1484/10.4PFLRS.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Iº Constitui matéria de facto a determinação da materialidade relativa ao elemento subjectivo do ilícito, isto é, saber se o agente agiu com dolo em qualquer das suas modalidades, ou com negligência;

IIº A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação das deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestadas no facto), nomeadamente as suas conduções económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado;

IIIº As exigências de prevenção geral serão tanto mais prementes quanto maior for a gravidade da violação jurídica cometida, devendo a pena acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem jurídico ofendido;

IVº A finalidade preventivo-especial da pena é evitar que o agente cometa novos crimes, sendo primordial a função de socialização, devendo o juiz averiguar se o agente está carecido de socialização;

Vº A ausência de antecedentes criminais é um factor positivo, mas a que não pode ser atribuído grande relevância atenuativa, sobretudo quando se trata de um jovem, pois não ter sofrido qualquer condenação penal é a situação normal em relação à generalidade dos cidadãos;

VIº No que tange à conduta posterior do agente, constitui importante circunstância atenuativa, a reparação do mal causado, até onde for possível, o que pode resultar de um gesto que se traduza numa compensação material à vítima, apesar de não ter sido deduzido pedido de indemnização civil, ou do facto do agente se ter interessado activamente pela evolução do estado de saúde da sua vítima;

VIIº Pedir perdão à vítima em audiência é muito pouco para um genuíno arrependimento, pois não basta verbalizá-lo, é preciso que as palavras sejam acompanhadas por atitudes que, inequivocamente, o revelem;

VIIIº A confissão integral e sem reservas, desde que espontânea e desinteressada, e não a que só acontece por mera táctica processual, depois de outras provas demonstrarem a prática dos factos, constitui um sinal poderoso no sentido da inexistência de necessidades preventivas;

IXº Embora o grau de culpa não se possa considerar acentuado (o arguido agiu com dolo eventual), porque revelou qualidades particularmente desvaliosas da sua personalidade, que se manifestaram no facto (impulsivo, com dificuldades em lidar com as adversidades e contrariedades, com necessidade de protagonismo), a pena de cinco anos de prisão, pelo crime de homicídio na forma tentada, apresenta-se adequada às necessidades de prevenção e proporcional à gravidade do ilícito;

Xº Banalizar a suspensão da execução da pena de prisão nos casos crime de homicídio, ainda que tentado, redundará num enfraquecimento da confiança da comunidade na validade das normas jurídicas que a prática do crime veio por em crise, não podendo os tribunais ignorar que a violência e, em geral, a criminalidade grupal é sempre motivo de grande alarme social e de justificado receio em relação à segurança dos cidadãos;

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 1484/10.4 PFLRS, corre termos pel0 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal da Comarca de Loures, A..., devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, por tribunal colectivo, acusado pelo Ministério Público e pronunciado pelo Sr. Juiz de Instrução pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al e), 22.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 23.º, n.º 1, e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, por acórdão de 07.07.2011 (fls. 522 e segs.), foi condenado pela autoria material do crime que lhe era imputado na pena de 5 anos de prisão.

O arguido/demandado foi, ainda, condenado a pagar ao Centro Hospitalar de Lisboa Norte a quantia a liquidar em execução de sentença a título de indemnização por danos patrimoniais.

Inconformado com essa decisão, o arguido dela interpôs recurso para este Tribunal da Relação, concluindo assim a respectiva motivação (em transcrição integral):

A. O presente recurso tem como objecto a matéria de direito do acórdão proferido nos presentes autos, o qual condenou o arguido na pena de 5 anos de prisão efectiva, pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, al. e), do C. Penal.

B. Acontece que o arguido entende que não só o Tribunal recorrido subsumiu incorrectamente os factos provados à respectiva previsão penal, como ainda discorda quanto à determinação da medida concreta da pena aplicada face à negligente e diminuta ponderação e aplicação de circunstâncias atenuantes, e, em especial, da não suspensão da execução da pena.

C. Diz o tribunal recorrido que “o arguido não actuou com o fito definido e claro de tirar a vida da ofendida, objectivo não alcançado por razões alheias à sua vontade, mas que agiu configurando tal possibilidade e conformando-se com ela. Estava naquela altura descontrolado e apenas não veio a causar a morte da ofendida por a mesma ter sido assistida em tempo útil” (pág. 21 do acórdão). E após transcrever o que estabelece o art. 14º, 3, do C. Penal, quanto ao dolo eventual, conclui afirmando que “de acordo com as teorias intelectuais ou da probabilidade, age com dolo eventual quem prevê um facto típico como uma consequência provável da sua conduta em contraposição com a negligência consciente, situação em que o agente prevê o resultado apenas como uma consequência possível, afastando todavia que aquele venha a ocorrer” (pág. 24). E acrescenta quanto a este aspecto da existência de dolo eventual para a qualificação jurídica do facto típico, “agiu o arguido com dolo eventual, na medida em que previu como possível o resultado e se conformou com tal possibilidade…” (pág. 24).

D. Rematando por último que "o arguido agiu prefigurando a possibilidade de, em consequência da sua conduta, poder vir a resultar a morte da ofendida, conformando-se com tal possibilidade ao desferir um golpe na zona toráxica do corpo da ofendida com a força necessária para causar as lesões sofridas por aquela, indiferente ao local exacto que se encontrava a atingir e sabendo ser a faca meio idóneo a produzir a morte” (pág. 5).

E. Ora perante todo o enquadramento dos factos que foram dados como provados será no mínimo arriscado afirmar-se que o ora recorrente representou o resultado “morte da ofendida” e se conformou com ele, pelo facto de ter desferido um golpe como descrito supra e com o meio utilizado.

F. Desde logo porque jamais o recorrente prefigurou a possível morte da ofendida como consequência eventual da sua conduta; pelo contrário, ele sempre confiou em que tal resultado se não produziria.

G. E como o próprio Tribunal recorrido reconhece o recorrente estava na altura dos factos descontrolado, isto é, sem domínio sobre si próprio e do seu modo de actuação, afectado no seu discernimento e na sua vontade.

