150/11.8JAAVR.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É de rejeitar, por inadmissibilidade, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1, al. b), 400.º, n.º 1, al. f), e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP, o recurso interposto na parte respeitante ao crime de profanação de cadáver e em todas questões com exclusiva conexão a esse crime, em que houve confirmação total pela Relação, em recurso, do acórdão condenatório da 1.ª instância, na pena de 1 ano de prisão.

II- Não resultando da decisão recorrida que o tribunal ficou num estado de dúvida sobre os factos e que “ultrapassou” essa dúvida, dando-os por provados, contra a arguida recorrente, ao STJ fica vedada a possibilidade decidir da violação do princípio “in dubio pro reo” dado o quadro dos respectivos poderes cognição, restritos a matéria de direito.

III- Não constitui erro notório na apreciação da prova, prevista na al. c) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, mas antes uma verdadeira impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, a alegação do recorrente no sentido de que a prova produzida e examinada em audiência não permitia uma convicção de certeza quanto a ter decidido matar o bebé em dia da primeira semana de Maio de 2011 nem positivamente convencer de que foi a recorrente quem causou a morte dele.

IV- Quando a prova pericial não se traduz num juízo seguro sobre um facto e o juízo cientifico traduz a admissão, com o mesmo grau de probabilidade, de duas causas para a asfixia que teve como consequência a morte, o julgador não está sujeito a permanecer no estado de dúvida e se, por outra prova produzida, se convencer de uma das causas da asfixia, rejeitando outra, não está a divergir do juízo cientifico, está sim, a adquirir uma convicção convergente com uma das possibilidades contidas no juízo cientifico e, por isso mesmo, a completá-lo.

V- A competência das Relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no STJ pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que poderiam ter sido.

VI- A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, sendo tais questões, no caso de decisão proferida em recurso, as de conhecimento oficioso e aquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e cuja decisão não fique prejudicada pela decisão dada a outras.

VII- A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, sobre as questões que devam ser apreciadas e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões alegados.

VIII- Tendo a Relação apreciado e decidido o recurso, na parte em que visou a impugnação da decisão proferida em matéria de facto, indicando as razões por que alterava a redacção de dois pontos da decisão em matéria de facto e, no mais, confirmava a decisão da 1.ª instância e por que não procediam os argumentos da impugnação da matéria de facto, constante do recurso, não se mostra fundada a arguição da nulidade do acórdão da Relação, por omissão de pronúncia, quanto à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.

IX- Não constitui uma alteração substancial de factos, nos termos do disposto no art. 359.º do CPP, uma mera concretização dos factos já descritos na acusação pública, que não tem por efeito a imputação à arguida de um crime diverso nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, ficando deste modo excluída da definição plasmada na al. f), do n.º 1, do CPP.

X- A personalidade da recorrente que emerge da normalidade da sua vida familiar e profissional e a ausência de motivos para o acto de causar a morte do seu filho recém-nascido, com que as instâncias passivamente se conformaram, reclamam uma ulterior indagação no sentido do esclarecimento, na medida do que for possível, do estado emocional e psíquico da recorrente ao longo da gravidez, durante e logo após o parto, e da existência de factores que, tanto endogenamente, a podem ter condicionado à prática do crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. j), do CP.

XI- A falta desse esclarecimento conforma uma verdadeira insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP) porque impede um juízo informado sobre o grau de culpa da recorrente pelo crime, impondo-se determinar, nos termos do art. 426.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente a esse esclarecimento, com o auxilio de parecer pericial e, eventualmente, se tal se mostrar necessário, audição dos peritos e de outras pessoas no novo julgamento.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 150/11.8JAAVR, do juízo de média instância criminal de --, Comarca do Baixo Vouga, foi a arguida AA, nascida em --, --, --, residente em --, condenada pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições combinadas dos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea j), do Código Penal, na pena de 13 anos de prisão, e de um crime de profanação de cadáver, do artigo 254.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 1 ano de prisão.

Em cúmulo jurídico dessas penas foi condenada na pena conjunta de 13 anos e 6 meses de prisão.

2. A arguida interpôs recurso para a relação, vindo, por acórdão de 17/09/2014, do Tribunal da Relação de Coimbra, a ser pontualmente alterada a decisão proferida sobre matéria de facto, em matéria relativa ao crime de homicídio, mas, em tudo o mais, confirmada a decisão recorrida e, consequentemente, negado provimento ao recurso.

3. Ainda inconformada, a arguida AA interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando as seguintes conclusões:

«1- Apesar de o STJ não se poder debruçar directamente sobre a prova (nos termos da impugnação ampla da matéria de facto), ainda assim, a recorrente, de acordo com o que permitem os art. 434º e 410º, nº 2, ambos do CPP, pede a sindicância da mesma, por entender que, na medida em que a fundamentação dos factos provados assentou apenas em prova indirecta ou indiciária, a mesma violou os limites e o equilíbrio que deverá existir entre regras da experiência e a formação da livre convicção do julgador (art. 127º do Cód. Proc. Penal), razão pela qual houve erro notório na apreciação da prova.

«2- Além disso, a utilização de Prova Indiciária para condenar, quando a Prova Pericial admite dois cenários com igual probabilidade de terem ocorrido (asfixia “natural” e asfixia “provocada”), é ilegal, devendo, nestes casos, interpretar-se restritivamente o art. 127º do Cód. Proc. Penal, sob pena de violação do art. 32º, nº 2 da CRP.

«O Erro notório na apreciação da prova e no processo de formação da convicção do tribunal

«3- Porque os vícios constam do próprio texto da decisão (nomeadamente de suas fls. 70 a 1º parágrafo de fls. 92 do Acórdão da Relação de Coimbra), é possível a esse alto tribunal controlar a maneira como as instâncias alcançaram a convicção quanto à decisão de facto e sua directa relação com o sentido da decisão, que foi a condenação.

