acesso à justiça.
Sendo ainda de colocar, em termos de constitucionalidade, a questão da competência legislativa para a criação de tribunais arbitrais.
Efetivamente, o art. 165.º da CRP consagra a reserva relativa de competência legislativa da AR, no âmbito da qual, salvo autorização ao Governo, é da sua exclusiva competência legislar sobre a «organização e competência dos tribunais e do Ministério Público e estatuto dos respetivos magistrados, bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos» - cfr. alínea p), do n.º 1, do artigo 165.º.
Sendo que, para determinar se os tribunais arbitrais devem ser enquadrados em tal alínea p), há que apurar se os mesmos podem ser considerados verdadeiros tribunais, questão sobre a qual se debruçaram os Acórdãos do TC n.º 230/86, de 24 de abril[12], n.º 33/88, de 02 de Fevereiro, e n.º 289/86, de 29 de Outubro, tendo-lhe respondido afirmativamente, por, segundo o TC, os tribunais arbitrais serem um órgão que, «a requerimento de alguém e procedendo com imparcialidade e independência, segundo fórmulas preestabelecidas, possui autoridade para fixar a versão autêntica dos factos incertos ou controversos de um caso concreto a fim de determinar o Direito aplicável a esse caso em decisão com força obrigatória para os interessados»[13].
Tendo-se desenhado no TC, quanto à inserção dos tribunais arbitrais na reserva relativa de competência legislativa da AR, duas teses interpretativas, uma mais “formalista” e outra “gradualista”, que, como se refere no Acórdão do TC 102/2016, de 23 fevereiro, perderam atualidade e importância:
“(…) o objetivo da “tese gradualista” era (…) fazer ingressar os tribunais arbitrais «na zona de reserva de competência da Assembleia da República mas de modo indireto ou reflexo e com conta, peso e medida».
Sucede que a revisão constitucional de 1989 introduziu uma alteração na, hoje, alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP. No artigo delimitador da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, onde se referia a «organização e competência dos tribunais e do Ministério Público e estatuto dos respetivos magistrados» acrescentou-se «bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos».
Através desta alteração, «torna-se inequívoca a competência reservada da AR quanto à organização e competência de entidades não jurisdicionais de composição de conflitos (…), como os tribunais arbitrais e comissões arbitrais, e outras instâncias afins (…)”
Ou seja, “a instituição de uma nova instância arbitral necessária para resolução de litígios, fora do âmbito de imprescindível e adequada autorização legislativa, é causa do vício de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea p) do n.º 1 do artigo 165º da CRP”[14].
Efetivamente, se a alínea p), do n.º 1, do artigo 165.º, abrange entidades não jurisdicionais de composição de conflitos, também abrangerá, por maioria de razão, os tribunais arbitrais que são entidades jurisdicionais como os restantes tribunais, encontrando-se assim as regras sobre a organização e competência dos tribunais arbitrais incluídas na reserva parlamentar; por outro lado, quer se entenda que a reserva de competência parlamentar abrange diretamente todos os tribunais, quer se entenda que abrange apenas os tribunais com natureza de órgãos de soberania, o resultado será o mesmo em qualquer raciocínio, dado que a definição da competência dos tribunais arbitrais acaba por limitar a competência dos tribunais com natureza de órgãos de soberania (e assim bulir com a “organização e competência dos tribunais com a natureza de órgãos de soberania”).
Temos pois, muito em síntese:
- -que os tribunais arbitrais necessários são agora e eram na data em que foi publicado e entrou em vigor o DL 43.335, de 19/11/1960, admissíveis;
- -que tal admissibilidade não significa ou assegura a constitucionalidade em qualquer caso de todos e quaisquer tribunais arbitrais necessários, uma vez que, para serem constitucionais, não podem as respetivas decisões arbitrais ser definitivas, isto é, tem que estar previsto recurso, com controlo de mérito, para os tribunais estaduais das decisões emanadas dos tribunais arbitrais necessários; efetivamente, o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva – o ser “a todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos” (cfr. art. 20.º/1 da CRP) – significa e impõe que estejam disponíveis meios processuais que garantam a tutela judicial efetiva, sendo neste ponto (nas garantias) – sendo a arbitragem necessária um modo de resolução de conflitos imposta pelo legislador aos interessados – que a constitucionalidade dum concreto tribunal arbitral necessário se coloca e “joga”.
