134/21.8T8GMR.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Constitui um tribunal arbitral necessário a arbitragem prevista no art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960, para fixar as indemnizações previstas no art. 37.º do mesmo DL.

II- Tribunais arbitrais necessários que são agora e eram na data em que foi publicado e entrou em vigor o DL 43.335 admissíveis.

III- Admissibilidade que não significa ou assegura a constitucionalidade em qualquer caso de todos e quaisquer tribunais arbitrais necessários, uma vez que, para serem constitucionais, não podem as respetivas decisões arbitrais ser definitivas, tendo que estar previsto recurso, com controlo de mérito, para os tribunais estaduais das decisões emanadas dos tribunais arbitrais necessários (o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva – o ser “a todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”, cfr. art. 20.º/1 da CRP – impõe que estejam disponíveis meios processuais que garantam a tutela judicial efetiva).

IV- É o caso – é constitucional – do tribunal arbitral necessário prevista no art. 38.º do DL 43.335, uma vez que das decisões dos árbitros de tal tribunal arbitral necessário, interpretando o sentido da remissão feita pelo art. 42.º do DL 43.335, caberá recurso para os tribunais judiciais/estaduais nos termos do art. 52.º do atual C. das Expropriações (Lei 168/99, de 18-09), recurso este que prevê sem qualquer limitação (como resulta do art. 58.º do C. Exp.) a possibilidade de reapreciação do mérito das decisões arbitrais por parte do tribunal judicial/estadual.

V- Também não toca as garantias objetivas de independência e imparcialidade de tal tribunal arbitral necessário (e não gera inconstitucionalidade), a circunstância do terceiro árbitro (cfr. art. 39.º do DL 43.335) ser designado por um órgão da administração (atualmente, pela Direção-Geral de Energia e Geologia), uma vez que, no momento atual, inexiste um nexo de dependência entre a REN (totalmente privatizada) e o Estado que configure motivo objetivamente justificado de «apreensão» sobre as condições/garantias de independência e imparcialidade do árbitro assim designado.

VI- E também não padece tal tribunal arbitral necessário de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na atual alínea p) do n.º 1 do artigo 165º da CRP, por tal reserva relativa de competência legislativa da AR, sendo de 1960 o processo legislativo que conduziu ao DL 43.335, não lhe ser “aplicável” de acordo com o atual art. 290.º/2 da CRP, segundo o qual o direito anterior à entrada em vigor da atual Constituição só não continuar a sua vigência quando se revele em discrepância material com esta última, o que não acontece no caso duma inconstitucionalidade orgânica/formal.

VII- Requerido tal Tribunal Arbitral Necessário, não designando uma parte o árbitro que lhe cabe escolher, segue-se a devolução da designação/escolha ao Presidente do T. da Relação, cuja intervenção acontece “a pedido de qualquer das partes”, não sendo a não designação de árbitro causa de “caducidade” de tal tribunal arbitral necessário.

Processo: 134/21.8T8GMR.G1.S1

6.ª Secção

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I- Relatório

AA e BB (entretanto falecida e tendo sido habilitada CC), ambas residentes na Rua ..., ..., ..., intentaram ação administrativa contra a REN – Rede Elétrica Nacional, SA., com sede na Av.ª... em ..., e contra o Município de Fafe, pedindo a condenação dos réus a pagar “solidária ou subsidiariamente às autoras a quantia global de € 950.500,00, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, causados pelas suas condutas supra descritas, quantia acrescida de juros legais vincendos, contados desde a data da citação e até integral pagamento”.

Alegaram, em síntese, que a 1.ª R., em 6/11/2015, no âmbito da construção da “Linha Terras Altas ... - Riba .../subestação de ...”, sem autorização das AA ou comunicação prévia, invadiu prédios de que as AA. são proprietárias, derrubando “…vários eucaliptos em 2.º corte, utilizando um caminho de servidão num comprimento de 60 metros com 3 metros de largura e colocando pedras”; e que a 2.ª R. não cumpriu os deveres de informação que lhe competiam (falta de publicação do projeto/Linha), pelo que, segundo as AA., como consequência de tais factos – traduzidos na constituição de uma servidão administrativa aérea para passagem de energia em alta tensão e na preterição das formalidades legais procedimentais a que o projeto subjacente a tal servidão administrativa estava legalmente sujeito – sofreram os danos patrimoniais e não patrimoniais que invocam e cujo ressarcimento peticionam.

Os RR. apresentaram contestações.

A 1.ª R. invocou exercer uma atividade legalmente enquadrada, pelo que não invadiu ilicitamente os prédios das AA., sem prejuízo de reconhecer ter, no âmbito de tal atividade, causado prejuízos indemnizáveis às AA. – não na dimensão e montantes peticionados – os quais são indemnizáveis nos termos do DL 43.335, de 19/11/1960, sucedendo que, antes da propositura da presente ação, requereu a arbitragem prevista no art. 38.º de tal DL 43.335, razão pela qual a ação administrativa intentada é inadmissível, para além dos tribunais administrativos serem materialmente incompetentes (por em matéria de expropriações e de constituição de servidões por utilidade pública serem os tribunais judiciais os competentes para decidir sobre o valor das indemnizações).

O 2.º R. negou ter qualquer responsabilidade pela não disponibilização do projeto da linha aérea “Abertura da Linha Terras Altas ...”, incluindo o Estudo de Impacte Ambiental, da responsabilidade da Agência Portuguesa do Ambiente, e o respetivo procedimento de consulta público, pelo que, a seu ver, é parte ilegítima para a presente ação; para além das AA. “não discriminarem quais os danos indemnizáveis decorrentes da constituição de uma servidão legal administrativa e os danos eventualmente decorrentes da falta de consulta prévia à Declaração de Impacte Ambiental”, o que, a seu ver, torna inepta a PI; e de as AA., “litigando com o benefício do apoio judiciário, formularem pedidos astronómicos (…), sem qualquer fundamento objetivável, quer no que respeita a danos materiais, quer a danos imateriais, errando ainda na soma das respetivas parcelas, que dá como resultado € 709,500,00”.

Findos os articulados, o Tribunal Administrativo ... proferiu decisão, em 21/03/2018, em que “declarou o Tribunal Administrativo materialmente incompetente para conhecer do pedido formulado pelas AA. e, em consequência, determinou a absolvição dos RR. da instância”.

Decisão esta de que as AA. recorreram, tendo o Tribunal Central Administrativo ..., por Acórdão de 23/11/2018, “conced[ido] parcial provimento ao recurso, revogando parcialmente a decisão recorrida, na parte que respeita à pretensão de condenação indemnizatória no valor de € 100.000,00 supra referida”.

Após o que vieram as AA., na sequência do trânsito em julgado de tal Acórdão, requerer, “nos termos e para os efeitos do art. 14.º do CPTA, a remessa dos autos para o Tribunal Judicial da Comarca ... – Juízo Central Cível ...”, razão pela qual, regressados os autos à 1.ª Instância administrativa, após notificação das AA., foi por decisão do Tribunal Administrativo ..., de 28/10/2020, julgada extinta a instância, por inutilidade superveniente, quanto à pretensão indemnizatória no valor de 100.000,00 (para que o Acórdão do TCA havia considerado os tribunais administrativos competentes); tendo, na mesma decisão, os autos, quanto à apreciação e decisão da pretensão indemnizatória restante, sido remetidos ao Tribunal Judicial da Comarca ... – Juízo Central Cível ...”.