«4- Os pontos de facto dados como provados que constituem o cerne dos fundamentos da condenação, podem reduzir-se no seguinte:

«a) a partir da primeira semana de Maio de 2011 a arguida decidiu que iria matar o filho (facto provado 29),

«b) tendo-o feito no dia 11 desse mês ao colocá-lo, ainda vivo, dentro de um saco de plástico transparente, que de imediato colocou dentro de outro saco plástico branco, de alças com os dizeres “Talho Supermercado Padaria” em redor do nome “...” em letras azuis, que fechou com um nó, o que lhe veio a causar a morte por asfixia (factos provados 14, 15 (estes 2 corrigidos pela Relação de Coimbra) e 28);

«c) a arguida, ao colocar o corpo do filho na bagageira do automóvel pretendia, depois, fazê-lo desaparecer (facto provado 30);

«d) a arguida sabia que mantinha este oculto, sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para a verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia (facto provado 34);

«5- A Relação de Coimbra, secundando o que consta da decisão da 1ª Instância no seu parágrafo 12 de fls.18, bem como do último parágrafo de fls. 22 e 1º e 2º parágrafos de fls. 23, reconhece que a prova de que o tribunal se serviu para dar como provado que a arguida planeou matar e matou o seu filho e pretendeu ocultar (profanar) o cadáver, foi a prova indirecta, isto é, a prova indiciária (cfr. 2º parágrafo de fls. 79 do Acórdão da Relação de Coimbra).

«6- Ora, os factos em que assentou a condenação foram meros indícios altamente frágeis para a certeza que se exige numa condenação, ainda para mais a tantos anos de prisão:

«a) para a classificação do homicídio como qualificado, por premeditação, o tribunal considerou suficiente o indício de que a arguida faltara uma consulta médica;

«b) para o homicídio propriamente dito e contra um relatório pericial que afirma que o bebé, durante o processo de nascimento (no útero ou já no canal do parto), estava a asfixiar e que aspirou líquido amniótico e escamas de queratina, e que poderia morrer por isso, o tribunal considerou suficientes os indícios de que a mãe ao não chorar, ao ter omitido a verdadeira idade gestacional e ao ter colocado o bebé dentro de sacos plásticos, então é porque causou conscientemente a morte do bebé, a colocando-o dentro desses sacos;

«c) para a ocultação de cadáver, o tribunal entendeu ser suficiente o indício de a arguida não ter dito a ninguém que o bebé nascera e o que fizera com ele.

«7- Assim, no 2º parágrafo de fls. 26 do d. acórdão da 1ª Instância, reproduzido e secundado pela Relação (4º parágrafo de fls. 81 e 4º de fl. 85), diz-se que “o comportamento na visita de estudo, a falta à consulta marcada para essa semana mostra que, seguramente, desde essa semana, estava decidida a desfazer-se do filho”.

«8- Porém, chorar durante uma visita de estudo, mostrar-se cansada, “admitir” que se está grávida, não dizer o tempo de gravidez (que, de todo o modo, também não lhe foi perguntado) e faltar a uma consulta médica (que se remarca para daí a cerca de duas semanas), não são “seguramente”, indícios que permitam concluir por premeditação de um crime de homicídio.

«9- De acordo com as regras da experiência e da normalidade da vida, é absolutamente forçado, e até aberrante, poder-se admitir que o que vai acima e em especial a falta a uma consulta médica (pois esse parece ter sido o “indício” principal) é demonstração segura de que nessa altura se tomou uma decisão de matar um bebé.

«10- Pior ainda, é igualmente forçado que nem sequer se ponha (a) possibilidade de lançar mão do princípio do in dubio pro reo perante tão frágil suspeita indiciária (para efeitos de classificar o homicídio como qualificado).

«11- A arguida estava traumatizada com um episódio anterior em que abortara e, nesse contexto de medo e trauma, chorou na visita de estudo.

«12- Se a arguida fosse a pessoa sem sentimentos, determinada e resoluta em matar que as Instâncias defendem, não poderia chorar por ter decido matar o seu filho (nesse dia da visita de estudo), nem choraria no hospital quando foi visitada pelo marido (cfr. 1º parágrafo de fls. 24 da decisão da 1ª Instância), nem choraria perante as testemunhas BB e CC no dia em que regressou do hospital, o que torna a sentença ilógica ao utilizar um mesmo facto – o choro – para sustentar uma ideia e o seu contrário.

«13- Na verdade, as instâncias não podem para um efeito (classificação do homicídio como qualificado) dizer que o choro da arguida na visita de estudo mostra a premeditação em matar, e noutro passo (no 1º parágrafo de fls. 23 da decisão da 1ª Instância, ao usar a expressão “clamar de dor”, ou nos parágrafos 3º e 4º de fls. 82 do Acórdão da Relação) dizer que a ausência de choro quando (alegadamente) matou o filho, prova a vontade e decisão de matar.

«14- Ainda quanto ao “comportamento na vista de estudo”, mostrar-se cansada é algo absolutamente normal para alguém que, num dia de calor, está grávida de muitos meses, continua a trabalhar e que tem família com dois filhos menores.

«15- Com efeito, a falta à consulta pode explicar-se por um atraso no regresso da visita de estudo ou um estado de cansaço que já lhe não permitiu essa deslocação.

«16- Acresce que, essa consulta foi remarcada pela arguida para o dia 16 de Maio de 2011 (cfr. facto provado 5), inexistindo qualquer prova nos autos que permita concluir-se que a arguida faltou e “nada disse”, já que, se a consulta foi remarcada, é porque a arguida conversou por telefone com a clínica quando isso foi feito, logo, “alguma coisa terá dito”.