- -que pertence à competência reservada relativa da AR a criação de tribunais arbitrais, pelo que padecerá de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea p) do n.º 1 do artigo 165º da CRP, o diploma do Governo que, sem a imprescindível e adequada autorização legislativa, contenha normas sobre a organização e competência dos tribunais arbitrais.
Aqui chegados, revertendo ao caso dos autos, temos:
Que o art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960, prevê a possibilidade dum tribunal arbitral necessário para fixar as indemnizações previstas no art. 37.º do mesmo DL (ou seja, para fixara as indemnizações aos proprietários dos terrenos ou edifícios utilizados para o estabelecimento de linhas elétricas, sempre que de tal utilização “resultem redução de rendimento, diminuição da área das propriedades ou quaisquer prejuízos provenientes da construção das linhas”).
Num primeiro momento, é certo, as partes – cada uma das partes – podem optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio, porém, decorre de determinação legal (de tal art. 38.º) que uma só parte (sem a vontade da outra parte e mesmo contra a vontade da outra parte) pode requerer a submissão da resolução do litígio à arbitragem, não sendo então dada à outra parte a possibilidade de optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio, ou seja, a arbitragem que venha a ocorrer não decorre da vontade/acordo das partes, mas sim de haver uma determinação legal que “autoriza” que uma só das partes imponha a submissão da resolução do litígio à arbitragem.
Que, segundo o art. 39.º de tal DL 43.335, “os árbitros serão designados um por cada uma das partes e um terceiro pela Direção-Geral dos Serviços Elétricos”, hoje, Direção-Geral de Energia e Geologia.
E que, segundo o art. 42.º de tal DL 43.335, “das decisões proferidas pelos árbitros haverá sempre recurso, nos temos do art. 8 da Lei n.º 2063, de 03-06-1953”.
Sendo que a Lei n.º 2063 tratava dos recursos em matéria de expropriações por utilidade pública e no seu art. 8.º (preceito para que o art. 42.º do DL 43.335 remetia) dispunha-se que de “todas as decisões de árbitros ou de outras entidades que fixem indemnizações em casos de expropriação por utilidade pública[15], incluindo as devidas pela constituição de servidões de interesse público sobre bens de domínio privado, admitem recurso para o juiz de direito da respetiva comarca, sem efeito suspensivo, nos termos do Decreto 37.758 [que era o diploma que então regulava o processo de expropriação por utilidade pública], cabendo da decisão deste os recursos previstos nesta lei”
Temos pois, interpretando o sentido da remissão feita pelo art. 42.º do DL 43.335, que, atualmente, das decisões dos árbitros do tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960, caberá recurso para os tribunais judiciais/estaduais nos termos do art. 52.º do atual C. das Expropriações (Lei 168/99, de 18-09), recurso este que prevê sem qualquer limitação (como resulta do art. 58.º do C. Exp.) a possibilidade de reapreciação do mérito das decisões arbitrais por parte do tribunal judicial/estadual.
Efetivamente, resulta da 1.ª parte do art. 1136.º do CPC que, “se o julgamento arbitral [necessário] for prescrito por lei especial, atende-se ao que nesta estiver determinado”, ou seja, não é aplicável (o que, caso fosse, aconteceria por força do art. 1139.º do CPC) às decisões dos árbitros do tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335 a regra de irrecorribilidade constante do art. 39.º/4 da LAV (Lei 63/2011) e/ou a regra de impugnabilidade constante do art. 46.º da LAV.
Se assim fosse – se às decisões dos árbitros do tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335 fossem aplicadas as regras constantes dos art. 39.º/4 e 64.º da LAV – não teríamos dúvidas em afirmar estar-se perante uma situação com insuficiência de mecanismos para garantir o direito de acesso aos tribunais, em que não estaria previsto um efetivo mecanismo de reexame (e de discissão sobre o fundo) perante um tribunal estadual, pelo que não poderíamos deixar de concluir haver desconformidade duma tal arbitragem necessária com as normas e princípios constitucionais, por violação do direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva previsto no artigos 20.º da CRP.
