Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida, e não objecto de qualquer impugnação, encontra-se fixada a seguinte materialidade:
Em Novembro de 2001 o arguido era casado com BB.
Porém, nessa data já o relacionamento no casal se encontrava bastante deteriorado.
Acresce, que, entretanto, o arguido começou a chegar a casa embriagado, entrando em discussão com BB, situação que se acentuou desde 1998.
Tais discussões degeneravam muitas vezes em agressões na pessoa de BB, dando-lhe o arguido socos e pontapés em diversas partes do corpo.
Todavia, como a BB tinha vergonha dessa situação não recorria a tratamento médico nem se queixava às entidades policiais.
Não obstante, muitas vezes BB via-se obrigada a refugiar-se em casa dos filhos após essas agressões e discussões.
Para além disto, o arguido ainda dizia à BB que um dia lhe havia de espetar uma faca no pescoço, o que a assustava e fazia andar inquieta, com receio de que o arguido concretizasse tal mal.
Neste contexto, no dia 29/11/01, pelas 20:00H, na Rua das …, na localidade de Rio de Couros, neste concelho e comarca, onde, então, se situava a residência do arguido e de BB, à data dos factos sua esposa, os mesmos entraram em discussão um com o outro.
A dada altura, o arguido pegou num pau de madeira com o qual bateu em diversas partes do corpo de BB, com força tal que o dito pau se partiu em três pedaços.
Ao mesmo tempo que o arguido batia na BB, dizia-lhe por modo sério e determinado:
“Ainda hoje te corto às postas! Desaparece daqui para fora que a casa é minha!”
A BB, atento o contexto em que o arguido proferia estas palavras, ficou assustada e com receio de que aquele concretizasse o mal que lhe anunciava.
Em 14/04/02, pelas 18:30H, novamente no interior da residência já referida, o arguido voltou a entrar em discussão com BB.
Entretanto, o arguido deu vários pontapés e murros no corpo de BB, acabando por a atirar ao chão com a força daqueles.
Quando BB já se encontrava caída no chão o arguido colocou-se com os dois pés em cima da mesma, calcando-a na zona do ventre, peito e ombros.
Para além disto, enquanto BB ainda se encontrava caída no solo o arguido, em cima dela, prendeu-a com os joelhos e com força tentava abrir-lhe a boca, querendo enfiar-lhe as mãos na mesma.
Além disto, o arguido ainda com os joelhos em cima do peito de BB mordeu-a no seu corpo.
Enquanto lhe batia o arguido dirigia as seguintes expressões a BB:
“grande puta!”, “grande vaca!”, “ordinária!”, “grande estúpida!” e “filha de uma grande puta!”
Na mesma ocasião e enquanto assim procedia o arguido disse ainda para BB, por modo sério e determinado:
“Se eu tivesse aqui a navalha abria-te já do cimo ao fundo!”
BB, atento o contexto em que o arguido proferia estas palavras, ficou assustada e com receio de que aquele concretizasse o mal que lhe anunciava.
Neste dia, 14/04/02, o arguido só parou de agredir BB, quando compareceram no local as duas filhas do casal, chamadas pelas netas.
Em consequência destas agressões, datadas de 29/11/01 a BB apresentava equimoses no tronco, região mamária, membros superiores e nádegas e que lhe determinaram 15 dias de doença todos eles com incapacidade para o trabalho; na sequência das agressões de 14/04/02, a BB sofreu equimoses nos ombros, mama direita, braços, região pélvica e coxas as lesões descritas no auto de exame de fls., 79, o qual se dá aqui por reproduzido, e que também neste caso lhe determinaram, 15 dias de doença, todos eles com incapacidade para o trabalho.
Ao mesmo tempo que lhe batia o arguido dirigia a BB as seguintes expressões:
“puta!”, “vaca!”, “ordinária, “estúpida” e “filha de uma grande puta”.
Após, tais factos o arguido diz que se BB aparecesse na moradia do, então, casal, que a matava.
Em consequência desta situação BB passou a viver em casa de uma filha, apenas entrando em casa para lá ir buscar roupa e em ocasiões em que aquele não se encontrava lá, continuando com medo de que o arguido concretizasse as ameaças que lhe fez.
Sabia o arguido que, ao proceder como relatado, molestava física e psiquicamente BB, que ao tempo dos factos era sua esposa, o que foi fazendo enquanto viveu com a mesma, sabendo ainda que não tratava aquela com o respeito e estima que ela merecia e ao invés a maltratava, atingindo-a no seu bem-estar físico e no seu equilíbrio psicológico, bem como, na sua dignidade, pois que a ia perturbando e vexando, fosse no meio familiar fosse em frente a terceiros.
