01106/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No caso de ter sido interposto recurso da decisão do Director-Geral dos Impostos que autorizou o acesso directo às contas e documentos bancários do contribuinte, a falta de notificação ao contribuinte da oposição deduzida por esta entidade não produz a nulidade com previsão no artº 201º do CPC, constituindo, apenas, mera irregularidade, sem quaisquer consequências, se na mesma não for arguida qualquer excepção e não determinar a lei que tal omissão constitua nulidade, nem interferir no exame da decisão da causa.

II- Por outro lado, só no caso, de no parecer do Ministério Público, terem sido arguidos novos vícios ou questões novas, sobre as quais as partes ainda não tenham tido a oportunidade de se pronunciar, será obrigatória a sua notificação para o efeito, em conformidade com o princípio do contraditório, enunciado no artº 3º, nº 3 do CPC, aqui aplicável ex vi do disposto no artº 2º, al. e) do CPPT.

III- A apensação do Processo Administrativo ao recurso deve ser notificada ao recorrente para que este o possa impugnar, invocar outras causas de ilegalidade ou para sustentar a falta de fundamentação ou mesmo arguir novos vícios do acto impugnado (cfr. artº 256º do CPC), assegurando-se, assim, o princípio do contraditório no processo tributário (cfr. o citado artº 3º, nº 3 do CPC).

IV- Essa omissão tem a virtualidade de influir no exame ou decisão da causa, produzindo, assim, a nulidade com previsão no predito artº 201º, nº 1, com as consequências previstas no seu nº 2.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, melhor identificado nos autos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente o recurso que interpôs da decisão do Director-Geral dos Impostos que autorizou o acesso directo à suas contas e documentos bancários, relativas aos exercícios de 2005, 2006 e 2007, dela vem interpor o presente recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões:

1° Nos presentes autos considera o Recorrente que se verificam algumas nulidades processuais, só por si conhecidos com a notificação da douta sentença ora recorrida.

2° A primeira nulidade decorre do facto do Recorrente só ter sido notificado da douta oposição oferecida pelo Director-Geral dos Impostos e do douto parecer do Ministério Público com a notificação da sentença, o que o impediu de exercer o seu direito ao contraditório quanto às excepções suscitadas em ambos os articulados.

3° A segunda nulidade decorre da falta de notificação do processo administrativo ou, pelo menos, de que o mesmo foi junto aos autos e assim já seria possível a sua consulta, o que impossibilitou o Recorrente de conhecer todos os elementos de prova que suportaram o acto recorrido, e, assim, eventualmente apontar-lhe mais ilegalidades.

4° A terceira nulidade decorre do facto do Recorrente ter arrolado três testemunhas (o que vem sendo permitido pela jurisprudência - cfr., por exemplo, o ac. do STA de 07.11.2007, no proc. n° 0590/07) e protestado a junção de diversos documentos, dado o seu grande número, não tendo, contudo, podido produzir esta prova, sem que exista nos autos prévio despacho interlocutório a justificar tal decisão.

5º As nulidades invocadas, para além de violarem expressamente normas legais (artigos 113°/n°s. 1 e 2 do CPPT e 3°/n° 3 do CPC), violam o princípio do contraditório, e devem ser arguidas com o recurso da sentença que as revelou, conforme jurisprudência dominante.

6° A declaração de nulidade de qualquer uma das nulidades ora arguidas implica a anulação de todo o processado posterior, incluindo a sentença proferida, nos termos do artigo 201°/n° 2 do CPC.

7° Sem prescindir quanto às invocadas nulidades processuais, considera ainda o Recorrente que ocorre falta de fundamentação do acto recorrido, já que o mesmo não se fazia acompanhar da informação técnica em que se baseou, o que determina a sua ineficácia.

8° O recurso ao mecanismo previsto no artigo 37° do CPPT é mera faculdade do contribuinte, e não sua obrigação; entendimento contrário violará o disposto nos artigos 268°/n° 3 e 20°/n° 1 da CRP.

9° A douta sentença recorrida violou, nesta parte, os artigos 36°/n° 2 do CPPT e 77°/n° 6 da LGT, o artigo 37° do CPPT, e, quanto a este, com a interpretação defendida, os artigos 268°/n° 3 e 20°/nº 2 da CRP.

10° Considera, ainda, o Recorrente que nas situações de levantamento administrativo do sigilo bancário, não é legalmente admissível a fundamentação por remissão, designadamente para informações, o que se justifica dada restrição do direito à intimidade da vida privada, consagrado no artigo 26°/n° 1 da CRP.

11° Ao decidir de modo contrário a este entendimento, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 63°-B/n° 4 do CPPT e 26°/n° 1 da CRP.

A Fazenda Pública contra-alegou nos termos que constam de fls. 161 e seguintes, que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, para concluir pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença recorrida.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, devendo a sentença recorrida “ser revogada e substituída por acórdão anulatório da decisão do DGI”.

Atenta a natureza urgente do presente processo, não foram colhidos os vistos legais.