Chegados os autos ao Tribunal Judicial da Comarca ... / Juízo Central Cível ..., foi, em 12/10/2021, proferido saneador em que, julgando-se em tudo o mais a instância regular, “se declarou verificada a exceção dilatória inominada da inadmissibilidade do meio processual utilizado pelas Autoras para fazerem valer o direito fundado na factualidade que constitui a causa de pedir da presente ação, absolvendo as Rés da instância (cfr. artigos 576.º/2, 577.º e 578.º, todos do CPC).”

Inconformadas com o decidido, apresentaram as AA. recurso de apelação, tendo a Relação de Guimarães, por acórdão de 24/02/2022, negado provimento ao recuso e confirmado a decisão recorrida.

Ainda inconformadas, interpõem agora as AA. o presente recurso de revista – a título de “revista excecional”, o qual foi admitido por Acórdão da Formação de 08/09/2022 – visando a revogação do Acórdão da Relação e a sua substituição por decisão que determine o prosseguimento dos autos.

Terminaram a sua alegação com as seguintes conclusões:

“(…)

A- o Tribunal a quo absolveu as Rés da Instância por considerar que está em curso (ou seja, que ainda não terminou e dará “frutos”) a realização de uma arbitragem, que irá fixar o valor da indemnização a atribuir às A.A. pelos prejuízos advindos da actuação das R.R.

B- Nunca os Árbitros indicados pela R. REN e pela Direcção-Geral de Energia e Geologia iniciaram os seus trabalhos nem tão pouco proferiram qualquer decisão!

C- Nunca às A.A. foi atribuída qualquer indemnização!

D- É a própria Direcção-Geral de Energia e Geologia que, na sua comunicação ao Tribunal a quo, confessa que o processo de arbitragem não teve mais seguimento face às declarações das A.A. e que o mesmo foi arquivado: “… o processo administrativo referente a arbitragem, registado sob o número EI 4.1/1423 … se encontra arquivado na Direção de Serviços de Energia Eléctrica desta Direção-Geral”.

E- Dos autos resultam assentes várias comunicações entre A.A. e R.R.

F- O Tribunal a quo deveria ter realizado a Audiência de Julgamento para apurar a verdade material e fáctica dos factos, não se escudando na mera afirmação de que as A.A. não poderiam ter oposto a nulidade, por falta de acordo, “…. ao procedimento de arbitragem em curso na Direção Geral de Energia e Geologia.”

G- Nunca o Tribunal a quo deveria ter proferido a Sentença nesta fase processual, lançando mão da inadmissibilidade do meio processual utilizado pelos AA. pois que não tendo havido Arbitragem nem tendo sido atribuída qualquer indemnização às A.A. mais não lhes restaria do que recorrer ao Tribunal Administrativo ou Judicial, como o fizeram.

H- A.A. mereceriam ao menos um Julgamento e não uma pura denegação de Justiça, como foi e é o caso desta Sentença!

I- Sentença baseou-se numa lei completamente desfasada da realidade (ela própria inconstitucional).

J- O Tribunal a quo andou mal na interpretação e aplicação que fez do parágrafo 2º. do Artº. 38º. do DL Nº. 43335, de 19 de Novembro de 1960: “O requerimento solicitando a arbitragem impede a propositura de acção nos tribunais competentes sobre o objeto dela, mas a arbitragem não terá lugar se, quando for requerida, já houver ação pendente acerca do mesmo objecto.”.

K- Este preceito não fala de ação judicial. Somente fala de “ação”.

L- Antes da propositura da ação judicial, A.A. e Ré REN já tinham começado a discutir, a agir em sede de negociação extra-judicial, através de várias comunicações e reuniões.

M- Houve ação. Não houve inércia por parte das A.A. nem da Ré REN.

N- A Arbitragem requerida pela Ré REN não poderia ter lugar uma vez que já havia ação quanto ao objeto da mesma.

O- A Acção Judicial foi interposta em 19-12-2016, mas já em 14-07-2016, as partes (ora A.A. e a Ré REN) tinham em cima da mesa a discussão dos prejuízos e da legalidade da atuação da REN, em sede de tentativa de resolução extra-judicial do conflito.

P- Desde a invasão das suas propriedades por parte da R. REN até à propositura da ação judicial, decorreram vários meses de negociações inter partes com vista à resolução extra-judicial do diferendo.

Q- O Tribunal a quo precipitou-se ao confirmar a Sentença recorrida dando por certo que, aquando foi intentada Acção Judicial, já haveria Arbitragem, não tendo tomado em atenção que essa mesma Arbitragem quando foi requerida não o poderia ter sido, por já haver acção/acções concreta(s) para a resolução do diferendo inter partes.

R- As A.A. sempre poderiam ter intentado a acção judicial que intentaram, não ficando coartada a sua liberdade e o seu direito de acesso aos Tribunais.

S- O Tribunal de Primeira Instância fundamentou a sua Decisão no preâmbulo do DL Nº. 43335 de 19-11-1960, para interpretar e aplicar tout court o Artº. 38º. do dito diploma ao caso vertente nos autos.

T- Para este Tribunal “O supracitado artigo 38º do DL n.º 43335 é claro…” – negrito nosso.

U- Ainda para este Tribunal “A arbitragem prevista pelo artigo 38º do DL 43335 de 19.11.1960, requerida pela REN, é uma arbitragem decorrente de lei especial que, como a própria norma prevê, se despoleta a impulso de um dos interessados, distinta do regime jurídico da Lei da Arbitragem Voluntária – Lei n.º 63/2011 de 14 de Dezembro…”.

V- Já para o Douto Tribunal da Relação de Guimarães “…O texto do preceito legal não é particularmente feliz: o legislador começa por dar a entender que quer que o valor da indeminização seja, de preferência, determinado por acordo das partes, e, na falta de acordo, basta que só um dos interessados requeira a fixação por arbitragem, para esse o meio seguido. Mas do parágrafo segundo, com uma redação ainda menos feliz, resulta que, afinal, seguir-se-á a arbitragem ou uma ação nos tribunais competentes, consoante a primeira a ser instaurada” – Negrito Nosso.

W- Trata-se de fundamentação essencialmente diferente de um mesmo normativo legal, pelo que urge a apreciação, ponderação e decisão deste Douto Tribunal Superior.

X- Por outro lado, em causa está uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, levantando-se ainda interesses de particular relevância social.

Y- É a questão da Inconstitucionalidade do Artº. 38º. do DL nº. 43335, de 19 de Novembro de 1960, por violação do nº. 1 do Artº. 20º. da C.R.P.

Z- A sua aplicação e interpretação literal in casu negou o acesso ao Direito e aos Tribunais às Recorrentes na exacta medida que impõe uma arbitragem a quem não a quer e merece uma decisão judicial!

AA- Este diploma legal, mormente o seu Artº. 38º. já há muito que deveria ter sido alterado por forma a adaptar-se à Constituição da República Portuguesa e à própria L.A.V. (Lei da Arbitragem Voluntária).

BB- Para o Tribunal de Primeira Instância, o Artº. 38º. do DL 43335 prevê um regime diferente do da L.A.V. e esta não se aplica in casu.

CC- Já no Acórdão de que se recorre, para justificar a Constitucionalidade do dito Artº. 38º. do DL 43335, de 19 de Novembro de 1960, o Douto Tribunal da Relação de Guimarães remete para o Artº. 1136º. do C.P.C., que por sua vez remete para a aplicação do estabelecido na L.A.V.

DD- A questão de saber se in casu o Artº. 38º. do DL 43335 remete para o regime da Arbitragem Necessária ou Voluntária e se é ele próprio inconstitucional face ao plasmado nos Artºs. 20º. da CRP, afigura-se como questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito sendo ainda que os interesses em causa são de particular relevância social.