H. O que o recorrente afirma claramente é que perante os factos e atendendo a todo o enquadramento dos mesmos, a rapidez como tudo se processou, a ameaça que na verdade constituiu o grupo antagónico, ele quis na verdade agredir alguém do grupo. Mas entre agredir e querer matar pode ir uma grande distância: a distância que vai entre poder agredir alguém “tout court” e querer tirar uma vida humana.

I. E foi isto o que verdadeiramente aconteceu: o recorrente não nega, e reafirma, que pretendeu agredir alguém do grupo, sem especificação de determinada pessoa, até porque se sentiu ameaçado e pressionado pelos acontecimentos. Nega contudo rotundamente que alguma vez lhe tenha sequer passado pela mente a mera possibilidade de com a sua actuação poder vir a resultar a morte de alguém, e muito menos que representando tal possibilidade ele se conformaria com ela.

J. Em tais circunstâncias e com os contornos que se deixaram referidos, não deveria o recorrente ter sido condenado pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, al.e), do C. Penal, mas antes pelo crime previsto no art. 144º, al. d), do mesmo Código, porque mais conforme à realidade dos factos, e porque a vida da ofendida foi colocada efectivamente em perigo, não sendo suficiente a mera adequação abstracta do meio lesivo para provocar a morte da vítima (faca), e não sendo também exigível que a situação de perigo fosse permanente, para além de que o recorrente não praticou qualquer acto de execução prévia aos factos com o intuito deliberado de poder vir a matar alguém mas sim, como se disse, de agredir, como de facto aconteceu.

Ainda,

L. O ora recorrente considera que a pena de prisão em que foi condenado se mostra desadequada e desproporcionada face às circunstâncias do caso e à culpa do ora recorrente, nomeadamente no que tange à não suspensão da execução da pena privativa de liberdade.

E a verdade é que,

M. A ausência de antecedentes criminais do recorrente, a sua postura digna, assim como o sincero arrependimento no decurso da audiência de julgamento, a existência de uma família estável e mesmo organizada, tudo isso são factores que parecem fornecer indícios determinantes para potenciar a emissão de um juízo de prognose favorável quanto ao futuro comportamento do recorrente como cidadão responsável que não mais cometerá crimes desta natureza ou de outra!

N. É inquestionável que ao aplicar a pena de prisão de 5 anos o tribunal “a quo” não ponderou de forma criteriosa e adequada as diversas circunstâncias atenuativas que depõem a favor do agente – artigo 71º, n. 1 e 2, do Código Penal, em especial as constantes das alíneas d) a f).

O. Bem como na opinião do recorrente não é inteligível que face ao texto vigente do nº 1 do artigo 50º do Código Penal não tenha ponderado de forma mais rigorosa a possibilidade de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão de cinco anos, embora o Tribunal no seu alto critério possa recusar a mesma!

P. Posição essa que a alteração legislativa operada pela Lei nº 59/2007, quando veio alargar a aplicação do instituto a penas de prisão de 3 até 5 anos, singularmente reforçou, sendo que o legislador não excepcionou qualquer tipo de molduras penais. E, como diz o brocado latino “ubi lex non distinguere non debemus distinguere”.

Q. Ainda o quantum da pena concreta aplicada, segundo o recorrente, ultrapassa a gravidade do facto ilícito, único, de natureza acidental e ocasional na vida do agente, que urge reparar.

R. No modesto entendimento do recorrente o Tribunal recorrido desrespeitou, pelo menos, por omissão, a aplicação das regras atinentes às finalidades das penas previstas nos nºs 1 e 3 do artigo 40º e violou ainda a regra estruturante do processo penal segundo a qual “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” – nº 2 do mesmo preceito.

S. Não obstante se comungar da maioria da fundamentação vertida na decisão em recurso, como sejam a manifesta gravidade social e os efeitos nefastos resultantes do facto praticado, a mesma parece negligenciar a relevância da natureza primária do A. e as suas declarações confessórias – confissão plena, livre e sem reservas.

T. Ao condenar o recorrente numa pena de prisão de cinco anos o Tribunal recorrido não fez uma correcta interpretação dos critérios das finalidades das penas em conexão com as circunstâncias de determinação da medida da pena e com as exigências de prevenção geral e de prevenção especial plasmadas nos artigos 40º e 71º do Código Penal.

U. E quando o Tribunal condena o recorrente a pena de prisão efectiva, sem possibilidade de a mesma ser suspensa na sua execução e com sujeição a regime de prova e ou outras medidas, por exemplo, poderá estar na prática a contribuir para que a ressocializão do recorrente não venha a efectivar-se – aqui tende a operar o famoso efeito criminógeno da pena de prisão efectiva - ao invés da pena suspensa que lhe permitirá uma plena reintegração na vida activa, com sujeição a medidas e deveres legais, sabendo sempre que a sua violação determinará o fim de tal suspensão e o cumprimento efectivo da pena!

V. E a verdade é que comparativamente a casos similares julgados nas secções criminais quer das Relações quer do Venerando Supremo Tribunal de Justiça, a pena aplicada ao recorrente é particularmente gravosa, sem que exista um fundamento concreto para tal discrepância.

Por isso, em obediência a princípios de igualdade, proporcionalidade e adequação das penas, a pena a aplicar deverá ser reduzida.

X. Face ao supra exposto, só uma pena de prisão muito perto do mínimo legal da moldura penal abstracta aplicável ao ilícito em causa e ainda assim, suspensa na sua execução, com a sujeição obrigatória ao regime de prova, será adequada à culpa do agente.

Z. De facto, entende-se que mesmo assim, a punição satisfará ainda as invocadas exigências de prevenção geral e especial, fundamento basilar vertido no douto Acórdão para a negação da suspensão da execução da pena de prisão concreta aplicada.

AA. Tendo decidido como decidiu o douto acórdão recorrido, por erro de interpretação e aplicação do direito, incumpriu os artigos 40º, nº 1 e 2, e 71º, nº 1 e 2 todos do Código Penal, tendo violado o disposto no art. 50º, nºs 1 e 2, do novo Código Penal, ao negar o decretamento da suspensão da execução da pena de prisão.

BB. Errou ainda ao subsumir o facto nos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, al. e), do C. Penal, e não no art. 144º, al. d), do mesmo Código, porque mais conforme a realidade.