«17- Foi apenas com base nos factos que constam do parágrafo 2º de fls. 26 da d. decisão da 1ª Instância (“comportamento” na visita de estudo e falta a uma consulta) ou do 4º parágrafo de fls. 81 e 4º de fl. 85 do Acórdão da Relação, e mais nenhuns, que as Instâncias consideraram haver toda a segurança e falta de dúvidas, para se decidir a dar como provado que há matéria para considerar o alegado homicídio como qualificado ao abrigo do art. 132º, nº 2, al. j) do Cód. Penal.

«18- Com efeito, nos parágrafos seguintes (3º a 9º) dessa mesma folha 26 do d. Acórdão da 1ª Instância (ou nos parágrafos 5º, 6º e 7º de fls. 85 do Acórdão da Relação), o tribunal refere-se já aos factos ocorridos no dia 11 de Maio, os quais (e ainda antes de se tomar posição quanto aos mesmos, conforme se fará mais abaixo) não permitem, sozinhos, ou acompanhados pelos outros acima referidos, dar como provada qualquer premeditação, frieza de ânimo ou reflexão, já que são factos que igualmente sempre ocorreriam em qualquer cenário de homicídio simples (o qual igualmente a arguida também nega que tenha praticado).

«19- Concretizando, mas em abstracto: pôr-se o corpo de um bebé em sacos de plástico com “objectos de lixo (quais?) e alguns papéis ensanguentado” para depois o levar embora escondido, são condutas perfeitamente lógicas e “normais” quando se pratica o crime de homicídio (simples) desse mesmo bebé (e com isto não se está a aceitar que a arguida o tenha praticado).

«20- Porém, as instâncias, com base nestes factos (do parágrafo 2º a 9º de fls. 26 da decisão da 1ª Instância ou fls. 81 e 85 do Acórdão da Relação), consideraram, no parágrafo 10º de fls. 26 do acórdão da 1ª Instância ou 2º parágrafo de fls. 86 do Acórdão da Relação, ser esse o “percurso lógico” que as levam a afirmar que, pelo menos desde a primeira semana de Maio de 2011, a arguida já tinha formulado o propósito de matar aquele seu filho.

«21- Ora, como é bom de ver, esta argumentação, com o devido respeito, além de consistir em autêntica contradição insanável da fundamentação (cfr. art. 410º, nº 2, al. b) do C.P.P., pois usa os factos do dia 11 de Maio para tentar demonstrar os do dia 2 desse mês), é também demasiado simplista e superficial para se passar de um homicídio simples para um homicídio qualificado.

«22- Os “indícios” falta à consulta, choro, estar cansada não são de natureza inequivocamente acusatória nem estão entre si interrelacionados de modo a reforçarem o juízo de inferência, o qual deve respeitar a lógica da vida e da experiência (cfr. Ac. STJ de 26/9/2012, Proc. 101/11.0PAVNO.S1).

«23- Entre esses “indícios” e o facto a provar (decisão de matar tomada na primeira semana de Maio de 2011), teria que existir, de acordo com as regras da experiência, um nexo preciso e directo, o que também não ocorre.

«24- Consequentemente, no limite, a entender-se existirem (e não existem, como abaixo se demonstrará) “indícios” de que a arguida cometera um crime de homicídio, teria que se considerar que, no máximo, o fora na forma simples e não na forma qualificada.

«25- No entanto, igualmente não existem factos, indícios ou quaisquer provas (directas ou indirectas) que permitam ao tribunal formar a convicção de dar como provado que aquele bebé morreu asfixiado porque a mãe o colocou vivo dentro de um saco de plástico transparente que foi colocado dentro de um outro, branco e com asas, que fechou com um nó (factos provados 14, 15 e 28 na redacção conferida pelo Tribunal da Relação).

«26- Do Relatório Histopatológico (fls. 213 dos autos, que é também referido e parcialmente transcrito no parágrafo 6 de fls. 14 da decisão da 1ª Instância) consta o seguinte:

«- Os pulmões …estão congestivos e contêm abundantes escamas de queratina – quer intra-alveolares, quer brônquicas, estando os alvéolos distendidos.

«- Alterações pulmonares sugestivas de “Asfixia in útero ou intra-parto”.

«Nota: A presença de abundantes escamas de queratina intra-alveolares e brônquicas (sem outros elementos anómalos associados) significa que o feto estaria vivo antes do parto e por movimentos de “gasping” aspirou líquido amniótico com escamas sendo compatível com episódio(s) asfíxico(s) intra—uterino(s) e/ou no canal do parto, os quais poderão favorecer a morte – quer antes do nascimento, quer após o mesmo. No entanto, neste caso, a concomitante presença de “alvéolos distendidos”, sugere a possibilidade de ter respirado após a expulsão. (negrito e sublinhado nosso)

«27- “Gasping” é um movimento respiratório assincrónico e não efectivo, profundo e semelhante a suspiros, que ocorre quando a asfixia já se verifica (cfr. se pode constatar em qualquer dicionário ou enciclopédia médica ou em simples pesquisa na internet).

«28- No Relatório de Autópsia Médico-Legal de fls. 207 a 210 dos autos (que é também referido e parcialmente transcrito no parágrafo 6 de fls. 14 da decisão da 1ª Instância), diz-se o seguinte:

«- no 6º parágrafo de fls. 209 v: “Ainda do ponto de vista histológico, para além da existência de escamas de queratina intra-alveolares, compatíveis com eventual episódio asfíxico intra-uterino ou intra-parto, não foram identificadas quaisquer outras alterações que consubstanciem uma causa de morte”;

«- no 2º parágrafo de fls. 210: “…afigura-se-nos possível concluir que o feto, filho de AA, de idade gestacional de termo, nasceu vivo, ou seja, respirou imediatamente após o parto, não nos sendo possível pronunciar sobre a causa determinante da norte, nem excluir a intervenção de terceiros”.