EE- Efectivamente, saber-se se o facto do Artº. 38º. apenas permite que um dos Interessados opte pela Arbitragem, arrastando o outro, contra sua vontade, para uma Arbitragem, não é de somenos importância face ao interesse de particular relevância social que é a diferença entre estar-se perante um regime que prescreve o julgamento arbitral como obrigatório (e independentemente da vontade de uma das partes) ou que prescreve o julgamento arbitral como preferencial (pressupondo o acordo de ambas as partes).

FF- O Douto Tribunal de Relação de Guimarães defende que “… não ofende a Constituição o regime agora em análise que, como vimos, não impõe em absoluto a instância arbitral, antes dá aos interessados a opção de recorrer a uma das duas vias jurisdicionais possíveis.”.

GG- Ora, in casu apenas um dos “interessados” optou por recorrer à Arbitragem (REN) sendo que o “outro interessado” (as ora Recorrentes) a isso se opôs convicto que a Justiça faz-se nos Tribunais Judiciais!

HH- Às Recorrentes não foi atribuída qualquer indemnização por qualquer Tribunal Arbitral apesar de lhes ter sido comunicado (mesmo já depois da sua oposição) que a Direcção-Geral de Energia e Geologia iria dar sequência à constituição de uma Comissão Arbitral.

II- Como o próprio Tribunal a quo refere, já Gomes Canotilho e Vital Moreira advertiam para um grave problema acerca da legitimidade constitucional dos Tribunais Arbitrais…

JJ- Eis senão quando eles estão aqui!

KK- Em nosso modesto entender, esta norma é inconstitucional na interpretação feita pelo Tribunal a quo segundo a qual a REN, ao requerer a Arbitragem, impediu imediatamente as A.A. de intentarem acção judicial, negando-lhes o acesso ao Direito e aos Tribunais, plasmado no nº. 1 do Artº. 20º. da C.R.P.

LL- Assim, o Douto Acórdão recorrido, ao ter confirmado a Sentença proferida em Primeira Instância, violou, entre outras, as normas Constitucionais quer no Artigo 20.º quer no Artº. 209º. nº. 2 da C.R.P., pelo que deve ser revisto por este Douto Tribunal.

(…)”

A 1.ª R. respondeu, sustentando, em síntese, que o Acórdão recorrido não violou qualquer norma, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.

Terminou a sua alegação com as seguintes conclusões:

I. O presente recurso vem interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que confirmou a decisão proferida em 1ª instância, e que julgou improcedente a pretensão das recorrentes.

II. Apesar da dupla conforme, intentaram as recorrentes recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, com fundamento no disposto no artigo 671º, nº 3 do C.P.C., ou seja, pelo facto de o acórdão recorrido, apesar de confirmar a decisão proferida em 1ª instância, o ter feito com fundamentação essencialmente diferente.

III. Antevendo uma possível rejeição do recurso de revista regra, fundamentam ainda as recorrentes o presente recurso no disposto no artigo 672º, nº 1 do C.P.C., alegando que está em causa questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, levantando-se ainda interesses de particular relevância social.

IV. O recurso não é admissível por diversas razões, de ordem formal e material, não respeitando os pressupostos enunciados no Código de Processo Civil, sendo um verdadeiro 3º grau de jurisdição e uma flagrante manobra dilatória que em nada dignifica os agentes da justiça, por não terem como desconhecer os pressupostos fundamentais para este tipo de recurso.

V. Resulta do disposto no artigo 639º, nº 1 do C.P.C. que o recorrente se encontra obrigado ao cumprimento de dois ónus para que a impugnação se afigure válida: o ónus de alegação através de uma análise crítica da decisão recorrida e o ónus de concisão ou conclusão através da formulação sintética de conclusões.

VI. As conclusões de recurso apresentadas pelas Recorrentes correspondem na sua essência à quase totalidade da motivação de recurso, pelo que o mesmo se deverá considerar destituído de conclusões, devendo por isso ser recusado, ou caso assim não se entenda, ser ajustado ao abrigo do artigo 639º do CPC.

VII. O acórdão recorrido não tem qualquer fundamentação ou análise diferente da sentença de 1ª instância fundamentando a sua decisão também no artº 38º do Decreto-Lei 43335, de 19/11/1960.

VIII. Ambas as decisões sustentam inequivocamente que o artº 38º, nº 2 do citado preceito legal, tem de ser interpretado no sentido de que a arbitragem solicitada por um dos requerentes impede a propositura da acção judicial, de forma imediata. As partes podem sempre recorrer da arbitragem, posteriormente, sendo a mesma decidida no Tribunal Judicial competente.

IX. O acórdão recorrido, sem voto de vencido, manteve a fundamentação, confirmando a decisão da 1ª instância, pelo que não é admissível o recurso, nos termos e para os efeitos do artigo 671º, nº 3 do C.P.C.

X. As Recorrentes motivam, de forma secundária o presente recurso, dizendo que está em causa “uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, levantando-se ainda interesses de particular relevância social”, alegando para tal a inconstitucionalidade do artº 38º do DL 43335, de 19/11/60, por violação do artº 20º da CRP.

XI. O pedido de inconstitucionalidade e a alegada sonegação da justiça por não terem tido julgamento é questão levantada pelas recorrentes “ad initium”.

XII. Apesar de a redacção do artigo em questão poder não ser a “mais feliz” é mais do que perceptível a falácia desta argumentação: nem as recorrentes estão impedidas de ir para Tribunal esgrimir os seus argumentos nem estamos perante uma arbitragem obrigatória. Trata-se mais de uma condição, sendo a arbitragem requerida por alguma das partes, é necessário efetuá-la e só após este resultado se permite às partes dela reclamar.

XIII. Não há uma imposição de uma instância arbitral cabendo aos interessados a opção de recorrer a duas vias jurisdicionais possíveis.

XIV. Contudo, a partir do momento em que uma parte requer a arbitragem este procedimento tem que ser levado até ao fim, estando impedida a outra parte de recorrer aos tribunais em simultâneo, o que parece justo e adequado.

XV. As recorrentes deliberadamente boicotaram o processo de arbitragem em curso impedindo com este procedimento o seu próprio acesso à justiça.

XVI. Para além do mais as recorrentes não fundamentam a necessidade de se discutir esta questão, limitando-se a alegar razões de facto para a lei em questão não ser aplicada, não havendo qualquer questão de direito enunciada que mereça a pronuncia deste Tribunal de recurso., pelo que ao abrigo do artº 672, nº 2 do CPC deve o recurso ser rejeitado.

Obtidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.

II. – Elementos factuais relevantes.

- Em 30 de Maio de 2016, foi requerida arbitragem pela REN, a realizar após a conclusão dos trabalhos, para fixação do valor da indemnização a liquidar a BB e a DD;

- Após o que a Direcção-Geral de Energia e Geologia remeteu a BB e a DD carta solicitando que indicassem “…nome e morada do árbitro que representará V. Ex. na respetiva Comissão Arbitral”.

- Em resposta, a BB e a DD vieram invocar a nulidade da referida “Convenção de Arbitragem”, declarar que não irão indicar Árbitro algum, e que iriam intentar ação judicial no respetivo Tribunal Estadual.

- A presente ação judicial foi intentada em 19.12.2016.

- A Direcção-Geral de Energia e Geologia, na sua comunicação ao Tribunal, referiu que o processo de arbitragem não teve mais seguimento face às declarações das A.A. e que “ (…) o processo administrativo referente a arbitragem, registado sob o número EI 4.1/1423 se encontra arquivado na Direção de Serviços de Energia Eléctrica desta Direção-Geral”.