CC. Termos em que, fazendo uma correcta aplicação do direito deve o Tribunal alterar a decisão nos termos preconizados e aplicar ao recorrente uma pena de prisão muito perto do mínimo legal da moldura penal abstracta aplicável ao ilícito em causa e ainda assim, suspensa na sua execução, com a sujeição obrigatória ao regime de prova e/ou a imposição de outros deveres ou condutas – artigo 53º nº 5 do Código Penal.

Pretende, assim, que, no provimento do recurso, seja, “reapreciada a subsunção legal do crime em apreço”, “o quantum da pena reduzido para perto do mínimo legal aplicável ao caso concreto” e “suspensa a execução da pena aplicada atenta a verificação em concreto dos requisitos do artº 50º do Código Penal”.

Na 1.ª instância, a digna Magistrada do Ministério Público apresentou resposta à motivação do recurso interposto, concluindo nos seguintes termos:

1. No caso dos autos, as necessidades de prevenção geral são particularmente elevadas.

2. Na opção entre a aplicação de uma pena não detentiva e uma pena privativa da liberdade, regem ainda as finalidades de prevenção especial, as quais estão relacionadas com a própria confiança do julgador na ressocialização do agente, sendo que, no caso dos autos foram tidas em conta a intensidade do dolo directo, o grau de ilicitude, a acentuada gravidade da culpa, bem como os antecedentes criminais, constando estes elementos no texto da decisão recorrida, os quais permitem concluir que, no caso do arguido, as necessidades de prevenção especial são tão prementes como as de prevenção geral.

3. O douto Acórdão Condenatório, na opção pela pena de prisão efectiva sopesou os critérios de prevenção geral e especial aplicáveis à situação do arguido.

4. Acresce que, na determinação da medida concreta daquela pena, a douta sentença recorrida ponderou ainda a culpa e as exigências de prevenção, sendo devidamente tidas em conta todas as circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao arguido.

Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que, acompanhando a resposta do Ministério Público, se pronuncia pela clara improcedência do recurso.

Além disso, suscitou, como questão prévia, a falta de conclusões, porque as apresentadas como tal não passam da reprodução, quase integral, da motivação do recurso, pelo que o recorrente deve ser convidado a apresentar novas conclusões que satisfaçam as exigências legais.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II- Fundamentação

O recorrente tem de enunciar especificamente os fundamentos do recurso (ou seja, dizer por que discorda da decisão que impugna), devendo terminar com a formulação de conclusões.

Sabendo-se que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, está evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente.

Sendo uma síntese das razões do(s) pedido(s), as conclusões não podem apresentar-se como uma mera reprodução da motivação e é, realmente, isso que acontece neste caso.

Por isso, em bom rigor, impunha-se um convite ao recorrente para apresentar conclusões que satisfaçam as exigências legais, como defende o Ex.mo PGA.

No entanto, sendo certo que as conclusões visam habilitar o tribunal superior a conhecer as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso tem, também (como se assinala no acórdão do STJ, de 09.12.1998, citado no douto parecer do Ex.mo PGA), uma função garantística: que seja o recorrente a seleccionar as questões que pretende sejam examinadas e decididas, e não que se deixe ao livre arbítrio do tribunal essa selecção.

Por isso que, quando, pela simplicidade das questões colocadas à apreciação do tribunal de recurso, as razões da discordância do recorrente sejam facilmente identificáveis, há que ter alguma maleabilidade na apreciação do cumprimento das mencionadas exigências legais.

O recorrente começa por referir que pretende, apenas, o reexame da matéria de direito e, embora não se mantenha rigorosamente fiel ao propósito inicialmente manifestado, as “conclusões” apresentadas permitem, facilmente, constatar que a sua discordância dirige-se a dois pontos concretos do acórdão recorrido: a medida da pena aplicada e a não suspensão da sua execução.

Assim sendo, como é, afigura-se-nos de um rigorismo desnecessário convidar ao aperfeiçoamento das conclusões, com a cominação de rejeição do recurso se o recorrente ignorar o convite.

Como já referimos, o recorrente, apesar de proclamar que a sua discordância se cinge a aspectos de direito da decisão recorrida, não resistiu a pôr em causa um ponto da matéria de facto provada.

Com efeito, sob a epígrafe “Quanto à incorrecta subsunção dos factos”, o recorrente afirma que “perante todo o enquadramento dos factos que foram dados como provados será no mínimo arriscado afirmar-se que o ora recorrente representou o resultado “morte da ofendida” e se conformou com ele, pelo facto de ter desferido um golpe como descrito supra e com o meio utilizado”, protestando que só quis agredir alguém do grupo antagónico, negando “rotundamente que alguma vez lhe tenha sequer passado pela mente a mera possibilidade de com a sua actuação poder vir a resultar a morte de alguém, e muito menos que representando tal possibilidade ele se conformaria com ela”.

Por isso conclui que não devia ter sido condenado por homicídio qualificado, na forma tentada, mas pelo crime previsto no art.º 144.º, al. d), do Cód. Penal.

É questão de facto[1] a determinação da materialidade relativa ao tipo subjectivo do ilícito ou, mais simplesmente, é matéria de facto a intenção do agente, o saber se este agiu com dolo em qualquer das suas modalidades[2], ou com negligência.

Ora, o tribunal recorrido deu como provado que “o arguido agiu prefigurando a possibilidade de, em consequência da sua conduta, poder vir a resultar a morte da ofendida, conformando-se com tal possibilidade ao desferir um golpe na zona toráxica do corpo da ofendida com a força necessária para causar as lesões sofridas por aquela, indiferente ao local exacto que se encontrava a atingir e sabendo ser a faca meio idóneo a produzir a morte”.

Se o recorrente pretendia impugnar a decisão sobre matéria de facto, teria de especificar (cfr. n.º 3 do citado art.º 412.º):

§ os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[3]);

§ as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[4]).

Além disso, o recorrente teria de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”.

Importa frisar este ponto: o tribunal da relação só pode alterar a decisão em matéria de facto se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida, não bastando que a admitam.

Concretamente, o recorrente teria que dizer com base em que concretas provas e por que razões seria forçoso concluir que, apenas, quis agredir fisicamente alguém do “grupo antagónico”, como afirma, e, portanto, não poderia ter representado a morte da ofendida como consequência possível da sua conduta e ter-se conformado com essa eventualidade.