Sabia o arguido que ao anunciar a prática dos aludidos males contra a vida de BB, por modo sério e determinado e no contexto em que o fazia, lhe criava a convicção de que estava disposto a concretizar esse mal, em consequência do que aquela passaria a andar intranquila e receosa do que o mesmo pudesse fazer naquele âmbito, situação que se repetiu por mais que uma vez enquanto aquele viveu com a segunda.
Quis agir deste modo.
Sabia que a sua conduta lhe estava vedada por lei e, não obstante, actuou livre, deliberada e conscientemente.
Mais se provou que o arguido vive sozinho num imóvel propriedade de um filho.
Trabalha numa equipa de limpezas.
Ganha mensalmente cerca de 400 €.
Do RC do arguido consta uma condenação por condução de veículo em estado de embriaguez praticado em 8/12/01 tendo sido condenado em 100 dias de multa e 4 meses de inibição;
Uma condenação por crime de ameaças praticado em 14/7/02 tendo sido condenado em 100 dias de multa;
Uma condenação por crime de injúrias praticado em 15/8/02 tendo sido dispensado da pena.
No dia 15 de Junho o arguido e a BB fizeram um acordo quanto ao pedido de indemnização civil, na sequência do qual o arguido entregaria no dia 24/6/05 a quantia de 400 € e entregaria 17 prestações no montante de 370 € cada uma no mesmo dia dos meses seguintes.
Este acordo foi homologado por sentença.
Até hoje o arguido nada pagou.
O arguido parece ter trilhado um percurso de vida relativamente normativo, com excepção da vertente familiar onde parece haver uma perturbabilidade em termos de funcionamento.
O arguido em 6/4/05 não exteriorizava ressonância afectiva face a esta situação, rejeitando a prática de condutas agressivas em contexto familiar.
No meio social onde reside o arguido surge associado a um quadro de conflitualidade intra-casal, no qual a ex-mulher é reconhecida como vítima.
b) factos não provados.
Não há factos não provados.
A única questão a analisar consubstancia-se na admissibilidade da suspensão da execução de tal pena tal como é pretendido pelo recorrente.
. A decisão a emitir pressupõe a ultrapassagem de uma fase de determinação da pena concreta e implica uma definição do equilíbrio entre a prevenção geral e especial na aceitação daquela pena de substituição.
Acompanhando o ensinamento da Prof.Anabela Rodrigues dir-se-á que o sentido com que se fala de penas de substituição é o daquelas que podem ser aplicadas em vez das penas principais concretamente determinadas. O seu elenco, tendo gradualmente vindo a ser incrementado e enriquecido em diversas legislações, é fruto da orientação político-criminal de restrição da aplicação da pena de prisão, que, aliás, se inscreve no mandamento mais amplo que postula que a pena deve estar liberta, na medida do possível, de efeitos estigmatizantes .
Efectivamente, e contrastando com os tempos em que a pena de prisão era a pena por excelência, têm-lhe vindo a ser feitos pesados reparos, que passam pelo reconhecimento de que aquele que cumpre uma pena de prisão é desinserido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional, fica estigmatizado com o labéu de <> e não é compensado, muitas vezes, com uma efectiva socialização.Segundo refere a mesma Autora a afirmação supra é confirmada pela generalidade das investigações empíricas sobre o fenómeno da delinquência - e sobretudo acentuado pelas teorias criminológicas <> ou do labeling approach -, ao realçar, precisamente, o carácter estigmatizante e criminógeno da prisão, potenciador da reincidência.
É atendendo a esta realidade e inserindo-se no contexto constitucional como pano de fundo da intervenção penal que, relativamente à pequena e média criminalidade, se instituiu entre nós da um sistema de medidas alternativas à pena de prisão, que, não deixando de envolver para quem as sofre um efeito mais ou menos penoso, manifestam a reprovação ou desaprovação publicas pelo crime, o que lhes concede o carácter de verdadeiras penas
Uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, é o critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição. O que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer duvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de agora de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias “afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial"
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
-o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
Mas, sempre que a ideia do <> deixe de impor, aos olhos da sociedade, a aplicação dessa de pena, qualquer indicação nesse sentido fornecida pelo legislador deve ser seguida, sem hesitações, pelo juiz. E não será descabido afirmar que isto cada vez mais se vai tomando numa realidade. A uma certa exteriorização do mal da pena sempre correspondeu um grau de afinamento da sensibilidade da comunidade jurídica, o que pode explicar que a evolução da encarnação do mal das penas tenha culminado- aparentemente- na prisão. Ora a sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, satisfaz-se hoje, plenamente, em certos casos, com formas de pena que não implicam prisão no sentido clássico.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
Introduzido no seu sentido moderno por CC, o conceito de prevenção geral alude á prevenção frente á colectividade. Fundamentalmente, numa perspectiva redutora, o mesmo concebe a pena como meio de evitar que surjam delinquentes na sociedade.