«29- É um dado objectivo e completamente autónomo de qualquer interpretação ou alegada intervenção da arguida que, durante o parto, o bebé, precisamente por já se encontrar em asfixia no útero ou no canal do parto, aspirou, por “gasping”, líquido amniótico com escamas de queratina e que, por isso, apesar de ter nascido vivo, estava a asfixiar, o que, tudo somado, poderia causar a sua morte (antes, ou até depois do nascimento).

«30- Assim, por ter nascido, respirou, o que levou a que os alvéolos distendessem.

«31- Porém, como devido ao gasping (que por si mesmo já resultava de o bebé estar a asfixiar) aspirara líquido amniótico e escamas de queratina, esses elementos agravaram-lhe a asfixia.

«32- Entretanto, o bebé, que estava em asfixia, agravada pelo líquido amniótico e pelas escamas de queratina que entretanto aspirou durante o nascimento, vem a morrer asfixiado (passe a redundância), surgindo aqui a questão de saber se devido àquela causa “natural”, ou se devido ao facto de, entretanto, a arguida o ter colocado dentro de um saco de plástico transparente que colocou dentro de um outro, branco e com asas, que alegadamente fechou com um nó.

«33- Para resolver esta questão, o tribunal da 1ª Instância, que foi secundado pela Relação, socorreu-se da prova indiciária, tecendo várias considerações acerca do que seria o comportamento “normal” de uma mãe naquelas condições, cfr. decorre do parágrafo 6º de fls. 22, do último parágrafo dessa folha e dos dois primeiros de fls.23, estes da decisão da 1ª Instância, e do 2º parágrafo de fls. 79 e de 3º parágrafo de fls. 80 a 2º parágrafo de fls. 86 do Acórdão da Relação de Coimbra.

«34- Assim, apesar da inexistência de provas directas e inabaláveis que sustentem a acusação, a arguida acaba por ser condenada porque, no entender das Instâncias, não deu uma explicação plausível para um comportamento que foge dos parâmetros do que se considera ser a normalidade.

«35- Mesmo não sendo o comportamento da arguida o “normal”, não significa isso que essa conduta “anormal” seja necessariamente um indício suficiente e seguro para concluir que praticou um crime de homicídio.

«36- Pelo contrário, andando a arguida muito preocupada com a gravidez (pois já perdera dois bebés por aborto), ao dar-se conta naquele local (escola onde leccionava, e onde porventura ainda se poderiam encontrar alguns alunos ou seus pais), que o bebé estava morto (não mexia, não respirava, não reagia ao toque), entrou em pânico, ficando muito baralhada, assustada, sem saber o que fazer, frustrada e embaraçada (cfr. último parágrafo de fls. 7 e 1º de fls. 8 da d. sentença da 1ª Instância), e por isso, e também devido ao vexame e embaraço de se sentir exposta como mulher e como mãe, tomou uma série de decisões (entre as quais, a cedência a um impulso de levar o filho para casa, para o ter consigo) que, à luz de quem está de fora desse “anormal” contexto, poderão causar alguma estranheza.

«37- Quanto ao facto de a arguida andar muito preocupada com a gravidez, além do seu depoimento, também o confirmam os das testemunhas DD, BB (cfr. último parágrafo de fls. 9 e 1º de fls. 19 da decisão da 1ª Instância) e CC (cfr. último parágrafo de fls. 12 da decisão da 1ª Instância).

«38- Ainda a propósito da questão da asfixia in útero ou intra-parto que os relatórios histopatológico (fls. 213 dos autos) e de autópsia (fls. 209 v e 210) apontam como (uma) possível causa da morte, as Instâncias ignoraram também por completo o que a esse respeito explicou a Dra. EE, médica-obstetra que tratou a arguida quando esta chegou ao hospital, a qual disse que a asfixia pós-parto poderá ser muito rápida, ou seja, causar a morte em poucos minutos (cfr. também consta da última linha do 5º parágrafo de fls. 10 da decisão da 1ª Instância).

«39- Com efeito, entre o momento em que o bebé começou a sair do corpo da mãe e o momento em que nasceu, mesmo sendo o parto rápido, têm que ter passado vários minutos (o que é um facto que resulta da experiência comum).

«40- Por isso, durante todos esses minutos, o bebé esteve em asfixia (como resulta do relatório da autópsia), tendo sido nesse período de tempo que terá morrido (interpretação/reconstituição dos factos que se faz hoje, ao saber-se que o bebé estava em asfixia, agravada por ter líquido amniótico e escamas de queratina nos pulmões).

«41- Esta conclusão é perfeitamente lógica e enquadra-se nas regras da experiência comum e da medicina.

«42- Porém, mesmo que assim não se entendesse e se quisesse defender a tese acolhida na d. decisão da 1ª Instância, que a Relação secunda e reproduz (fls. 85 a 87 do Acórdão da Relação), de que o bebé morreu ao ser posto dentro dos sacos plásticos, então teria que se considerar um período de tempo ainda mais longo para a permanência em asfixia agravada pelo líquido amniótico e pelas escamas de queratina.

«43- Assim, além do tempo que durou o parto, após o nascimento teria que se considerar ainda o tempo de a mãe estabilizar minimamente, cortar o cordão umbilical, procurar e preparar os sacos plásticos (note-se que o parto se iniciou sem que a arguida estivesse a contar com isso), pôr o bebé lá dentro e alegadamente fechar o saco branco, de alças, com um nó (cfr. factos provados 14 e 15).

«44- E tudo isso tendo como vítima um recém-nascido com pulmões de muito reduzidas dimensões (nomeadamente em termos de capacidade de contenção de oxigénio) e que nunca tinham expandido completamente.

«45- A acrescer a tudo isso, que já não é pouco, os pulmões tinham líquido amniótico e escamas de queratina, pelo que a capacidade de respiração/oxigenação do bebé estava seriamente restringida (estava em asfixia cfr. relatórios histopatológico e de autópsia), bem como, consequentemente, comprometida a sua sobrevivência.