Não é, porém, como referimos, o caso: o recurso é (para os tribunais judiciais/estaduais) nos termos do art. 52.º do atual C. das Expropriações e em tal recurso está prevista sem qualquer limitação a possibilidade de reapreciação do mérito das decisões arbitrais (do tribunal arbitral previsto no art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960) por parte do tribunal judicial/estadual.
É certo que no tribunal arbitral necessário previsto no atual C. de Expropriações (artigos 42.º e ss) para fixar a indemnização devida pela expropriação por utilidade pública “intervêm três árbitros designados pelo Presidente do Tribunal da Relação”, sendo “os árbitros escolhidos de entre peritos da lista oficial”, enquanto no tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960, “os árbitros serão designados um por cada uma das partes e um terceiro pela Direção-Geral dos Serviços Elétricos”, hoje, Direção-Geral de Energia e Geologia, podendo questionar-se se a relação existente entre o Governo e a REN constitui motivo objetivamente justificado de «apreensão» sobre as condições/garantias de independência e imparcialidade do árbitro designado pela Direção-Geral de Energia e Geologia para intervir em tal tribunal arbitral necessário.
Efetivamente, faz parte das garantias conferidas pela “tutela jurisdicional efetiva” (de que fala o art. 20.º/1 da CRP) que o resultado da lide decorra num processo equitativo diante dum tribunal independente e imparcial (como é imperativo da função jurisdicional – cfr. art. 202.º da CRP), estando assim em causa apurar se o mecanismo (constante do art. 39.º do DL 43.335) de designação do terceiro árbitro implica preponderância de uma das partes (REN) em relação à outra (proprietário dos terrenos ou edifícios) perante o tribunal arbitral; visto que a imparcialidade do julgamento requer que não haja confusão de interesses entre a entidade que nomeia o terceiro árbitro e qualquer das partes intervenientes no processo.
Uma solução como a prevista para o tribunal arbitral necessário do atual C. de Expropriações (dos árbitros serem “designados pelo Presidente do Tribunal da Relação, dentre peritos da lista oficial”) é inequívoca quanto a deixar intocadas as garantias objetivas de independência e imparcialidade do tribunal arbitral necessário ali criado, porém, não se verificando idêntica evidência no caso do tribunal arbitral necessário do art. 39.º do DL 43.335, o certo é que, no momento atual, inexiste um nexo de dependência entre a REN e o Estado que configure motivo objetivamente justificado de «apreensão» sobre as condições/garantias de independência e imparcialidade do árbitro designado pela Direção-Geral de Energia e Geologia para intervir em tal tribunal arbitral necessário.
Efetivamente, embora a atividade da REN, nos setores da eletricidade e do gás natural, seja exercida em regime de concessão de serviço público, o certo é que a REN se encontra desde 2014 (após a Resolução do Conselho de Ministros n.º 32/2014, de 24-04) totalmente privatizada, não sendo as relações entre a REN e o órgão do Governo que tutela o setor da energia suficientes para afirmar que o regime de designação (constante do art. 39.º do DL 43.335) do terceiro árbitro por um órgão da administração viola as garantias de independência e imparcialidade, ou seja, não fica por causa da tutela do setor, sem mais, demonstrado um eventual interesse do Estado no modo de fixação das indemnizações, a ponto de ficar criada a convicção de que a igualdade de oportunidades perante o desfecho da lide se encontra “viciada” à partida pela forma de designação do terceiro arbitro.
Entendemos pois que os artigos 38.º e 39.º do DL 43.335 não serão, por violação das normas dos artigos 20.º/1 e 202.º da CRP, inconstitucionais.
E também não padecem de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na atual alínea p) do n.º 1 do artigo 165º da CRP, por tal reserva relativa de competência legislativa da AR, sendo de 1960 o processo legislativo que conduziu ao DL 43.335, não lhe ser “aplicável”, como se retira do atual art. 290.º/2 da CRP, segundo o qual “o direito ordinário anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se, desde que não seja contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados”, ou seja, por o direito anterior à entrada em vigor da atual Constituição só não continuar a sua vigência quando se revele em discrepância material com esta última, o que não acontece no caso duma inconstitucionalidade orgânica/formal[16].