2- A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

a) Em 29 de Julho de 2008, a Divisão de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças, elaborou um relatório de inspecção tendo por objecto a actividade do aqui Recorrente tendente a instruir um pedido de acesso a informações e documentos bancários cujo teor consta de fls. 6 a 17 do processo administrativo apenso.

b) Considerando verificarem-se os condicionalismos legais para o efeito, o Director de Finanças Adjunto de Braga, ordenou a remessa do dito relatório ao Director-Geral dos Impostos para que este autorizasse o acesso às informações e documentos bancários de que é titular o Recorrente.

c) Em 18 de Agosto de 2008, o Senhor Director Geral dos Impostos lavrou a seguinte decisão: “1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação do Serviço de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Braga, bem como com os pareceres e despachos nela exarados, verificando-se os condicionalismos previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do art. 63°-B da Lei Geral Tributária, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n° 4 do citado normativo, autorizo funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas de que seja titular o sujeito passivo A…, com o NIF …, com referência aos anos de 2005, 2006 e 2007. 2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Braga para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário”.

d) Desta decisão foi notificado o Recorrente através do ofício datado de 17 de Setembro de 2008 cujo teor consta de fls. 17 e 18 dos presentes autos e aqui se dá por reproduzido.

e) O presente recurso foi apresentado em 29 de Setembro de 2008.

3- Como vimos supra, são duas as questões que constituem o objecto do presente recurso, a saber: nulidades processuais e falta e insuficiência da fundamentação da decisão do Director-Geral dos Impostos que ordenou a derrogação do sigilo bancário.

Quanto à primeira das referidas questões, o regime das nulidades na jurisdição tributária está consagrado nos artºs 98º (para o processo judicial) e 165º (para o processo de execução) ambos do CPPT e 63º (para o processo de contra-ordenação) do RGIT.

Aí se faz a indicação exaustiva de quais as nulidades absolutas (nulidades insanáveis) que o legislador consagrou e se declara que as mesmas são de conhecimento oficioso e arguíveis até ao trânsito em julgado da decisão final.

Sendo assim, esta indicação permite-nos concluir que as nulidades não previstas nestes preceitos legais deverão ser qualificadas como nulidades relativas e como não têm tratamento próprio naqueles compêndios processuais, serão reguladas pelos normativos previstos no Código de Processo Civil, ex vi do disposto no artº 2º, al. e) do CPPT.

Dispõe o artº 201º, nº 1 do CPC que “...a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva só produzem a nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa”.

Daqui resulta que a prática de uma daquelas irregularidades só constituirá nulidade se a lei expressamente o declarar ou se daí resultarem efeitos para o exame ou decisão da causa.

Por outro lado, nos termos do disposto no artº 487º do CPC na contestação cabe tanto a defesa por impugnação como por excepção (nº 1), defendendo-se o réu por impugnação quando contradiz os factos articulados na petição ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor e por excepção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da acção ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido (nº 2).

O que bem se compreende, pois as excepções conduzem à absolvição da instância (se dilatórias) ou à absolvição do pedido (se peremptórias).

E se é certo que no processo tributário não está prevista a figura jurídica da réplica, nem por isso se pode desprezar o conhecimento ao contribuinte da invocação de circunstâncias que importem a absolvição da instância ou do pedido. Em tal caso o contribuinte haverá de poder pronunciar-se sobre tal questão, sob pena de violação do princípio do contraditório (cfr. artº 3º, nº 3 do CPC).

3.1- Descendo ao caso dos autos, argui o recorrente a nulidade decorrente de não ter sido notificado da oposição oferecida pelo Director-Geral dos Impostos e do parecer do Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância, não obstante terem ambos ali suscitado duas excepções: “a primeira respeitante ao facto de se tratar aqui, apenas, de uma irregularidade da notificação (a Informação que não acompanhou o acto existe mas não foi remetida), e a segunda respeitante ao facto da fundamentação do acto (a Informação) ter-lhe legalmente sido fornecida na pendência dos autos (cfr. artigo 83º da oposição e parecer)”.

Mas não tem razão.

Na verdade, o que ambos afirmam é que, não obstante o recorrente ter atacado o acto imputando-lhe vício de falta e de insuficiência de fundamentação, o certo é que os argumentos invocados para esse fim têm mais a ver com a arguição de uma irregularidade resultante da falta de notificação. A notificação não foi acompanhada pela informação detalhada fundamento bastante da decisão e para a qual ela remete, sendo certo que esta irregularidade não afecta a decisão, é um acto distinto, que poderá afectar a sua eficácia e que é sanável nos termos do artº 37º do CPPT.

Ou seja, o que a entidade recorrida e o Ministério Público fazem é uma qualificação jurídica diferente da mesma situação, discutindo desta forma o mérito da causa, para o que invocam elementos novos da mesma questão.

Pelo que não fica, assim, obstaculizada a apreciação desse mérito.

Em consequência, é patente que a entidade recorrida não invoca qualquer excepção na sua oposição.