«46- Logo por aqui se vê que a tese defendida pelas Instâncias não tem sustentação, sequer em termos clínicos, sendo certo que as regras da experiência referidas nos arts. 410º, nº 2 e 127º do CPP são, também, as leis científicas (cfr. ensina o Sr. Conselheiro José António Henriques dos Santos Cabral no último parágrafo de pág. 11 da sua “Intervenção no Centro de Formação Jurídica e Judiciária de Macau em 30 de Novembro de 2011”).

«47- Aliás, basta ter-se em consideração que um ser humano adulto com os pulmões plenamente desenvolvidos e com uma capacidade de contenção de oxigénio muitíssimo superior à de um recém-nascido, morre asfixiado em cerca de 4 minutos e que demora cerca de um minuto até à perda de consciência (factos estes que são facilmente percepcionáveis em termos de experiência comum, pois quem nunca susteve a respiração para ver quanto tempo aguenta sem respirar?), para se perceber que o hiato temporal decorrido entre o início do nascimento do bebé (cujos pulmões nem sequer chegaram a expandir completamente, por terem líquido amniótico e escamas de queratina que lhe estavam a agravar a asfixia) e o momento em que foi posto nos sacos plásticos, era superior ao tempo que poderia sobreviver.

«48- Assim, bastava às instâncias terem ponderado todos estes factos e concatená-los com o depoimento da Dra. EE, para logo concluírem, de acordo com as regras da experiência comum (resistência humana sem respirar), que a tese do homicídio (ainda para mais qualificado nos termos do art. 132º, nº 2, al. j) do Cód. Penal) não tem qualquer sustentação, por mais “estranho” ou “pouco normal” que lhe pudesse parecer o comportamento da arguida no dia 11 de Maio de 2011 ou seguintes, ou até as explicações dadas por esta em audiência.

«49- Desta forma, dizendo o relatório da autópsia que o bebé estava a asfixiar já no útero ou no canal de parto e que, por movimentos de “gasping”, aspirou líquido amniótico e escamas de queratina, sendo por isso possível que a sua morte tenha essa origem, e dizendo também aquele relatório que não consegue indicar qual a causa determinante da morte, não poderia então o tribunal, porque aqui fica numa situação de dúvida razoável e inultrapassável, sustentar, com base em “indícios” que a morte se deu devido a conduta criminosa da mãe ao colocar o bebé dentro de sacos plásticos.

«50- No entanto, caso ainda assim entendesse que os factos configuravam homicídio, então em vez de ir pelo ínvio caminho da condenação por dolo (ou até por negligência), deveriam as Instâncias ter interpretado os factos no sentido, mais lógico, de a arguida estar convencida de que o bebé estava morto uma vez que não respirava, não se mexia, nem reagia a estímulos (devido ao facto de ter perdido a consciência face à asfixia de que estava a sofrer, ou devido a ter caído de cabeça na sanita quando nasceu).

«51- A somar aos factos que levaram a arguida a convencer-se que o seu filho estava morto (e até hoje está convencida disso), está também a possibilidade de desmaio deste por queda de cabeça na sanita, pois o bebé tinha uma “área de intensa infiltração sanguínea subperióstea na região occipital mediana – cefalo-hematoma – ocupando uma extensão de sete centímetros de eixo maior por três centímetros de eixo menor” (cfr. Relatório de Autópsia, Exame de Hábito Interno, fls. 208 dos autos).

«52- Estes factos (asfixia agravada por líquido amniótico e escamas de queratina; queda de cabeça na sanita; desmaio do bebé; falta de movimentos) são “contra-indícios”, tal como a doutrina e a jurisprudência os aceitam, que contrariam os indícios de que o tribunal se serviu para sustentar a convicção de que a arguida praticou o crime.

«53- Do que vem de se expor, as instâncias erraram notoriamente na apreciação da prova e no processo de formação da sua convicção (art. 410º, nº 2, al. c) do C.P.P.), constando das decisões em crise os elementos que permitem apurar essa falha.

«54- Por isso, ao decidir-se pela condenação, em vez de pela absolvição, quanto mais não fosse pelo princípio do in dubio pro reo, violaram as instâncias os arts. 127º do C.P.P., os arts. 14º, 15º, 16º, 131º e 132, nº1 e 2, al. j), estes do Cód. Penal e 32º, nº2 da Constituição da República Portuguesa.

«55- Outro ponto da decisão em recurso que denota erro notório na apreciação da prova, é a parte relativa aos sacos de plástico onde o bebé foi colocado e à sua alegada morte em consequência disso.

«56- O tribunal da Relação, apesar de ter concedido razão à recorrente na questão de os sacos plásticos serem 2 e não 3, ainda assim, não se pronuncia sobre uma questão essencial suscitada no recurso e que contende com o facto principal em discussão nos autos, qual seja a morte do bebé ter ocorrido porque a mãe, alegadamente, o pôs dentro de um saco que fechou com um nó.

«57- Na Relação passou a estabelecer-se que, afinal, o bebé foi colocado num saco plástico transparente que, por sua vez foi colocado dentro de um outro, branco e com alças, que foi fechado com um nó (factos provados 14 e 15 na redacção conferida pela Relação de Coimbra).

«58- Sucede que, nas suas alegações de recurso para a Relação, a recorrente afirma que este saco branco e com alças, apesar de ter um nó, não se encontrava “fechado”, isto é, o nó não fechou o saco.

«59- Aliás, reforçando essa questão, que é bastante importante, pois se o saco não se encontrava fechado, o oxigénio poderia entrar e permitir ao bebé respirar (caso conseguisse e ainda estivesse vivo nessa altura), a recorrente, no parágrafo 80 das suas alegações de recurso para a Relação, até chamou a atenção do Tribunal para o facto de o saco de plástico branco não ter ficado fechado, cfr. se pode constatar das fotos 9 e 10 de fls. 83 dos autos, bem com do “Arrolamento e Descrição das Peças de Vestuário e Artefactos” acima referido.