Há que convir que o recorrente não cumpriu esses ónus, sobretudo o de explicitar por que é que as provas impõem decisão diversa da recorrida, e limita-se a negar os factos relativos ao tipo subjectivo.

Impõe-se, assim, concluir que, ao pôr em causa a subsunção jurídica (ou enquadramento jurídico-penal) efectuada pelo tribunal recorrido, o recorrente não tem em conta os factos provados, em particular os que respeitam ao tipo subjectivo do ilícito que lhe foi imputado, que não impugnou (nem parece que pretendesse fazê-lo) pela via adequada a possibilitar a sua reapreciação por este tribunal.

Estando, definitivamente, fixada a matéria de facto e não se descortinando razão válida para questionar o acerto da valoração jurídico-penal efectuada na 1.ª instância, reafirma-se que as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

§ a medida da pena de prisão aplicada e

§ a (não) suspensão da execução da pena.

Doseamento da pena aplicada ao recorrente

O recorrente almeja “uma pena de prisão muito perto do mínimo legal da moldura penal abstracta aplicável ao ilícito em causa e ainda assim, suspensa na sua execução” (conclusão vertida na alínea X)).

Justifica esta pretensão dizendo que o tribunal recorrido “não ponderou de forma criteriosa e adequada as diversas circunstâncias atenuativas que depõem a favor do agente”, em particular as contidas nas alíneas d) a f) do n.º 2 do art.º 71.º do Cód. Penal.

Concretizando, na perspectiva do recorrente, a pena que lhe foi aplicada:

§ ultrapassa a gravidade do facto ilícito, que foi único e ocasional na sua vida (conclusões da alínea N) e Q));

§ viola “a regra estruturante do processo penal segundo a qual em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (conclusão da alínea R));

§ negligencia a relevância da “natureza primária do A.” e as suas declarações confessórias (conclusão da alínea S)).

Além disso, o recorrente censura o tribunal recorrido porque, no seu entendimento, este “não fez uma correcta interpretação dos critérios das finalidades das penas em conexão com as circunstâncias de determinação da medida da pena e com as exigências de prevenção geral e de prevenção especial plasmadas nos artigos 40º e 71º do Código Penal” (conclusão da alínea T)).

Vejamos se a decisão recorrida é merecedora de algum destas (ou de outras) críticas, para o que importa conhecer a fundamentação da pena aplicada.

Depois de realizar a primeira das várias operações que o procedimento de determinação da pena envolve, concretamente, encontrar a medida legal da pena aplicável ao caso, e de enunciar os parâmetros que, dentro dessa moldura penal abstracta, devem orientar o juiz na fixação da medida (concreta) da pena a aplicar, o tribunal a quo ponderou:

“O crime em causa, praticado na via pública, mediante a utilização de um meio de agressão de reconhecida perigosidade, num cenário noturno de convívio entre jovens alcoolizados, assume efectiva e inegável gravidade, afigurando-se absolutamente prementes as necessidades de prevenção geral que suscita, cumprindo assegurar a cabal protecção dos bens jurídicos tutelados pela norma em causa.

Trata-se de um comportamento que reveste extrema violência, o que redunda num elevado nível de ilicitude.

Ainda no que respeita à ilicitude da conduta, cumpre ter em conta as consequências advenientes do comportamento do arguido, que, não tendo lesado definitivamente a vida da ofendida, vieram a determinar um internamento hospitalar que se prolongou por 11 dias em razão das lesões sofridas.

Cabe notar, a seu favor, que o arguido agiu com dolo eventual e, por isso, na modalidade dolosa menos intensa.

Ao nível da culpa, cumpre trazer à colação o comportamento anterior do arguido, o qual assume um papel preponderante no desenrolar dos acontecimentos, tendo ido buscar a navalha a sua casa quando se dirigiu ao Multibanco para ir levantar o dinheiro que apostou na luta greco-romana, antevendo, pois, que a situação em que se estava a colocar poderia vir a ter um desfecho violento e persistindo nos seus intentos e sugerindo um local isolado onde poderiam concretizar a luta combinada.

No entender do Tribunal não se mostra muito valorizável a circunstância realçada pelo arguido de que os outros indivíduos haviam realizado um “cerco”, uma vez que decorre das regras da experiência comum que é essa a posição em que as pessoas naturalmente se colocam para assistir a algo que esteja a decorrer e não olvidando que aqueles se encontravam a assistir a um autêntico espetáculo de luta greco-romana.

Por outro lado, sendo certo que o arguido se sentiu enganado percebendo que os outros indivíduos não tinham qualquer intenção de pagar o montante acordado, até mesmo essa circunstância era absolutamente expectável para o arguido, uma vez que já antes lhes havia pago a despesa na Bomba, na sequência de desacatos quanto ao pagamento.

A favor do arguido pondera o facto de não apresentar antecedentes criminais e contar com o apoio da família, tendo, para além disso, assumido uma postura colaborante com as autoridades e manifestado arrependimento em audiência pelo ocorrido.

Tudo ponderado, mostra-se adequado à prossecução dos fins subjacentes à aplicação das penas a condenação do arguido na seguinte pena:

. cinco anos de prisão, pelo crime de homicídio na forma tentada.

Como decorre do disposto no art.º 71.º, n.º 1, do Cód. Penal, é em função do binómio prevenção-culpa que se há-de encontrar a medida da pena, assim se satisfazendo a necessidade comunitária da punição do caso concreto e a exigência de que a vertente pessoal do crime limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.

Tem larga aceitação na jurisprudência[5] a doutrina[6] de que a pena visa finalidades, exclusivamente, preventivas (de prevenção geral e de prevenção especial), cabendo à culpa a função de impedir excessos, sendo pressuposto (não pode haver pena sem culpa) e limite inultrapassável da pena (em caso algum a medida desta pode ultrapassar a medida da culpa).

O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico-penais.

Que a finalidade primeira da aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos[7], di-lo expressamente o art.º 40.º, n.º 1, do Cód. Penal.