III- Fundamentação de Direito

Como resulta do relato inicial, as AA., na qualidade de proprietárias de prédios/terrenos utilizados na execução das Linhas de Alta Tensão (LAT), vêm, nos presentes autos, pedir o ressarcimento dos danos que, segundo as AA., lhes terão sido causados a si e aos seus prédios com tal utilização/execução; tendo as Instâncias (desta ordem judicial comum) declarado, identicamente, “verificada a exceção dilatória inominada da inadmissibilidade do meio processual utilizado pelas AA. para fazerem valer o direito fundado na factualidade que constitui a causa de pedir da presente ação, absolvendo as RR. da instância”.

Decisão de que as AA. interpuseram revista (excecional, admitida pela Formação), em que, em síntese, colocam três questões, que, em termos lógicos, são as seguintes:

Uma primeira, respeitante à interpretação do art. 38.º do Decreto-Lei 43.335, de 19/11/1969;

Uma segunda, soçobrando a interpretação pretendida pelas AA, respeitante à constitucionalidade (ou não) de tal art. 38.º do Decreto-Lei 43.335; e

Uma terceira, não ocorrendo interpretação inconstitucional, consistente no não seguimento do processo referente a arbitragem (processo que se encontra “arquivado” na Direção de Serviços de Energia Elétrica da Direção-Geral de Energia e Geologia).

Começando pela interpretação do referido art. 38.º:

Dispõe-se nos artigos 37.º e 38.º do DL 43.335 o seguinte:

Art. 37.º

Os proprietários dos terrenos ou edifícios utilizados para o estabelecimento de linhas elétricas serão indemnizados pelo concessionário ou proprietário dessas linhas sempre que daquela utilização resultem redução de rendimento, diminuição da área das propriedades ou quaisquer prejuízos provenientes da construção das linhas.

Art. 38.º

O valor das indemnizações será determinado de comum acordo entre as duas partes e, na falta de acordo, poderá ser fixado por arbitragem, desde que assim o requeira um dos interessados.

§ 1. º A faculdade de requerer a arbitragem cessa um ano depois da data em que tiver sido efetuada pela fiscalização do Governo a primeira vistoria das linhas referidas no artigo anterior.

§ 2. º O requerimento solicitando a arbitragem impede a propositura de ação nos tribunais competentes sobre o objeto dela, mas a arbitragem não terá lugar se, quando for requerida, já houver ação pendente acerca do mesmo objeto.

Interpretando tais preceitos – máxime o § 2.º do art. 38.º – o Acórdão recorrido considerou que “basta que só um dos interessados requeira a fixação por arbitragem para ser esse o meio seguido”, sem prejuízo de a arbitragem não ter lugar se, quando for requerida, já houver ação pendente sobre o mesmo objeto, razão pela qual, tendo a presente ação entrado em juízo apenas em 19/12/2016, não havia ação pendente quando, anteriormente, em 30/05/2016, havia sido requerida pela R./REN a fixação de indemnização por arbitragem, com o que – foi/é a conclusão – não se verifica a situação que obsta à arbitragem, valendo assim a regra de que “basta que só um dos interessados requeira a fixação por arbitragem para ser esse o meio seguido”.

E não se vê, com todo o respeito, que possa ser outra a interpretação (e aplicação ao caso).

Contrapõem as AA./recorrentes – cfr. conclusões K) e ss – que o § 2.º do art. 38.º “não fala de ação judicial, [mas] somente fala de “ação”, que “antes da propositura da ação judicial, A.A. e R. REN já tinham começado a discutir, a agir em sede de negociação extra-judicial, através de várias comunicações e reuniões”, pelo que “havia ação” e a “arbitragem requerida pela Ré REN não poderia ter lugar uma vez que já havia ação quanto ao objeto da arbitragem mesma”; e concluem que “não se tomou em atenção que essa mesma arbitragem, quando foi requerida, não o poderia ter sido, por já haver acção/acções concreta(s) para a resolução do diferendo inter partes”.

Como é evidente, a argumentação das AA./recorrentes é, com todo o respeito, desprovida de qualquer racional: a “ação pendente” a que se alude no final do § 2.º do art. 38.º é evidentemente a ação de que se fala no início de tal § 2.º do art. 38.º, ou seja, a ação proposta/pendente nos tribunais competentes; e não, de modo algum, a “ação/ações concreta(s) para a resolução do diferendo inter partes” (como dizem as AA.) ou as negociações extra-judiciais ou as comunicações e reuniões inter partes com vista à resolução extra-judicial da indemnização.

A expressão “ação” constante do § 2.º do art. 38.º está evidentemente utilizada com o sentido que tem em direito, com o sentido de meio processual destinado a exercer um direito, como há longas décadas consta do art. 2.º do CPC, segundo o qual a todo o direito corresponde uma ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, sendo a esta “ação”, intentada em juízo, a que fora de qualquer dúvida se refere o § 2.º do art. 38.º do DL 43.335 (e não é à “ação/ações concreta(s)” – seja lá o que isto for – que se refere tal § 2.º).

Por conseguinte – concorda-se com o Acórdão recorrido – a interpretação que resulta do § 2.º do art. 38.º do DL 43.335 é a de que, tendo a R. REN requerido a fixação de indemnização por arbitragem em 30/05/2016, estavam as AA. impedidas de intentar em 19/12/2016 uma ação, como a presente, sobre o mesmo objeto, ou seja, vale e é aplicável a regra de que “basta que só um dos interessados requeira a fixação por arbitragem para ser esse o meio seguido”.

O que, soçobrada a interpretação pretendida pelas AA., nos remete para a 2.ª questão, respeitante à constitucionalidade (ou não) de tal art. 38.º do Decreto-Lei 43.335 (e da respetiva interpretação acabada de fazer):

Basicamente, repetindo o que haviam alegado na apelação, as recorrentes invocam que o Acórdão recorrido se baseou numa lei completamente desfasada da realidade e inconstitucional por violação do art. 20.º/1 da CRP; acrescentando que a aplicação de tal norma lhes “nega o acesso ao Direito e aos Tribunais na exata medida que impõe uma arbitragem a quem não a quer e merece uma decisão judicial”.

Não têm, a nosso ver, razão.

Vejamos:

Constitui arbitragem voluntária a que decorre da vontade das partes e acontece quando as partes podem optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio; sendo arbitragem necessária a que decorre de uma determinação legal que impõe às partes a submissão da resolução do litígio à arbitragem, não lhes dando a possibilidade de optarem entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio.

Arbitragem – possibilidade de constituição de tribunais arbitrais – que, apenas com a Revisão Constitucional de 1982, passou a estar contemplada no texto constitucional, ao estatuir-se (então no art. 212.º/2 da CRP, a que corresponde o atual art. 209.º/2 da CRP) que «podem existir tribunais administrativos e fiscais, tribunais marítimos e tribunais arbitrais».

O que levou o TC, designadamente nos seus Acórdãos 32/87, de 28 de janeiro[1], 86/87, de 25 de fevereiro[2], 250/96, de 29 de fevereiro[3] e 506/96, de 21 de março[4], a considerar, face à redação então dada (pela Revisão Constitucional de 1982) ao artigo 212.º/2 da CRP, insuscetível de qualquer discussão a admissibilidade, na atual ordem jurídica portuguesa, de tribunais arbitrais.