«60- E esta questão é de crucial importância já que, segundo o facto provado 28 (que a Relação aceita que deverá manter-se) “O bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos plásticos que fechou”.

«61- Em primeiro lugar, não se percebe como pode manter a Relação a redacção desse facto provado no que respeita ao plural “sacos plásticos que fechou” quando, a ter ocorrido essa operação de fechar, seria apenas relativamente a um deles e não aos dois.

«62- Acresce, como acima se disse e se pode observar das fotos 9 e 10 de fls. 83 dos autos, bem como do “Arrolamento e Descrição das Peças de Vestuário e Artefactos”, que o saco de plástico branco, com alças, não ficou “fechado”.

«63- Pelo contrário, das fotos 9 e 10 de fls. 83 dos autos resulta que o nó dado nas alças não ficou justo ao saco, podendo observar-se vários buracos largos entre o nó e a “bolsa” do saco plástico.

«64- Assim, e ao contrário do que consta no último parágrafo de fls. 88 do Acórdão da Relação de Coimbra, das fotos 9, 10 e 11 não resulta que o saco plástico de cor branca tivesse ficado “fechado” com um nó.

«65- Por isso, consistindo o ponto central da condenação no facto de o bebé ter morrido “…por asfixia em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos plásticos que fechou…”, e demonstrando-se, como se acabou de fazer, que tal facto não aconteceu (os sacos de plástico onde o bebé foi colocado terem sido fechados com um nó), então a condenação é ilegal por falta de um pressuposto lógico na fundamentação, sendo este, à semelhança dos outros já acima apontados, mais um erro notório na apreciação da prova.

«66- Com efeito, se em momento algum dos autos se refere ou demonstra que o saco de plástico branco e com alças estava fechado com um nó, cai definitivamente por terra (como se o que mais acima se disse não fosse já suficiente) a tese em que assentou a condenação e que consta dos factos erradamente provados 14, 15 e 28 (a fls. 4 e 5 da d. decisão da 1ª Instância, secundada e parcialmente corrigida nesta parte pela Relação de Coimbra):

«“14 - De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados”

«“15 – De imediato, colocou tudo dentro de outro saco plástico branco, de alças, com os dizeres “Talho Supermercado Padaria” em redor do nome “...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias”.

«“28 - O bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou”.

«67- Sucede que, o Tribunal da Relação, além dos erros que supra se apontam, ainda por cima, apesar de alertado (parágrafo 80 do recurso para a Relação) para o problema (de absoluta falta de fundamentação) de o saco branco não estar “fechado” (o que torna ilógica e não sustentada a condenação), nada disse quanto a isto, mantendo a decisão e o texto do facto provado 28, como se o único problema fosse o número dos sacos (2 em vez de 3), conforme se pode ler no parágrafo 8º de fls. 89 do Acórdão da Relação de Coimbra.

«68- Assim, além do erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº 2 do CPP), a decisão enferma também de nulidade nos termos do art. 379º, nº 1, al. c) do C.P.P.

«69- No entanto, apesar de todas as falhas acima apontadas, o Tribunal a Relação entendeu, com base em mais supostos “indícios”, manter a condenação da arguida, porque (cfr. último parágrafo de fls. 22 e 1º parágrafo de fls. 23 do d. acórdão da 1ª Instância que a Relação secunda a fls. 52 e sgts.):

«a) “uma mulher que se encontra na casa de banho, em trabalho de parto, com dores e hemorragia, que responde às colegas que são apenas cólicas quando, do lado de fora lhe perguntam se está bem e se precisa de ajuda, e depois sai sem dizer nada, só pode pretender esconder o nascimento”;

«b) “uma mãe cujo filho tivesse morrido após o nascimento contra a sua vontade, e que pretendesse efectivamente ter para si o filho com vida, ao deparar-se naquele envolvimento de dor pelo parto, e constrangimento pelo local, de memória por já ter sofrido um aborto involuntário e outra perda com hemorragias, laceração e internamento, com a manifestação de apoio das colegas, não resistiria a clamar de dor pela perda do filho no momento do nascimento”.

«70- Ora, quanto a isto, repete-se o que já se disse acima se disse em 35 e 36 quanto ao contexto em que os factos se passaram: apesar de o tribunal ser livre de entender que este comportamento não é o “normal”, não pode daí tirar a consequência automática de que, no fundo, por a arguida não ter dito que o filho nascera (morto) e não ter “clamado de dor”, então é porque praticou um homicídio e queria esconder e desfazer-se do corpo.

«71- Consideram também as instâncias (2º parágrafo de fls. 23 da decisão do Tribunal a quo e fls. 52 do Acórdão da Relação) que “uma mãe que suporta silenciosamente as lacerações, dores e hemorragia do parto, que corta o cordão umbilical com a tesoura que trazia das suas funções, que coloca o filho num saco de plástico, juntamente com a tesoura, papéis de um penso e papéis ensanguentados como se fosse lixo, que pede uma carteira onde guarda os sacos de plástico onde tinha fechado o filho, que sai da casa de banho sem dizer o que se passou e vai colocar a carteira com o filho na bagageira do seu carro, só pode pretender esconder a morte que provocou ao filho”.

«72- Igualmente este comportamento tem que ser entendido no contexto acima referido de 35 e 36.

«73- No entanto, quanto a este trecho da d. decisão (2º parágrafo de fls. 23 e fls. 52 do Acórdão da Relação), há uma outra questão ainda a ter em atenção: a partir do momento em que a arguida se apercebe (ou convence) que o bebé está morto, fica de tal forma assustada, em pânico e embaraçada, que deixa de raciocinar em termos lógicos.