Na actualidade assinala-se que a intimidação não é a única via da prevenção geral.Uma corrente doutrinal sustém que esta prevenção não deve buscar-se através da pura intimidação negativa (isto é inibidora da tendência a delinquir) senão também mediante a afirmação positiva do Direito Penal como afirmação das convicções jurídicas fundamentais, da consciência social da norma ou de uma atitude de respeito pela norma. Enquanto que a prevenção intimidatória se chama também prevenção geral negativa o aspecto de afirmação do Direito Penal denomina-se prevenção geral positiva.
Esta vertente de afirmação positiva da prevenção geral poderia ser questionável se fosse concebida em termos tais que permitisse ampliar a ingerência do Direito Penal na esfera da atitude interna do cidadão. Sem embargo a mesma também pode ser entendida como uma forma de limitar a tendência de uma prevenção geral puramente intimidatória a cair numa manifestação de terror penal por via de uma progressiva agravação da ameaça penal. É assim que a prevenção geral não se realize não só por medo da pena, mas também por uma razoável afirmação do Direito num Estado social e democrático de Direito suporá que se tenha de limitar a prevenção geral por uma série de princípios que devem restringir o Direito Penal naquele modelo de Estado. Entre tais princípios avulta a exigência de proporcionalidade entre delito e pena.
Para Roxin a prevenção geral positiva implica três efeitos: o ensino pedagógico-socialmente motivado o qual deve provocar a aprendizagem da fidelidade ao direito; o efeito de confiança que se produz quando o cidadão vê que o direito se impõe; finalmente o efeito de satisfação que se apresenta quando o delinquente já foi penalizado de uma forma que a consciência jurídica geral tranquiliza-se perante a infracção ao direito e considera solucionado conflito com o autor .
Em contraposição com a noção geral de reforço da expectativa no cumprimento do direito, amplamente aceite, a agravação preventivo-geral da medida da pena particular enfrenta grandes reservas.Estes situam-se no facto de a relação psicológico-social entre a medida particular da pena e a influencia na colectividade carecerem de clarificação.
Faltam, em grande medida, investigações empíricas acerca da prevenção geral. Tais dúvidas, quanto á eficácia, começam desde logo na publicação das sentenças penais: Na actualidade dar conhecimento de uma sentença penal á consciência pública só é possível mediante os meios de comunicação de massas. Sem embargo estes, geralmente, não publicam um quadro representativo da praxis quotidiana do direito penal mas, pelo contrário, tem lugar uma distorção da criminalidade com uma acentuação dos casos mais sensacionais.
Os inquérito realizados relativos a conhecimentos jurídicos da população em geral e da praxis dos tribunais em particular manifestaram a ampla ignorância do cidadão comum. Face a uma situação como essa não é possível referir-se a transferência de uma sensibilidade para a praxe penal para o comum da população.
Nos últimos anos ocorreram importantes modificações na teoria dos fins das penas que, no geral, alteraram a relação entre a prevenção geral e a prevenção especial em favor daquela. Neste contexto foi beneficiada a prevenção de integração com o que se faz sobressair dentro da prevenção geral uma troca que leva da pura prevenção de intimidação para o aspecto positivo da salvaguarda e caucionamento da fidelidade ao direito. Deste modo a prevenção geral perdeu a sua orientação unidimensional para a agravação da pena para passar a constituir uma expressão diferenciada acerca da aceitação das normas e a disposição ao cumprimento destas por parte da população. Dependendo da específica situação do autor e do delito ela pode mover-se entre o prescindir das sanções até um considerável agravamento da pena. Deste modo a prevenção geral, de forma similar á prevenção especial, passou a constituir um principio flexível para a determinação da pena da qual se aproximam tanto as estratégias de diversão como a compensação entre o autor e o ofendido, assim como um mais intensivo agravamento na imposição de sanções.
As modificações mais actuais e apreensíveis tiveram lugar dentro da prevenção especial. Elas podem ser resumidas da seguinte maneira: uma acentuada retirada da ideia de asseguração; uma clara mudança de acentuação dentro da ideia de ressocialização (evitar dessocialização; formas sancionatórias ambulatórias em substituição das estacionárias) e, finalmente, uma mais clara diferenciação na intimidação preventivo-especial e uma revalorização das penas privativas de liberdade de curta duração.