Sucede que, antes da Revisão Constitucional de 1982, há muito o regime dos tribunais arbitrais, voluntários e necessários, se encontrava disciplinado no CPC: desde o CPC de 1939, em cujo Livro IV, intitulado «Do tribunal arbitral», havia dois Títulos, um respeitante ao tribunal arbitral voluntário, artigos 1561.º a 1576.º, e outro ao tribunal arbitral necessário, artigos 1577º a 1580.º.

Daí que, em relação a anteriores textos e redações constitucionais, também o TC considerasse admissível a existência de tribunais arbitrais.

“(…) se as coisas são assim no quadro da atual versão da lei fundamental, também antes não deviam entender-se diferentemente, face ao texto originário da Constituição. (…)

É certo que nessa redação inicial da Constituição não havia qualquer referência a «tribunais arbitrais», apesar de no artigo 212.º já se enunciarem as diferentes «categorias de tribunais». Do silêncio constitucional, porém, não era legítimo concluir pela sua inconstitucionalidade.

Com efeito, o que sucedia era que nessa disposição da lei fundamental apenas se contemplavam os tribunais que eram «órgãos do Estado» (que se integravam na organização deste), mas sem com isso se pretender excluir outras formas de «realização» ou «administração da justiça», tradicionalmente reconhecidas no nosso direito.

De resto, assim mesmo acontecia no domínio de Constituição anteriores (cfr. artigo 56.º da Constituição de 1911, e sobretudo artigo 116.º da Constituição de 1933, onde a referencia já não é ao “Poder Judicial”, mas à “Função Judicial” e genericamente aos “Tribunais”), sem que alguma vez se tivesse posto em dúvida a legitimidade dessas outras modalidades de jurisdição, ou seja, dos tribunais arbitrais, quer “voluntários”, quer “necessários”, e das normas, nomeadamente do Código de Processo Civil, que os contemplavam». Ao «nosso direito era estranho (…) o princípio “monopólio estadual da função jurisdicional”, ou da exclusividade da “justiça pública”; e, assim sendo, não pode admitir-se que a Constituição, com o seu só silêncio que apenas prolongava silêncios constitucionais anteriores, o tivesse querido consagrar (a esse tal princípio), invertendo radicalmente todo o sentido da tradição jurídica nacional”.[5]

Mais, dissipando eventuais dúvidas sobre se a cobertura constitucional dos tribunais arbitrais abrangia apenas os tribunais voluntários – os instituídos por vontade dos interessados – e/ou também os necessários – os impostos pela lei – o TC afirmou que no então artigo 212.º/2 se admitiam quer os tribunais arbitrais voluntários quer os tribunais arbitrais necessários, porque, “ (…) não distinguindo o preceito entre tribunais arbitrais “voluntários” e “necessários”, não existe razão para se haver por consentidos só os primeiros, e não os segundos; não existe razão, sendo certo, nomeadamente, que os tribunais “necessários” não seriam uma instituição desconhecida, e nova, no nosso ordenamento, mas de há muito nele encontram acolhimento (cfr. Titulo II do livro IV do Código de Processo Civil)”[6].

Acrescentando-se até que, atendendo à natureza e ao fundamento dos tribunais arbitrais voluntários, baseados na autonomia privada e liberdade contratual, estes teriam sempre justificação constitucional e, por isso, «a expressa referência a “tribunais arbitrais” no novo texto constitucional só se justificaria, em boa verdade, para dissipar quaisquer dúvidas acerca da admissibilidade de tais instâncias na sua modalidade “necessária”»[7].

Concluímos pois, neste ponto, que, quer perante o texto atual da Constituição, quer perante anteriores textos constitucionais, sempre os tribunais arbitrais – designadamente, os necessários – foram e continuam a ser admissíveis.

Em todo o caso, quanto à arbitragem necessária, face à sua origem não convencional – com a consequente limitação da liberdade dos litigantes para optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral voluntária para solucionar o litígio – suscitam-se adicionais dúvidas e reticências quanto à sua conformidade constitucional, com o que se argumenta (quanto aos tribunais arbitrais necessários) que podem pôr em causa o direito de acesso aos tribunais e o princípio da igualdade, visto impedirem os litigantes de recorrer diretamente aos tribunais estaduais que normalmente seriam competentes.

A arbitragem – argumenta-se – consubstancia «uma forma de privatização da função jurisdicional» em que “o Estado abandona, a favor dos sujeitos privados que se encontram em litígio, num processo de verdadeira autorregulação dos conflitos, o seu monopólio no âmbito da administração da justiça”; sendo que – acrescenta-se – “o Estado não pode renunciar a ser Estado em domínios que justificam a sua própria existência, sob pena de deixar de ter razão de existir: a administração da justiça, enquanto função típica de soberania, integrante do núcleo “sagrado” de funções exclusivas do Estado, não pode estar na disponibilidade do legislador ordinário”[8].

Não obstante tal argumentação, a constitucionalidade dos tribunais arbitrais necessários vem sendo admitida desde que esteja garantido que a decisão arbitral não será definitiva, isto é, estando previsto recurso com controlo de mérito das decisões emanadas pelos tribunais arbitrais necessários para os tribunais estaduais.

«O facto de a CRP incluir os tribunais arbitrais nas categorias de tribunais não assegura a constitucionalidade dos tribunais arbitrais necessários em todos os casos: só é pensável admitir a imposição da composição arbitral quando não se encontre vedado o acesso aos tribunais, hipótese que só se verifica se não estiver excluída a possibilidade de recurso da decisão arbitral para aqueles tribunais»[9].

O acesso ao direito e a tutela jurisdicional efetiva não se esgota, observa-se, na tutela “judicial” dispensada através dos tribunais comuns, porém, os tribunais arbitrais necessários só serão constitucionais sob reserva de recurso das respetivas sentenças para os tribunais comuns: se assim não for, argumenta-se em termos conclusivos, tudo se passará como se o legislador estivesse a negar aos cidadãos o direito de acesso aos tribunais, o que é claramente inconstitucional.

Seguindo esta linha de raciocínio, o TC – Acórdãos n.ºs 230/2013, de 24 de abril91[10], e 781/2013, de 20 de novembro92[11] – vem admitindo a constitucionalidade da arbitragem necessária desde que, repete-se, esteja prevista a possibilidade de interposição de recurso das decisões arbitrais para os tribunais estaduais.

Defendeu o TC, no Acórdão n.º 230/2013, que o direito de acesso aos tribunais previsto no art. 20.º/1 da CRP, é um «corolário lógico da tendencial resolução dos conflitos através dos tribunais estaduais», pelo que o recurso a um tribunal estadual continua a ser a principal via de acesso ao direito. Assim, «permitindo-se que num momento inicial o litígio possa ser resolvido por intervenção de outros poderes, caso em que se poderá falar numa reserva relativa de jurisdição ou reserva de tribunal», deverá existir um mecanismo de reexame judicial por um tribunal estadual da decisão que se pronuncia sobre o fundo da causa ou que ponha termo ao processo. E, em linha com tal pensamento, considerou-se, em tal Acórdão n.º 230/2013, que a possibilidade de recurso para o TC e de impugnação da decisão arbitral (de tribunal arbitral necessário) com os fundamentos previstos na LAV não representavam um mecanismo de reexame do mérito da causa perante um tribunal estadual, pelo que a norma do art. 8.º/1 do Anexo ao Decreto n.º 128/XII consubstanciava uma violação do direito de acesso aos tribunais ao preceituar a irrecorribilidade das decisões proferidas pelo TAD para os tribunais do Estado; assim como, dentro do mesmo raciocínio, se considerou, no Acórdão n.º 781/2013, em que era requerida a fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade das normas dos n.ºs 1 e 2, do artigo 8.º, que previam a recorribilidade apenas em casos excecionais das decisões do TAD para os tribunais estaduais, idêntica inconstitucionalidade, por restringir, de forma desproporcional, o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva.