Prevenção geral positiva ou de integração, tendo-se em vista uma concepção integrada de intimidação que actue dentro do campo marcado por padrões ético-sociais de comportamento que a ameaça da pena visa justamente reforçar.

É, ainda, esta ideia de prevenção geral positiva, enquanto finalidade primordial visada pela pena, que dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa.

São as exigências de prevenção geral que hão-de definir a chamada “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta.

A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc.

Como vimos, na decisão recorrida foram enfatizadas as prementes necessidades de prevenção geral, já pelo facto de o crime ter sido cometido na via pública, com utilização de um meio de agressão de reconhecida perigosidade e eficácia, já pela gravidade das consequências da acção do arguido, pois as lesões sofridas obrigaram a internamento hospitalar que se prolongou por onze (11) dias.

Visando as penas, antes de mais, a protecção de bens jurídicos e a reposição e o reforço da confiança da comunidade na validade das normas jurídicas que o crime pôs em crise, as exigências de prevenção geral serão tanto mais prementes quanto maior for a gravidade da violação jurídica cometida.

Dito de outro modo, a função de prevenção geral, que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial, tem de ser eminentemente assegurada, sobrepondo-se, decisivamente, às restantes finalidades da punição[8].

O grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido é muito elevado, pois ele atentou contra o bem jurídico fundamental que é a vida humana.

Como se assinala no acórdão do STJ, de 24.03.2011 (disponível em www.dgsi.pt/jstj), “o bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras de homicídio é a vida humana inviolável, reflectindo a incriminação a tutela constitucional da vida, que proíbe a pena de morte e consagra a inviolabilidade da vida humana – art. 24.º da CRP – estando-se face à mais forte tutela penal, sendo a vida e a sua inviolabilidade que conferem sentido ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à liberdade que estruturam e densificam o Estado de Direito”.

Atenua um pouco a gravidade da ilicitude a circunstância de, apesar de o golpe ter sido desferido numa zona (lado esquerdo do tórax) onde se aloja o mais importante órgão vital (o coração), as lesões provocadas (duas lacerações do diafragma e fractura do nono arco costal, que demandaram 30 dias para cura completa) não terem feito perigar a vida da ofendida B….

Mais que o desvalor do resultado, é o desvalor da acção que confere acentuada gravidade ao crime cometido.

Por outro lado, é bem sabido que, não atingindo níveis insuportáveis, os crimes contra as pessoas, designadamente os crimes contra a vida, ainda têm nas grandes áreas Metropolitanas de Lisboa e Porto um peso significativo na estrutura da criminalidade e são, em grande medida, a causa de um mais ou menos generalizado sentimento de insegurança.

Pelas razões apontadas, afigura-se-nos que o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, para que não seja posta em causa a referida função tutelar da pena, deve ficar próximo do dobro do limite mínimo da moldura legal. Sendo esse mínimo, como se refere na decisão recorrida, de 2 anos, 4 meses e 24 dias, situaremos o limite inferior da sub-moldura de prevenção nos 4 anos e 6 meses de prisão.

A finalidade preventivo-especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto.

Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização.

Para o recorrente, existem circunstâncias que atenuam as necessidades preventivas de socialização, às quais, na sua perspectiva, o tribunal a quo não teria dado a devida relevância.

São elas a confissão e a “natureza primária do A.” (sic), ou seja, a circunstância de o crime cometido ser “único e ocasional” na sua vida, pois não tem antecedentes criminais.

Dentro da medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura preventiva), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

É aqui que entram, porque relevam para a determinação da pena ao nível da prevenção, as circunstâncias (algumas com valor ambivalente, pois tanto podem relevar pela via da culpa como pela via da prevenção) atinentes ao facto e relativas ao agente, a que já aludimos (modo de execução do crime, grau de violação dos deveres impostos ao agente, os motivos que o determinaram à prática do crime, os sentimentos exteriorizados no cometimento do crime, a conduta do agente anterior e posterior ao facto, a personalidade do agente, a postura adoptada no âmbito do processo, etc.), previstas no art.º 71.º do Cód. Penal[9].

Ao contrário do que sustenta o recorrente, o tribunal a quo não desvalorizou (nas suas palavras, “negligenciou a relevância”) as circunstâncias da confissão e da ausência de antecedentes criminais.

É compreensível que, na perspectiva do arguido/recorrente, às referidas circunstâncias o tribunal devesse conferir um maior peso atenuativo e, portanto, que tenha ficado aquém das suas expectativas o valor que lhe foi atribuído.

Analisemo-las, com a objectividade possível[10].

A ausência de antecedentes criminais é um factor positivo, mas a que não pode ser atribuído grande relevância atenuativa, sobretudo quando se trata de jovens, como o arguido (tinha 23 anos de idade), além de que, como é frequentemente assinalado na jurisprudência, não ter sofrido qualquer condenação penal é, afinal, a situação normal, o que acontece com a generalidade dos cidadãos, e não uma situação, por si só, merecedora de um benefício.

O que a lei prevê como factor de determinação da medida da pena é a conduta anterior ao facto e a posterior a este (art.º 71.º, n.º 2, al. e), do Cód. Penal), pelo que o bom comportamento anterior (se e na medida em que esteja conexionado com os factos praticados) será uma circunstância atenuante.

Mas bom comportamento anterior é muito mais que não ter antecedentes criminais.

A conduta anterior do agente terá relevante valor atenuativo (sobretudo por via da prevenção) se permitir concluir “que o facto surge como um episódio ocasional ou isolado no contexto de uma vida de resto fiel ao direito; mas é óbvio que esta conclusão não pode retirar-se, sem mais, da circunstância de o agente não ter sido anteriormente condenado” (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, 252-253). Ou, como afirma A. Lourenço Martins, “Medida da Pena – Finalidades – Escolha – Abordagem Crítica de Doutrina e de Jurisprudência”, Coimbra Editora, 2011, 512), “na conduta anterior relevará frequentemente o valor atenuante do bom comportamento do arguido se, em especial pela idade do agente, fizer aparecer o delito como um evento isolado, ocasional, não condizente com a sua personalidade”. E, logo adiante, escreve o mesmo autor: “Repete-se na jurisprudência que a ausência de antecedentes criminais não é indicativo seguro de que exista bom comportamento (é sabido como só uma escassa parcela de crimes são participados e outra ainda bem menor leva a condenação). E como regra o desviante comportamento social – o mau pai, mau filho, a frequência assídua de locais de diversão nocturna, consumo de estupefacientes ou (excessivo) de álcool – nem sempre será suficiente para desvalorizar o comportamento anterior sem antecedentes criminais, salvo se tiverem estado numa relação directa com o crime”.