«74- E, por isso, ao ceder ao impulso (irracional, aceita-se) de levar o bebé para casa, teve que arranjar forma de o fazer sem que ninguém visse (pois iriam impedi-la de o levar).

«75- Ora, na medida em que o parto ocorreu inesperadamente numa casa de banho, a arguida teve que utilizar uns sacos plásticos que por ali se encontravam e a carteira que entretanto lhe haviam trazido da sala de aulas.

«76- Aliás, o facto de a arguida ter descido ao quarto de banho e de ter deixado na sala de aula a carteira onde tinha as chaves do carro e outros pertences, é também demonstrativo (é um contra-indício) de que não planeava matar o bebé, mas apenas e tão só ir à casa de banho fazer as suas necessidades.

«77- Além disso, note-se que a arguida também não chamou ninguém para pedir a carteira, pois o que aconteceu foi o contrário: depois de muita insistência das colegas e da auxiliar, para que saísse da casa de banho, a arguida pediu a esta que fosse à sala buscar a sua carteira (por causa dos pensos, para estancar a hemorragia) e foi aí, quando recebeu a carteira, que se lembrou de pôr lá dentro o bebé.

«78- Tais factos (a arguida ter descido ao quarto de banho e ter deixado a carteira onde tinha as chaves do carro e outros pertences na sala de aula) “indiciam seguramente” que esta tencionava regressar à sala, pelo que também por aqui a tese do homicídio alcançada por via indiciária, fica seriamente comprometida (ou seja, são contra-indícios do cometimento do crime).

«79- Ainda a propósito dos “comportamentos” que, segundo o entendimento das Instâncias, permitem dar como certo que a arguida matou o bebé, no d. acórdão da 1ª Instância (a fls. 23), secundado e reproduzido pela Relação de Coimbra (fls. 52 e 53 desse Aresto), estabelecem-se três momentos:

«a) antes de 11 de Maio de 2011;

«b) na altura dos factos, na escola ;

«c) depois dos factos, no hospital.

«80- Mais uma vez, e com o devido respeito, as Instâncias viram “indícios” onde eles, manifestamente, não existem.

«81- Assim, quanto ao momento “antes de 11 de Maio de 2011”:

«a) em momento algum do julgamento foi feita prova que a arguida dissesse a quem quer que fosse que o seu período de gestação era de 15-16 semanas;

«b) não insistiu a arguida (no sentido de estar a querer enganar alguém), com a médica, em idade de gestação diferente daquela que a ecografia permitia calcular;

«c) a arguida faltou à consulta marcada para 2 de Maio, mas remarcou-a para o dia 16 desse mês;

«82- Quanto ao momento “na altura dos factos”:

«a) a explicação para o seu comportamento é a que já foi dada de 35 e 36 supra;

«b) quanto a ter dito aos bombeiros que estava grávida de 15 semanas, foi para evitar perguntas, como explicou em audiência.

«83- Relativamente ao momento “depois, no hospital”:

«a) quanto a ter dito que estava grávida de 15 semanas: a arguida não se recorda; porém, a ter dito isso, foi pelas mesmas razões que o disse aos bombeiros (para evitar perguntas);

«b) quanto a não ter dito ao marido o que fizera ao corpo do bebé, bem como quanto ao cônjuge, alegadamente, não saber o tempo verdadeiro da gestação: nas circunstâncias em que estava (acamada e sendo um facto que o bebé estava na mala do carro) não sabia como dizer nem explicar esse facto (onde se encontrava o bebé) ao marido; por sua vez, este, vendo o estado em que a sua mulher se encontrava, naturalmente que terá intuído que algo de irremediável ocorrera; porém, face ao estado em que a sua mulher se encontrava, é fácil de se perceber que possa ter passado por um terrível e inultrapassável conflito interior e de deveres; quanto a dizer-se que o marido não sabia o verdadeiro tempo de gestação, isso é uma mera suposição que parte de premissas erradas.

«84- Ainda quanto ao momento “na altura dos factos”, a arguida, depois de ter entrado em pânico quando se apercebeu (ou convenceu) de que o bebé estava morto, veio a tomar uma decisão errada, que foi a de o levar para casa.

«85- Explicando:

«a) se não disse que tinha ocorrido um parto, também não poderia dizer que tinha um bebé morto na casa de banho;

«b) se não disse que tinha um bebé morto na casa de banho, quando de lá saiu e insistiram que tinha de ir para o hospital, também não poderia dizer que o tinha posto na carteira;

«c) se ia para o hospital (de onde pensava que regressaria no mesmo dia), não poderia levar o bebé na carteira consigo, razão pela qual o foi pôr ao carro;

«d) se ficou internada no hospital e não pôde regressar no mesmo dia, não se sentiu com coragem nem com capacidade para explicar os factos, no hospital, a ninguém, nomeadamente ao marido (a quem planeava vir a contar logo que dali saísse).

«86- Além disso, numa apreciação lógica e ponderada dos factos que se expõem, terá que se fazer uma clara destrinça entre os dois crimes em questão, sem se cair na tentação de concluir que um e outro estão indissociavelmente ligados, ou seja, que a ocultação do cadáver é a prova cabal do homicídio.

«87- Aliás, se quanto ao homicídio, pelo que mais acima se disse e demonstrou, não poderá concluir-se pelo seu cometimento, também pela profanação de cadáver as coisas não são tão claras como constam das decisões em crise.

«88- Com efeito, quanto a este crime, a arguida, no quadro de desespero e confusão em que se encontrava após a constatação (ou convencimento) de que o bebé estava morto, nem sequer tinha lucidez para raciocinar sobre o que estava a fazer, muito menos lhe passando pela cabeça que pudesse estar a ter uma conduta criminosa de profanação de cadáver, ou que estava a ocultá-lo das entidades competentes para verificação da morte, certificação do óbito e realização da autópsia.