Enfim, o TC vem considerando, nas situações em que há insuficiência dos mecanismos para garantir o direito de acesso aos tribunais (nas situações em que não está previsto um mecanismo de reexame perante um tribunal estadual relativo às situações comuns em que o particular pretenda discutir a decisão sobre o fundo da causa), que há desconformidade da arbitragem necessária com as normas e princípios constitucionais, por violação do direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, previsto nos artigos 20.º e 268.º, n.ºs 4 e 5, do CRP.

Admitindo a CRP a existência de tribunais estaduais e de tribunais arbitrais no artigo 209.º, pode então afirmar-se que o art. 202.º/1 da CRP não consagra um monopólio estadual de jurisdição, mas uma reserva de jurisdição aos tribunais estaduais, em que estes são os únicos órgãos a exercerem a função jurisdicional no âmbito dos poderes do Estado. Por outro lado, sendo os tribunais arbitrais verdadeiros tribunais, pois exercem uma função jurisdicional e estão legitimados constitucionalmente, também fazem parte da garantia de acesso aos tribunais (sendo-lhes aplicável e devendo fazer respeitar as garantias previstas no artigo 20.º da CRP); e o controlo de mérito das decisões proferidas por tribunais arbitrais necessários, através da previsão de recurso daquelas para os tribunais estaduais, providencia o acesso a estes últimos, com o que o Estado não renuncia à administração da justiça, nem se desresponsabiliza da garantia dos direitos fundamentais através dos seus tribunais.

Em síntese, a previsão da possibilidade de recurso para reapreciação de mérito das decisões arbitrais para os tribunais estaduais concede uma forma de acesso a esses tribunais, permitindo ultrapassar a posição de desigualdade em que se encontram os litigantes forçados a recorrer à arbitragem devido à limitação do seu direito de escolha no modo de acesso à justiça.

Sendo ainda de colocar, em termos de constitucionalidade, a questão da competência legislativa para a criação de tribunais arbitrais.

Efetivamente, o art. 165.º da CRP consagra a reserva relativa de competência legislativa da AR, no âmbito da qual, salvo autorização ao Governo, é da sua exclusiva competência legislar sobre a «organização e competência dos tribunais e do Ministério Público e estatuto dos respetivos magistrados, bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos» - cfr. alínea p), do n.º 1, do artigo 165.º.

Sendo que, para determinar se os tribunais arbitrais devem ser enquadrados em tal alínea p), há que apurar se os mesmos podem ser considerados verdadeiros tribunais, questão sobre a qual se debruçaram os Acórdãos do TC n.º 230/86, de 24 de abril[12], n.º 33/88, de 02 de Fevereiro, e n.º 289/86, de 29 de Outubro, tendo-lhe respondido afirmativamente, por, segundo o TC, os tribunais arbitrais serem um órgão que, «a requerimento de alguém e procedendo com imparcialidade e independência, segundo fórmulas preestabelecidas, possui autoridade para fixar a versão autêntica dos factos incertos ou controversos de um caso concreto a fim de determinar o Direito aplicável a esse caso em decisão com força obrigatória para os interessados»[13].

Tendo-se desenhado no TC, quanto à inserção dos tribunais arbitrais na reserva relativa de competência legislativa da AR, duas teses interpretativas, uma mais “formalista” e outra “gradualista”, que, como se refere no Acórdão do TC 102/2016, de 23 fevereiro, perderam atualidade e importância:

“(…) o objetivo da “tese gradualista” era (…) fazer ingressar os tribunais arbitrais «na zona de reserva de competência da Assembleia da República mas de modo indireto ou reflexo e com conta, peso e medida».

Sucede que a revisão constitucional de 1989 introduziu uma alteração na, hoje, alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP. No artigo delimitador da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, onde se referia a «organização e competência dos tribunais e do Ministério Público e estatuto dos respetivos magistrados» acrescentou-se «bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos».

Através desta alteração, «torna-se inequívoca a competência reservada da AR quanto à organização e competência de entidades não jurisdicionais de composição de conflitos (…), como os tribunais arbitrais e comissões arbitrais, e outras instâncias afins (…)”

Ou seja, “a instituição de uma nova instância arbitral necessária para resolução de litígios, fora do âmbito de imprescindível e adequada autorização legislativa, é causa do vício de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea p) do n.º 1 do artigo 165º da CRP”[14].

Efetivamente, se a alínea p), do n.º 1, do artigo 165.º, abrange entidades não jurisdicionais de composição de conflitos, também abrangerá, por maioria de razão, os tribunais arbitrais que são entidades jurisdicionais como os restantes tribunais, encontrando-se assim as regras sobre a organização e competência dos tribunais arbitrais incluídas na reserva parlamentar; por outro lado, quer se entenda que a reserva de competência parlamentar abrange diretamente todos os tribunais, quer se entenda que abrange apenas os tribunais com natureza de órgãos de soberania, o resultado será o mesmo em qualquer raciocínio, dado que a definição da competência dos tribunais arbitrais acaba por limitar a competência dos tribunais com natureza de órgãos de soberania (e assim bulir com a “organização e competência dos tribunais com a natureza de órgãos de soberania”).

Temos pois, muito em síntese:

- que os tribunais arbitrais necessários são agora e eram na data em que foi publicado e entrou em vigor o DL 43.335, de 19/11/1960, admissíveis;

- que tal admissibilidade não significa ou assegura a constitucionalidade em qualquer caso de todos e quaisquer tribunais arbitrais necessários, uma vez que, para serem constitucionais, não podem as respetivas decisões arbitrais ser definitivas, isto é, tem que estar previsto recurso, com controlo de mérito, para os tribunais estaduais das decisões emanadas dos tribunais arbitrais necessários; efetivamente, o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva – o ser “a todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos” (cfr. art. 20.º/1 da CRP) – significa e impõe que estejam disponíveis meios processuais que garantam a tutela judicial efetiva, sendo neste ponto (nas garantias) – sendo a arbitragem necessária um modo de resolução de conflitos imposta pelo legislador aos interessados – que a constitucionalidade dum concreto tribunal arbitral necessário se coloca e “joga”.

- que pertence à competência reservada relativa da AR a criação de tribunais arbitrais, pelo que padecerá de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea p) do n.º 1 do artigo 165º da CRP, o diploma do Governo que, sem a imprescindível e adequada autorização legislativa, contenha normas sobre a organização e competência dos tribunais arbitrais.

Aqui chegados, revertendo ao caso dos autos, temos:

Que o art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960, prevê a possibilidade dum tribunal arbitral necessário para fixar as indemnizações previstas no art. 37.º do mesmo DL (ou seja, para fixara as indemnizações aos proprietários dos terrenos ou edifícios utilizados para o estabelecimento de linhas elétricas, sempre que de tal utilização “resultem redução de rendimento, diminuição da área das propriedades ou quaisquer prejuízos provenientes da construção das linhas”).

Num primeiro momento, é certo, as partes – cada uma das partes – podem optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio, porém, decorre de determinação legal (de tal art. 38.º) que uma só parte (sem a vontade da outra parte e mesmo contra a vontade da outra parte) pode requerer a submissão da resolução do litígio à arbitragem, não sendo então dada à outra parte a possibilidade de optar entre a jurisdição estadual e a jurisdição arbitral para a resolução do litígio, ou seja, a arbitragem que venha a ocorrer não decorre da vontade/acordo das partes, mas sim de haver uma determinação legal que “autoriza” que uma só das partes imponha a submissão da resolução do litígio à arbitragem.