Ora e como vimos, só no caso de ser invocada essa excepção se torna obrigatória a notificação das partes para sobre ela se pronunciarem.

Daqui decorre que, no caso em apreço, não contendo a oposição qualquer excepção - como é o caso - e não determinando a lei que tal omissão constitua nulidade, nem interferindo no exame da decisão da causa, a falta de notificação da oposição não produz nulidade com previsão no predito artº 201º do CPC, constituindo, apenas, mera irregularidade, sem quaisquer consequências.

Por sua vez e no que ao parecer do Ministério Público diz respeito, mesmo que tivesse sido arguida qualquer excepção - o que, como vimos não acontece - só se este “arguir novos vícios do acto impugnado ou suscitar questões sobre as quais as partes ainda não tenham tido oportunidade de se pronunciar, será também obrigatória a audição das partes, em conformidade com o princípio do contraditório, enunciado no n.º 3 do art. 3.º do CPC, em que se estabelece que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

Por outro lado, torna-se necessário dar oportunidade de se pronunciarem ambas as partes, como se prevê no n.º 2 deste art. 121.º relativamente às questões que obstem ao conhecimento do pedido” (Jorge de Sousa, in CPPT anotado, 5ª ed., Vol. I, pág. 862).

Ora e do que acima fica exposto, resulta com toda a clareza que no parecer do Ministério Público não são arguidos novos vícios ou questões novas, pelo que não se impunha, assim e também, qualquer notificação.

Acresce que não descortinámos por que razão a omissão ou a remessa, pela entidade recorrida ao recorrente, de todos os elementos do Processo Administrativo, possa influir no exame ou decisão da causa.

Com efeito e como aquela entidade bem anota, esse facto nem sequer foi levado ao probatório, nem o Mmº Juiz “a quo” lhe faz qualquer referência na sentença recorrida.

Deste modo, falece a arguida nulidade.

3.2- Quanto à segunda das referidas nulidades, argui o recorrente que não foi notificado da junção do processo administrativo pela entidade instrutora.

Desde logo, importa referir que o processo administrativo foi apenso ao presente processo em 14/10/08, logo após a dedução da oposição (vide fls. 104).

Todavia, compulsados os autos, não resulta que o recorrente tivesse sido, efectivamente, notificado dessa mesma junção ou que da existência daquele processo tivesse conhecimento no momento em que apresentou a petição inicial.

Ora, “devendo ser assegurado o contraditório no processo tributário (cfr. artº 3º, nº 3 do CPC, subsidiariamente aplicável ex vi do disposto no artº 2º, al. e) do CPPT), a possibilidade de conhecimento imediato dependerá de não haver controvérsia sobre os factos relevantes para a decisão ou ambas as partes se terem pronunciado sobre a prova produzida em relação a eles. Por isso deve afastar-se o conhecimento imediato nos casos em que forem juntos ao processo pelo representante da Fazenda Pública documentos que seja relevantes para a decisão da causa e sobre os quais o impugnante não tenha podido tomar posição, nomeadamente documentos que não se demonstre que eram do conhecimento do impugnante no momento em que apresentou a petição” (Jorge de Sousa, ob. cit., pág. 818).

Sendo assim, no caso dos autos e no exercício desse princípio do contraditório, a junção do processo administrativo devia ter sido notificada ao recorrente, para que este o pudesse impugnar, invocando outras causas de ilegalidade ou para sustentar a falta de fundamentação ou mesmo arguir novos vícios do acto impugnado (cfr. artº 526º do CPC).

Daqui decorre, iniludivelmente, que essa omissão teve a virtualidade de influir no exame ou decisão da causa, produzindo nulidade com previsão, como se referiu, no artº 201º, nº 1 do CPC, com as consequências previstas no nº 2 do mesmo artigo.

3.3- Quanto à terceira das referidas nulidades, decorre esta, no entender do recorrente, do facto de o Mmº Juiz “a quo” ter prolatado sentença sem inquirir as testemunhas arroladas pelo recorrente e proferir despacho prévio interlocutório a justificar tal decisão, bem como não ter aguardado pelos documentos que protestou juntar, não conseguindo, assim, esta prova.

Desde logo, importa referir que tal omissão não constitui qualquer nulidade susceptível de influir no exame ou decisão da causa, constituindo, antes, eventual erro de julgamento.

De qualquer forma, sempre se adiantará que, conforme decidiu já o Tribunal Constitucional, o artº 146º-B, nº 3 do CPPT foi julgado inconstitucional, na medida em que exclui em absoluto a produção de prova testemunhal, nos casos em que esta é, em geral, admissível (vide Acórdão do TC nº 646/06 de 28/11/06).

4- Nestes termos e na procedência da arguição da nulidade referente à falta da notificação da junção do processo administrativo pela entidade instrutora, acorda-se em conceder provimento ao presente recurso e anular todo o processado a partir de fls. 104, incluindo a sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 21 de Janeiro de 2009. – Pimenta do Vale (relator) – Miranda de Pacheco – Jorge Lino.