Passando pois à terceira questão, ou seja, à questão da arbitragem requerida pela REN não ter tido seguimento na Direção-Geral de Energia e Geologia:
A propósito do tribunal arbitral necessário, dispõe-se o seguinte no CPC:
Art. 1136.º Se o julgamento arbitral for prescrito por lei especial, atende-se ao que nesta estiver determinado; na falta de determinação, observa-se o disposto nos artigos seguintes.
Art. 1137.º 1 – Pode qualquer das partes requerer a notificação da outra para a nomeação de árbitros, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o estabelecido na Lei da Arbitragem Voluntária.
(…)
Art. 1139.º Em tudo o que não vai especialmente regulado observa-se, na parte aplicável, o disposto na Lei de Arbitragem Voluntária.
Assim, como já referimos, atendendo ao disposto no art. 39.º de tal DL 43.335 (ou seja, ao que está prescrito em tal lei especial), “os árbitros [do tribunal arbitral necessário em questão] serão designados um por cada uma das partes e um terceiro pela Direção-Geral dos Serviços Elétricos”, hoje, Direção-Geral de Energia e Geologia.
Mas – é a questão – nada a lei especial (DL 43.335) ou sequer os artigos 1136.º a 1138.º do CPC dizem quanto ao modo de proceder quando uma das partes não designa árbitro e declara mesmo, como foi o caso das AA., que não o irá fazer e que irá intentar ação judicial no respetivo Tribunal Estadual.
Em tal hipótese, como resulta dos transcritos 1137.º/1 e 1139.º do CPC[17], a solução terá que ser encontrada na Lei de Arbitragem Voluntária, ou seja, no art. 10.º/4 da LAV (Lei 63/2011, de 14-12) segundo o qual:
“Salvo estipulação em contrário, se, no prazo de 30 dias a contar da receção do pedido que a outra parte lhe faça nesse sentido, uma parte não designar o árbitro ou árbitros que lhe cabe escolher (…), a designação do árbitro ou árbitros em falta é feita, a pedido de qualquer das partes, pelo tribunal estadual competente.”
Efetivamente, quando uma parte (a que não requereu a arbitragem) não designa o árbitro que lhe cabe escolher, o poder de designação devolve-se, não às partes, mas, consoante a matéria, ou à Relação ou ao TCA competentes, mais exatamente, aos respetivos Presidentes, como resulta da conjugação da alínea a) do n.º 1 e dos n.º 2 e 3 do art. 59.º da LAV
Por outras palavras, quando uma parte não designa o árbitro que lhe cabe escolher, nem a arbitragem necessária deixa de ter seguimento, nem, como parece ser o entendimento das AA., o seu próprio incumprimento na designação do árbitro é causa de “caducidade” do tribunal arbitral necessário requerido pela outra parte.
O pedido formulado pela REN despoletou a competência do tribunal arbitral necessário (previsto no art. 38.º do DL 43.335) para a fixação da indemnização devida às AA. e, além disso, significou a interpelação das AA. para designarem o seu árbitro (após o que, inclusivamente, a Direção Geral de Energia e Geologia solicitou às AA. que indicassem “o nome e morada do árbitro” que as representasse), pelo que, ao incumprimento das AA., segue-se a devolução da designação/escolha ao Presidente do T. da Relação, cuja intervenção acontece “a pedido de qualquer das partes”.
É este procedimento – intervenção do Presidente do T. da Relação, “a pedido de qualquer das partes” para designar o árbitro em falta – que tem que acontecer, para que o tribunal arbitral necessário (previsto no art. 38.º do DL 43.335) fixe a indemnização devida às AA., só podendo estar o processo arbitral “arquivado” (na expressão referida na certidão de fls. 287) por e enquanto qualquer das partes não proceder do modo acabado de referir.
É quanto basta para julgar improcedentes as conclusões das AA./recorrentes e para negar a revista: as RR. foram bem absolvidas da instância, embora a preterição de tribunal arbitral não configure (após a lei 41/2013), ao contrário do que se refere nas Instâncias, uma exceção dilatória inominada (consistente na inadmissibilidade do meio processual utilizado pelas AA.), estando integrada na incompetência absoluta (cfr. art. 96.º/b) do CPC), o que significa que as RR. são absolvidas da instância pelo fundamento referido pelas Instâncias, o qual, porém, corresponde e é processualmente configurável como vício de incompetência absoluta do tribunal (cfr. artigos 577.º/a) e 96.º/b), ambos do CPC).