No seu conjunto a prevenção especial está orientada no sentido de desenvolver uma influência inibitória do delito no próprio autor. Por seu turno esta finalidade geral subdivide-se em três fins das penas: intimidação (preventivo-individual), ressocializaçao (correcção) e segurança. Neste sentido a intimidação e a ressocialização podem ser concebidos como objectivos positivos pois que pois que buscam reincorporar o autor na comunidade jurídica ou mantê-lo nela.
A delimitação entre intimidação e ressocialização depende do facto de o autor se encontrar na situação de realizar uma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão condicional da pena) ou estacionária (execução da pena). No primeiro caso a pena é suficiente enquanto factor de oposição a um eventual impulso delictivo, não existindo o temor da comissão de novos factos puníveis;em tais casos o meio de reacção primário é a pena pecuniária. Porem, face ao agente que não se encontra socialmente reinserido requerer-se uma transformação de todas as suas capacidades de motivação no sentido da inibição perante o delito; neles existe a necessidade de um processo estacionário ou ambulatório de realização.
Conforme referem Murach.; Gossel e Zipf basicamente deve-se tomar como ponto de partida somente a necessidade de uma enérgica chamada ao cumprimento das obrigações para alcançar uma conduta livre de penas.Só quando de acordo com a personalidade do autor e a sua carreira criminal anterior exista a necessidade de um tratamento ressocializador é possível recorrer a este fim da pena. Finalmente o fim e segurança só tem lugar quando a influência do sentido da intimidação ou da ressocialização não ofereça possibilidades de êxito.
Esta ordem de aplicação deduz-se a partir das exigências dos próprios fins das penas:Também aqui se exige numa perspectiva derivada do próprio direito constitucional, a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade.Com o exposto traça-se uma liminar dicotomia : se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.
Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao seu comportamento futuro. Por outras palavras é necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro.
Tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
No contexto da decisão proferida verificamos que o arguido já foi objecto de condenação por infracções menores não podendo, todavia, invocar um bom comportamento anterior; não demonstra “ressonância afectiva” pelos factos praticados e não deu cumprimento ao acordo celebrado. Numa outra vertente o arguido não evidencia qualquer elemento a nível comportamental que permita inferir uma inflexão de vida e um repúdio da sua atitude de desrespeito pela vítima.
O pressuposto material de afirmação do juízo de prognose subjacente á suspensão da execução da pena prisão deve emergir de uma dupla génese, ou seja, das circunstâncias do facto e a personalidade do agente No caso concreto os factos indicados não apontam qualquer alteração da personalidade do arguido, ou seja, qualquer alteração positiva do seu perfil comportamental em relação ao momento da prática dos factos.
Assim sendo o impulso imediato será o da negação da existência daquele juízo de prognose. Todavia, importa recuperar a posição inicial sufragada na presente decisão e, assim que o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas
Tal principio deverá informar toda e qualquer opção a tomar em pena de substituição e necessariamente deverá reflectir-se na afirmação da adequação a que alude o artigo 50 do Código Penal. É nessa perspectiva que importa considerar que os crimes pelos quais o arguido foi condenado constituem infracções de uma menor intensidade em termos de ilicitude e que, de acordo com o que consta dos autos, o arguido e a vítima terminaram com a sua vida conjunta pelo que desapareceram as condições mais importantes para a violência praticada pelo arguido.
Por seu turno importa considerar que o arguido tem uma profissão definida auferindo um vencimento determinado. Em termos sociais, e exceptuando a violência conjugal retratada nos autos, afirma a decisão recorrida a existência de um percurso de vida relativamente normativo.
A conjugação de tais factores permite uma conclusão de que o défice de socialização demonstrado se equaciona com uma função de advertência da pena justificando-se a conclusão de que a ameaça da pena basta para afastar o arguido da criminalidade.
Todavia, a suspensão da pena aplicada, não pode omitir o facto de o arguido ter, olimpicamente, ignorado o acordo que fez com a vítima relativa ao pagamento de indemnização.
Nesta conformidade, e ao abrigo do disposto no artigo 50 do Código Penal, suspende-se a pena aplicada pelo período de três anos sob a condição de pagamento, no prazo de trinta dias improrrogável, a totalidade da quantia relativa ao acordo que incidiu sobre o pedido de indemnização cível.
Assim o decidem os Juízes que constituem este Supremo Tribunal de Justiça
Sem custas
Lisboa, 25 de Outubro, de 2006
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Henriques Gaspar
Pires Salpico