É, unanimemente, entendido que a reparação do mal causado (reparar as consequências do crime, até onde for possível) constitui, no que tange à conduta posterior do agente, a mais importante circunstância atenuativa[11].

Que formidável relevância atenuativa teria, por exemplo, o facto de o arguido/recorrente se ter interessado activamente pela evolução do estado de saúde da sua vítima ou um gesto que se traduzisse numa compensação material para ela, apesar de não ter sido deduzido pedido de indemnização civil e a entrega de um montante pecuniária não reparar, longe disso, todas as consequências do crime!

Mas isso não fez o arguido, pelo que o facto de, no dia da audiência, ter perdido perdão é muito pouco para que possa considerar-se revelador de genuíno arrependimento (não basta verbalizar arrependimento, é preciso que as palavras sejam acompanhadas por atitudes que, inequivocamente, o revelem).

Também a confissão, desde que integral e sem reservas (e seja, ainda, espontânea e desinteressada, e não por mera táctica processual, como frequentemente acontece quando o arguido decide confessar os factos depois que da prova produzida em audiência já resultou demonstrada a prática do crime) constitui “um sinal poderoso no sentido da inexistência de necessidades preventivas” (Paulo Pinto de Albuquerque, Ob.Cit., 271).

O arguido/recorrente prestou declarações logo no início da audiência e a sua versão dos acontecimentos foi, em boa parte, acolhida pelo tribunal.

No entanto, a confissão esteve longe de poder considerar-se integral e sem reservas (tal como não foi determinante para a descoberta da verdade) e por isso não lhe pode ser conferido grande valor atenuativo.

Em jeito de conclusão, dir-se-á que da ponderação de todas as circunstâncias atendíveis, reveladoras de muito fortes exigências de prevenção geral e de não negligenciáveis exigências de prevenção especial, resulta que a tal medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar, ao contrário do que pretende o recorrente, tem de afastar-se consideravelmente do limite mínimo da moldura penal e situá-la-emos entre 5 anos e 6 meses e 6 anos de prisão[12].

É nesse patamar que se situam as penas que os tribunais superiores têm fixado para os crimes de homicídio, na forma tentada, como revelam as seguintes decisões[13] (todas disponíveis em www.dgsi.pt):

§ Acórdão do STJ, de 29.09.2010: arguido condenado por crime de homicídio simples, na forma tentada, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão (eram elevadas as exigências de prevenção geral e especial, pois o condenado tinha antecedentes criminais por crimes de ofensa à integridade física e não mostrou arrependimento);

§ Acórdão do STJ, de 19.03.2009: arguido condenado por crime de homicídio simples, na forma tentada, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão;

§ Acórdão da Relação de Coimbra, de 06.04.2011: arguido condenado por crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;

§ Acórdão da Relação de Coimbra, de 10.03.2010: confirmada condenação, por crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

A questão que agora temos de nos colocar e que requer resposta clara é esta: uma pena de cinco anos e meio ou seis anos de prisão, no caso que se aprecia, não ultrapassará a medida da culpa do arguido, ou, para usar os termos em que este se manifesta contra a pena aplicada, não violará “a regra estruturante do processo penal segundo a qual em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”?

O recorrente não se preocupou em justificar, com recurso aos factos apurados, esta sua afirmação, mas tal omissão não nos dispensa de apreciar a questão.

Um dos princípios a que obedece o Código Penal é o princípio da culpa, segundo o qual não pode haver pena sem culpa, nem pena superior à medida da culpa (n.º 2 do art.º 40.º do Cód. Penal).

Relevantes para avaliar da medida da pena necessária para satisfazer as exigências de culpa verificada no caso concreto são, ainda, os factores elencados no art.º 71.º, n.º 2, do Cód. Penal e que, basicamente, têm a ver, quer com os factos praticados, quer com a personalidade do agente que os cometeu.

Aproveitando, mais uma vez, o ensinamento do Professor Figueiredo Dias (Ob. Cit, 245), porque a culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente [condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto].

Deste modo, não pode ser indiferente para apurar o grau de culpa e, logo, para a determinação da medida judicial da pena o tipo de violência usado contra as vítimas, o modo de execução dos factos e a gravidade das suas consequências.

Sobre a gravidade das consequências da conduta do arguido e o grau de perigo criado já se disse o quanto baste a propósito das necessidades preventivas.

Quanto ao grau de ilicitude da conduta do arguido, impõe-se ainda uma referência ao ilícito subjectivo.

Se para a gravidade da culpa (e, por consequência, para a medida da pena) têm de ser valorados todos os elementos já apontados (que, repete-se, em boa parte, têm natureza ambivalente), a intensidade do dolo (naturalmente, nos crimes dolosos) é, quiçá, o factor mais importante para a sua aferição.

Quando numa sentença se diz que o arguido agiu com “dolo intenso” ou com “dolo muito intenso”, normalmente, pretende-se dizer que agiu com dolo directo.

O dolo directo, por norma, é a forma mais intensa de dolo, pois nele predomina o elemento volitivo, ou seja, a vontade de praticar o facto.

Essa maior intensidade de energia criminosa tem óbvio reflexo na culpa, catapultando-a para um patamar elevado.

No entanto, no caso sub judice, não se provou que o arguido quis (directamente) tirar a vida à ofendida B…, mas sim que representou (“prefigurou”) a possibilidade de tal ocorrer e que se conformou com essa eventualidade.

Agiu, pois, com dolo eventual, modalidade do dolo em que a vontade criminosa é menos intensa, prevalecendo o elemento cognitivo.

Embora não seja necessariamente assim, podemos admitir que o grau de culpa do arguido/recorrente é significativamente inferior ao dos casos atrás apontados, em que os arguidos agiram com dolo directo.

Dir-se-á então que uma pena idêntica excederia o limite da culpa do arguido.