Que, segundo o art. 39.º de tal DL 43.335, “os árbitros serão designados um por cada uma das partes e um terceiro pela Direção-Geral dos Serviços Elétricos”, hoje, Direção-Geral de Energia e Geologia.

E que, segundo o art. 42.º de tal DL 43.335, “das decisões proferidas pelos árbitros haverá sempre recurso, nos temos do art. 8 da Lei n.º 2063, de 03-06-1953”.

Sendo que a Lei n.º 2063 tratava dos recursos em matéria de expropriações por utilidade pública e no seu art. 8.º (preceito para que o art. 42.º do DL 43.335 remetia) dispunha-se que de “todas as decisões de árbitros ou de outras entidades que fixem indemnizações em casos de expropriação por utilidade pública[15], incluindo as devidas pela constituição de servidões de interesse público sobre bens de domínio privado, admitem recurso para o juiz de direito da respetiva comarca, sem efeito suspensivo, nos termos do Decreto 37.758 [que era o diploma que então regulava o processo de expropriação por utilidade pública], cabendo da decisão deste os recursos previstos nesta lei”

Temos pois, interpretando o sentido da remissão feita pelo art. 42.º do DL 43.335, que, atualmente, das decisões dos árbitros do tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960, caberá recurso para os tribunais judiciais/estaduais nos termos do art. 52.º do atual C. das Expropriações (Lei 168/99, de 18-09), recurso este que prevê sem qualquer limitação (como resulta do art. 58.º do C. Exp.) a possibilidade de reapreciação do mérito das decisões arbitrais por parte do tribunal judicial/estadual.

Efetivamente, resulta da 1.ª parte do art. 1136.º do CPC que, “se o julgamento arbitral [necessário] for prescrito por lei especial, atende-se ao que nesta estiver determinado”, ou seja, não é aplicável (o que, caso fosse, aconteceria por força do art. 1139.º do CPC) às decisões dos árbitros do tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335 a regra de irrecorribilidade constante do art. 39.º/4 da LAV (Lei 63/2011) e/ou a regra de impugnabilidade constante do art. 46.º da LAV.

Se assim fosse – se às decisões dos árbitros do tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335 fossem aplicadas as regras constantes dos art. 39.º/4 e 64.º da LAV – não teríamos dúvidas em afirmar estar-se perante uma situação com insuficiência de mecanismos para garantir o direito de acesso aos tribunais, em que não estaria previsto um efetivo mecanismo de reexame (e de discissão sobre o fundo) perante um tribunal estadual, pelo que não poderíamos deixar de concluir haver desconformidade duma tal arbitragem necessária com as normas e princípios constitucionais, por violação do direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva previsto no artigos 20.º da CRP.

Não é, porém, como referimos, o caso: o recurso é (para os tribunais judiciais/estaduais) nos termos do art. 52.º do atual C. das Expropriações e em tal recurso está prevista sem qualquer limitação a possibilidade de reapreciação do mérito das decisões arbitrais (do tribunal arbitral previsto no art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960) por parte do tribunal judicial/estadual.

É certo que no tribunal arbitral necessário previsto no atual C. de Expropriações (artigos 42.º e ss) para fixar a indemnização devida pela expropriação por utilidade pública “intervêm três árbitros designados pelo Presidente do Tribunal da Relação”, sendo “os árbitros escolhidos de entre peritos da lista oficial”, enquanto no tribunal arbitral necessário previsto no art. 38.º do DL 43.335, de 19/11/1960, “os árbitros serão designados um por cada uma das partes e um terceiro pela Direção-Geral dos Serviços Elétricos”, hoje, Direção-Geral de Energia e Geologia, podendo questionar-se se a relação existente entre o Governo e a REN constitui motivo objetivamente justificado de «apreensão» sobre as condições/garantias de independência e imparcialidade do árbitro designado pela Direção-Geral de Energia e Geologia para intervir em tal tribunal arbitral necessário.

Efetivamente, faz parte das garantias conferidas pela “tutela jurisdicional efetiva” (de que fala o art. 20.º/1 da CRP) que o resultado da lide decorra num processo equitativo diante dum tribunal independente e imparcial (como é imperativo da função jurisdicional – cfr. art. 202.º da CRP), estando assim em causa apurar se o mecanismo (constante do art. 39.º do DL 43.335) de designação do terceiro árbitro implica preponderância de uma das partes (REN) em relação à outra (proprietário dos terrenos ou edifícios) perante o tribunal arbitral; visto que a imparcialidade do julgamento requer que não haja confusão de interesses entre a entidade que nomeia o terceiro árbitro e qualquer das partes intervenientes no processo.

Uma solução como a prevista para o tribunal arbitral necessário do atual C. de Expropriações (dos árbitros serem “designados pelo Presidente do Tribunal da Relação, dentre peritos da lista oficial”) é inequívoca quanto a deixar intocadas as garantias objetivas de independência e imparcialidade do tribunal arbitral necessário ali criado, porém, não se verificando idêntica evidência no caso do tribunal arbitral necessário do art. 39.º do DL 43.335, o certo é que, no momento atual, inexiste um nexo de dependência entre a REN e o Estado que configure motivo objetivamente justificado de «apreensão» sobre as condições/garantias de independência e imparcialidade do árbitro designado pela Direção-Geral de Energia e Geologia para intervir em tal tribunal arbitral necessário.

Efetivamente, embora a atividade da REN, nos setores da eletricidade e do gás natural, seja exercida em regime de concessão de serviço público, o certo é que a REN se encontra desde 2014 (após a Resolução do Conselho de Ministros n.º 32/2014, de 24-04) totalmente privatizada, não sendo as relações entre a REN e o órgão do Governo que tutela o setor da energia suficientes para afirmar que o regime de designação (constante do art. 39.º do DL 43.335) do terceiro árbitro por um órgão da administração viola as garantias de independência e imparcialidade, ou seja, não fica por causa da tutela do setor, sem mais, demonstrado um eventual interesse do Estado no modo de fixação das indemnizações, a ponto de ficar criada a convicção de que a igualdade de oportunidades perante o desfecho da lide se encontra “viciada” à partida pela forma de designação do terceiro arbitro.

Entendemos pois que os artigos 38.º e 39.º do DL 43.335 não serão, por violação das normas dos artigos 20.º/1 e 202.º da CRP, inconstitucionais.

E também não padecem de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na atual alínea p) do n.º 1 do artigo 165º da CRP, por tal reserva relativa de competência legislativa da AR, sendo de 1960 o processo legislativo que conduziu ao DL 43.335, não lhe ser “aplicável”, como se retira do atual art. 290.º/2 da CRP, segundo o qual “o direito ordinário anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se, desde que não seja contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados”, ou seja, por o direito anterior à entrada em vigor da atual Constituição só não continuar a sua vigência quando se revele em discrepância material com esta última, o que não acontece no caso duma inconstitucionalidade orgânica/formal[16].

Passando pois à terceira questão, ou seja, à questão da arbitragem requerida pela REN não ter tido seguimento na Direção-Geral de Energia e Geologia:

A propósito do tribunal arbitral necessário, dispõe-se o seguinte no CPC:

Art. 1136.º

Se o julgamento arbitral for prescrito por lei especial, atende-se ao que nesta estiver determinado; na falta de determinação, observa-se o disposto nos artigos seguintes.

Art. 1137.º

1- Pode qualquer das partes requerer a notificação da outra para a nomeação de árbitros, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o estabelecido na Lei da Arbitragem Voluntária.