Todavia, há que ter, ainda, em consideração a personalidade do agente (não a personalidade in totum, mas aquela que se manifestou no facto) que é outro factor importante para aferição da gravidade da culpa e que, também, releva ao nível da prevenção.

Ora, o quadro que se nos depara do arguido é o de um indivíduo impulsivo e com dificuldades em lidar com as adversidades e contrariedades (ou, como se refere no relatório social, com fraca tolerância à frustração e baixo auto-controlo dos impulsos mais agressivos, denotando fraca consciência crítica relativamente a tais fragilidades), tendo necessidade de protagonismo e de se afirmar perante os seus pares e que, para tanto, não hesitou em atentar contra a vida de uma pessoa que não lhe fez mal algum e que era, simplesmente, a que estava “mais à mão” e sobre a qual tinha manifesta superioridade, não só em razão do sexo, mas também porque estava armado.

Uma pessoa com este perfil e que assim se comporta é, forçosamente, uma pessoa mal formada, pois não respeita valores fundamentais da vida em comunidade.

O arguido revelou qualidades particularmente desvaliosas da sua personalidade, o que desvaloriza circunstâncias, também atinentes à sua personalidade, como ser delinquente primário, estar profissional e familiarmente inserido, etc.

Não podemos deixar de realçar estas características negativas da personalidade do arguido/recorrente, pois legitimam, pelo menos, a dúvida sobre a sua sensibilidade à pena e sobre a susceptibilidade de ser por ela influenciado.

Em suma, se uma pena de 6 anos, inicialmente apontada como medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar, poderia pecar por exceder o limite da culpa do arguido, não cometeu esse “pecado” o tribunal a quo que lhe aplicou a pena de 5 anos de prisão, que se revela adequada às necessidades de prevenção e proporcional à gravidade do ilícito.

Suspensão da execução da pena

Vejamos se se mostram reunidos os pressupostos, formais e substantivos, da aplicação da pena de substituição[14] que é a suspensão da execução da pena, como pretende o arguido/recorrente.

Sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial (de (res)socialização)[15] que estão na base da aplicação das penas de substituição, o tribunal só deve recusar essa aplicação “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente” ou, não sendo o caso, a pena de substituição só não deverá ser aplicada “se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[16].

Estando verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos), há que indagar se ocorre o respectivo pressuposto material, isto é, se se pode concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente se bastarão para afastar o arguido da criminalidade, pois é esta a finalidade precípua do instituto da suspensão[17].

O tribunal “a quo” entendeu que não e justificou assim a conclusão a que chegou:

“Nos termos previstos no art. 50º do Código Penal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

No caso em concreto, entende o Tribunal que a gravidade dos factos, tendo em conta o meio em que foram praticados e a sua repercussão pública, estando implicados vários jovens alcoolizados, em plena madrugada, afastam que se mostre suficiente a simples ameaça de cumprimento da pena para atingir os fins de prevenção geral cometidos às penas.

Por outro lado, a forma como decorreram os factos e circunstâncias que os envolveram, associados à personalidade do arguido, são de molde a concluir que também as necessidades de prevenção especial inviabilizam a suspensão da execução da pena.

Atente-se que nada que se possa entender como verdadeiramente extraordinário ocorreu naquela noite – sem descurar a imaturidade revelada pelos intervenientes na aposta realizada envolvendo a luta greco-romana e o comportamento do elemento do outro grupo ao ficar com o dinheiro do arguido – mostrando-se preocupante a impulsividade e agressividade manifestadas pelo arguido na situação em que o próprio se colocou, para mais tratando-se de alguém com as responsabilidades do arguido, já que é pai e exercia profissionalmente as funções de Vigilante”.

Se a pena privativa da liberdade surge sempre como a última “ratio” do nosso sistema punitivo[18], tal não significa que não haja casos em que só essa pena é adequada a satisfazer os fins das penas.

É óbvio que, ao aumentar o limite da pena de prisão (dos 3 anos para os 5 anos) dentro do qual é possível a suspensão da execução, o legislador pretendeu alargar o âmbito de aplicação da pena de substituição, mas não tornar menos exigente o pressuposto substantivo da sua aplicação.

Aliás, a pena de prisão efectiva deve ser a regra para os crimes que se posicionam no segmento da criminalidade mais gravosa, especialmente os crimes contra as pessoas, que mais consequências nefastas têm para a paz social, como, de resto, se reconhece na exposição de motivos do já citado Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março, onde se pode ler que a pena de prisão deve ser reservada “para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada, bem como a acentuada inclinação para a prática de crimes revelada por certos agentes”.

O entendimento que tem prevalecido na jurisprudência é o de que, nestes casos, a aplicação da pena de substituição não satisfaz aquele conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico[19].

Se é certo que se deve privilegiar a socialização em liberdade, não é menos certo que a defesa do ordenamento jurídico não pode ser postergada, sob pena de se sacrificar a função de tutela de bens jurídicos que a pena, irrenunciavelmente, desempenha[20].

Banalizar a suspensão da execução da pena de prisão nos casos de crime de homicídio, ainda que só tentado, redundará num enfraquecimento da confiança da comunidade na validade das normas jurídicas que a prática do crime veio pôr em crise.

A violência e, em geral, a criminalidade grupal é sempre motivo de grande alarme social e de justificado receio em relação à segurança que qualquer cidadão tem o direito de exigir quando frequenta locais públicos, seja no período nocturno, seja durante o dia, e os tribunais não podem proferir decisões que redundem em frustração das expectativas da comunidade na validade das normas jurídicas.

Volvendo ao caso concreto, importa referir que o juízo de prognose que cabe ao tribunal efectuar, tem de reportar-se ao momento da decisão, pois na formulação desse prognóstico tem de considerar-se, não só a personalidade do arguido, mas também as suas condições de vida e a sua conduta anterior e posterior ao facto.

O arguido, aparentemente, não apresentava grandes problemas de socialização: o seu processo de desenvolvimento pessoal decorreu num contexto familiar organizado e normativo, frequentou o sistema de ensino em idade normal, tendo efectuado um percurso regular até ao 10.º ano de escolaridade, integrava o agregado familiar de origem e estava profissionalmente activo, exercendo as funções de vigilante numa empresa de transporte de valores.