(…)

Art. 1139.º

Em tudo o que não vai especialmente regulado observa-se, na parte aplicável, o disposto na Lei de Arbitragem Voluntária.

Assim, como já referimos, atendendo ao disposto no art. 39.º de tal DL 43.335 (ou seja, ao que está prescrito em tal lei especial), “os árbitros [do tribunal arbitral necessário em questão] serão designados um por cada uma das partes e um terceiro pela Direção-Geral dos Serviços Elétricos”, hoje, Direção-Geral de Energia e Geologia.

Mas – é a questão – nada a lei especial (DL 43.335) ou sequer os artigos 1136.º a 1138.º do CPC dizem quanto ao modo de proceder quando uma das partes não designa árbitro e declara mesmo, como foi o caso das AA., que não o irá fazer e que irá intentar ação judicial no respetivo Tribunal Estadual.

Em tal hipótese, como resulta dos transcritos 1137.º/1 e 1139.º do CPC[17], a solução terá que ser encontrada na Lei de Arbitragem Voluntária, ou seja, no art. 10.º/4 da LAV (Lei 63/2011, de 14-12) segundo o qual:

“Salvo estipulação em contrário, se, no prazo de 30 dias a contar da receção do pedido que a outra parte lhe faça nesse sentido, uma parte não designar o árbitro ou árbitros que lhe cabe escolher (…), a designação do árbitro ou árbitros em falta é feita, a pedido de qualquer das partes, pelo tribunal estadual competente.”

Efetivamente, quando uma parte (a que não requereu a arbitragem) não designa o árbitro que lhe cabe escolher, o poder de designação devolve-se, não às partes, mas, consoante a matéria, ou à Relação ou ao TCA competentes, mais exatamente, aos respetivos Presidentes, como resulta da conjugação da alínea a) do n.º 1 e dos n.º 2 e 3 do art. 59.º da LAV

Por outras palavras, quando uma parte não designa o árbitro que lhe cabe escolher, nem a arbitragem necessária deixa de ter seguimento, nem, como parece ser o entendimento das AA., o seu próprio incumprimento na designação do árbitro é causa de “caducidade” do tribunal arbitral necessário requerido pela outra parte.

O pedido formulado pela REN despoletou a competência do tribunal arbitral necessário (previsto no art. 38.º do DL 43.335) para a fixação da indemnização devida às AA. e, além disso, significou a interpelação das AA. para designarem o seu árbitro (após o que, inclusivamente, a Direção Geral de Energia e Geologia solicitou às AA. que indicassem “o nome e morada do árbitro” que as representasse), pelo que, ao incumprimento das AA., segue-se a devolução da designação/escolha ao Presidente do T. da Relação, cuja intervenção acontece “a pedido de qualquer das partes”.

É este procedimento – intervenção do Presidente do T. da Relação, “a pedido de qualquer das partes” para designar o árbitro em falta – que tem que acontecer, para que o tribunal arbitral necessário (previsto no art. 38.º do DL 43.335) fixe a indemnização devida às AA., só podendo estar o processo arbitral “arquivado” (na expressão referida na certidão de fls. 287) por e enquanto qualquer das partes não proceder do modo acabado de referir.

É quanto basta para julgar improcedentes as conclusões das AA./recorrentes e para negar a revista: as RR. foram bem absolvidas da instância, embora a preterição de tribunal arbitral não configure (após a lei 41/2013), ao contrário do que se refere nas Instâncias, uma exceção dilatória inominada (consistente na inadmissibilidade do meio processual utilizado pelas AA.), estando integrada na incompetência absoluta (cfr. art. 96.º/b) do CPC), o que significa que as RR. são absolvidas da instância pelo fundamento referido pelas Instâncias, o qual, porém, corresponde e é processualmente configurável como vício de incompetência absoluta do tribunal (cfr. artigos 577.º/a) e 96.º/b), ambos do CPC).

IV- Decisão

Nos termos expostos, nega-se a revista (configurando-se processualmente o fundamento da absolvição da instância das RR. como incompetência absoluta do tribunal).

Custas pelas AA./recorrentes.

Lisboa, 30/11/2022

António Barateiro Martins (Relator)

Luís Espírito Santo

Ana Resende

Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).

[1] Processo n.º 30/85, 2.ª Secção, Relator: Conselheiro Cardoso da Costa, in DR n.º 81, II Série de 07.04.1987, págs. 4446-4453, disponível em www.dre.pt.

[2] Processo n.º 26/85, 2.ª Secção, Relator: Conselheiro Cardoso da Costa, in DR, II Série de 16.04.1987, págs. 4931-4934, disponível em www.dre.pt.

[3] Processo n.º 194/92, 1.ª Secção, Relatora: Conselheira Maria Fernanda Palma, in DR n.º 107, II Série de 08.05.1996, pág. 6148, disponível em www.dre.pt.

[4] Processo n.º 137/93, 1.ª Secção, Relatora: Conselheira Maria Fernanda Palma, in DR n.º 154, II Série de 05.07.1996, pág. 9056, disponível em www.dre.pt.

[5] Acórdãos do TC n.ºs 32/87, pág. 4448, e 86/87, pág. 4932, disponíveis em www.dre.pt.

[6] Acórdão do TC n.º 32/87, pág. 4448.

[7] Acórdãos do TC n.ºs 32/87, pág. 4448, e 86/87, pág. 4932.

[8] Rui Medeiros, Arbitragem necessária e Constituição, in Estudos em Memória ao Conselheiro Artur Maurício, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pág. 1306 e ss.

[9] Pedro Gonçalves, Entidades Privadas Com Poderes Públicos – O Exercício de Poderes Públicos de Autoridade por Entidades Privadas com Funções Administrativas, pág. 573.

[10] Processo n.º 279/2013, Plenário, Relator: Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha, in DR n.º 89, I Série de 09.05.2013, págs. 2782-2797, disponível em www.dre.pt.

[11] Processo n.º 916/13, Plenário, Relator: Conselheiro José da Cunha Barbosa, in DR n.º 243, I Série.

[12] Acórdão este que declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, o regime jurídico para a arbitragem voluntária instituído pelo Decreto-Lei n.º 243/84, de 17 de julho, por, segundo o TC, o mesmo conter normas sobre a organização e competência dos tribunais arbitrais que deveriam ter sido emitidas pelo Governo com autorização legislativa, o que não sucedeu, cometendo assim tal Decreto-Lei n.º 243/84 uma invasão da reserva relativa de competência legislativa da AR.

[13] Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 1963, págs. 540-541.

[14] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, pág. 332.

[15] Sendo tais decisões, assim como aqui, as proferidas num tribunal arbitral necessário: o previsto no processo por expropriação por utilidade pública.

[16] É diferente a situação sobre que se debruçou o TC, no seu Acórdão 32/87, em que declarou inconstitucional, com força obrigatória geral (por violação do artigo 167.º, alínea j), da Constituição, na sua versão originária), o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 296/82, de 28 de Julho (que vinha dar nova redação ao artigo 49.º das Condições Gerais de Venda de Energia Elétrica em Alta Tensão, anexas ao Decreto-Lei n.º 43335, de 19 de Novembro de 1960.), ou seja, tratando-se do mesmo DL 43.335, estava aqui em causa (em tal apreciação de constitucionalidade) um diploma/redação introduzido em data posterior à entrada em vigor da Constituição.

[17] No momento em que a REN requereu a arbitragem e as AA. recusaram a designação de árbitro os artigos do CPC eram os 1082.º a 1085.º, que, entretanto, com a inclusão do Processo de Inventário no CPC (Lei n.º 117/2019, de 13/09), foram remunerados de 1136.º a 1139.º.