No entanto, o cenário de violência e de alteração da ordem e tranquilidade públicas foi montado pelo próprio arguido (ou, pelo menos, teve da sua parte uma colaboração decisiva), que até previu o que poderia acontecer e por isso se muniu de uma faca. E só porque não lhe devolveram os cem euros que tinha apostado no vencedor de uma luta a dois, “partiu para a agressão”, procurando, aleatoriamente, vítimas para nelas descarregar a sua agressividade: só houve uma, mas podiam ter sido mais, pois o arguido ainda perseguiu outras pessoas e só não concretizou os seus intentos porque não conseguiu alcançar mais nenhuma.

Este comportamento do arguido/recorrente acaba, afinal, por se revelar em sintonia com características da sua personalidade que o relatório social descreve: indivíduo impulsivo, com fraca tolerância à frustração e baixo auto-controlo dos impulsos mais agressivos, denotando fraca consciência crítica relativamente a tais fragilidades, sendo permeável ao risco criminal.

Com estas qualidades particularmente desvaliosas da sua personalidade, nem com uma boa dose de generosidade se poderia chegar a um juízo de prognose favorável quanto à sua capacidade para não voltar a delinquir.

Em conclusão, não merece qualquer censura a decisão recorrida que aplicou ao recorrente a pena de 5 anos de prisão efectiva.

III- Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso de A... e confirmar o acórdão recorrido.

Por ter decaído, pagará o recorrente as custas do processo, fixando-se em cinco UC´s a taxa de justiça devida (artigos 513.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, 1.º, n.º 2, e 8.º, n.º 5, do Regulamento das Custas Processuais).

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Lisboa, 4 de Outubro de 2011

Relator: Neto de Moura;

Adjunto: Alda Tomé Casimiro;

[1] Sendo o dolo (tal como a negligência) uma atitude pessoal do agente perante o dever-ser jurídico-penal, está relacionado com realidades psicológicas. Mas a intenção do agente - seja qual for a modalidade de dolo - mesmo requerendo a prova de um elemento do foro íntimo, e por isso só sendo alcançável por via indirecta, através de dados exteriores e apelando às regras da experiência comum, não deixa de constituir matéria de facto.

[2] Cfr., entre muitos outros, o acórdão do STJ, de 22.04.2009 (Relator: Cons. Fernando Fróis) e os arestos nele citados.

[3] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1131.

[4] Idem

[5] Aceitação que Lourenço Martins, “Medida da Pena – Finalidades – Escolha – Abordagem Crítica de Doutrina e de Jurisprudência”, Coimbra Editora, 257, também assinala, referindo criticamente: “é evidente o apego à doutrina dos Mestres de Coimbra, o que se faz reiteradamente, com menção expressa em centenas de arestos”. [6] Cujo expoente máximo é, sabidamente, o Professor Figueiredo Dias (cfr. a sua obra “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, 75 e segs., que, neste ponto, seguimos de perto).

[7] Com uma perspectiva diversa, defendendo que “encontrar a “justa retribuição”, a pena “merecida” para o delinquente constitui a finalidade primeira da sanção, embora logo seguida das necessidades preventivas, especial e geral”, A. Lourenço Martins, Ob. Cit., 501.

[8] Não falta até quem defenda que, face às particulares exigências de prevenção geral que os crimes de homicídio (tentado ou consumado) convocam, a determinação da pena se deva orientar, sobretudo, por considerações de prevenção geral negativa ou de intimidação.

[9] Sobre este ponto, cfr., entre outros, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 268-272, e Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, 245 e segs.

[10] É inevitável, na ponderação a efectuar das circunstâncias presentes, um certo grau de subjectividade.

[11] Fala-se, a este propósito, de justiça restaurativa, a que a doutrina tem dado cada vez mais atenção.

[12] Como se ponderou no acórdão do STJ, de 07.04.2010 (www.dgsi.pt), “a prevenção geral atinge o seu expoente máximo na dissuasora punição do crime de homicídio, em que a reposição contrafáctica da norma violada pressupõe o restabelecimento da confiança da comunidade no seu ordenamento jurídico, pois que ninguém se sentirá seguro, nem haverá sociedade que subsista, se a punição das actuações homicidas ficar aquém da necessidade, for inadequada ou desproporcional ao âmbito de protecção da norma na defesa e salvaguarda da vida humana.

[13] Seleccionámos, apenas, as decisões mais recentes.

[14] As penas de substituição (cujo fundamento, histórico e teleológico, radica no movimento político-criminal de reacção contra a aplicação de penas privativas de liberdade, sobretudo de penas curtas de prisão), além da suspensão da execução da pena de prisão (simples ou com regime de prova), são a prestação de trabalho a favor da comunidade (art.º 58.º do Cód. Penal), a prisão por dias livres (art.º 45.º) e a admoestação (art.º 60.º).

Como é fácil constatar pelo regime de cada uma destas penas substitutivas, uma vez que ao arguido foi cominada a pena de 5 anos de prisão, só em relação à suspensão da execução da pena se verifica o respectivo pressuposto formal e, portanto, está afastada a possibilidade de substituição por qualquer outra.

[15] A culpa é pressuposto e limite inultrapassável da pena e nada tem a ver com a suspensão da execução da pena (de prisão), que tem na sua base, exclusivamente, considerações de prevenção (geral e especial).

[16] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 333.

[17] Como afirma o Professor Figueiredo Dias, Ob. Cit., 343, é na “prevenção da reincidência” que se traduz o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização.

[18] É o que decorre do seguinte trecho do preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (que, recorde-se, operou a primeira grande reforma do Código Penal de 1982): “A pena de prisão – reacção criminal por excelência – apenas deve lograr aplicação quando todas as restantes medidas se revelarem inadequadas, face às necessidades de reprovação e prevenção”.

[19] Cfr., entre outros, o acórdão do STJ, de 30.04.2008 (CJ/Acs STJ, XVI, T. II, 222).

[20] Uma das dimensões da prevenção geral positiva é o restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual e é através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da validade das normas violadas e, portanto, da importância dos bens jurídicos lesados, que essa mensagem de confiança é dada.