«89- Se no que toca ao homicídio, a arguida nada fez (pelo menos com dolo), também na parte relativa ao crime de profanação de cadáver, há uma absoluta falta do elemento subjectivo do tipo legal, seja a título de dolo, seja a título de negligência.

«90- No entanto, procurando encontrar mais “indícios” onde eles não existem, as Instâncias entenderam que não chorar, é mais um elemento que demonstra indirectamente que a arguida praticou o crime.

«91- Sucede que, logo no dia 13 de Maio de 2011, quando regressou do hospital e foi a casa de BB e CC, a arguida chorou convulsivamente pela perda do filho.

«92- Além disso, se na altura do julgamento aparentava não demonstrar sentimentos ou emoções, bem como parecer ser fria (cfr. último parágrafo de fls. 8 da d. decisão da 1ª Instância), tal devia-se aos medicamentos que andava tomar.

«93- Outro dos “indícios” de que o tribunal se serviu para chegar à conclusão de que a arguida mentiu ao dizer que teve o bebé ao colo, foi o facto de nenhuma testemunha se lembrar se a blusa da arguida tinha sangue, querendo com isso significar que tinha necessariamente que estar “limpa” desse fluido (cfr. 3º parágrafo de fls. 25 da d. sentença e último parágrafo de fls. 83 do Acórdão da Relação).

«94- Ora, antes do mais deverá ter-se bem presente que a não prova de um facto não significa automaticamente a prova do seu contrário.

«95- Acresce que, no dia 11 de Maio a arguida foi para a casa de banho com um casaco vestido por cima da blusa e quando saiu, trazendo esse casaco no braço, foi pô-lo ao carro juntamente com a carteira onde entretanto tinha posto o bebé (cfr. Motivação da decisão da 1ª Instância, fls. 11, resumo dos depoimentos das testemunhas FF e DD).

«96- A tudo isso se soma que, estando a arguida com uma hemorragia abundante que lhe saía da vagina e sujava as calças, o normal é que os olhos das pessoas que consigo contactaram na escola aí (no baixo-ventre) se fixassem, não retendo o estado de limpeza do vestuário do tronco.

«97- Aliás, foi precisamente isso que essas pessoas disseram, cfr. Motivação da decisão da 1ª Instância, fls. 11, resumo dos depoimentos das testemunhas Maria de Fátima Rocha Fernandes, DD e GG.

«98- Quanto à Dra. EE e ao seu “olhar treinado de médico”, que recebeu a arguida no hospital, a mesma igualmente concentrou-se na zona do corpo que necessitava dos seus cuidados, não se perdendo em observações de carácter estético.

«99- Por isso, a referência ao tal ”olhar treinado da médica” (3º parágrafo de fls. 25 da d. sentença) não faz qualquer sentido para efeitos de constituir um “indício” (que, ainda por cima não foi demonstrado, tal como é obrigatório) de que a blusa não tinha sangue e que, por isso, a arguida mente ao dizer que teve o bebé ao colo.

«100- Concluindo esta parte, o facto de a blusa alegadamente não ter sangue (pois nem sequer isso se apurou) não significa absolutamente nada.

«101- O tribunal considerou também provado (facto 10) que a arguida “cuidou de não fazer qualquer barulho, por forma a não ser perceptível no exterior da casa de banho a sua situação, ninguém lhe tendo ouvido sequer gemido ou queixume”.

«102- Ora, antes de mais, o facto de ninguém ter ouvido nada de estranho só pode significar isso mesmo - que não ouviram - mas já não que os gemidos ou queixumes não tenham existido.

«103- Aliás, as colegas professoras nem sequer se encontravam junto aos quartos de banho, que eram no exterior da escola, mas antes nas salas de aula que eram no interior.

«104- Já a auxiliar educativa, apesar de se encontrar no exterior da escola, não terá estado sempre “colada” à porta do quarto de banho.

«105- Aliás, pergunta-se, será que o bebé, se estivesse vivo e a respirar, não teria chorado?

«106- É que, pelo menos esse choro teria que ter sido ouvido (e note-se que do relatório da autópsia, na parte relativa ao exame de hábito externo, nada consta acerca de o bebé ter hematomas na zona da boca ou lábios, como seria natural se a arguida lhe tivesse posto a mão à frente a tapar, ainda para mais tratando-se da pele muito sensível de um bebé).

«107- Por outro lado, as Instâncias para defenderem a tese de que a arguida escondia a gravidez, desvalorizou também o depoimento de HH (parágrafos 5º e 6º de fls. 13 do d. acórdão da 1ª Instância), por entender que quando esta afirma que aquela lhe disse que estava grávida, não se saber se se tratava desta gravidez, ou de alguma outra anterior, pois alegadamente o filho mais novo de AA, em 2011 já não se encontraria nessa fase escolar.

«108- Porém, ao contrário do que se escreveu no 6º parágrafo de fls. 13 do d. acórdão da 1ª Instância, já no 3º parágrafo a contar de baixo de fls. 24 se escreve, e é verdade, que um dos filhos da arguida tinha 4 anos em 2011.

«109- Acresce, aliás, que, se se atentar no Relatório Social datado de 22 de Novembro de 2013 junto aos autos, constata-se que aí é dito no 4º parágrafo da pág. 3/4 que um dos filhos da arguida, a essa data, tem 7 anos.

«110- Logo, antes de Maio de 2011 teria que ter, necessariamente, pelo menos, menos 2 anos e meio, ou seja, 5 anos de idade.

«111- Por isso, andava no infantário.

«112- E por isso, a conversa com HH acerca de estar grávida aconteceu em 2011, o que demonstra, mais uma vez, que a gravidez não era ocultada de “toda a gente”.

«113- Assim, e mais uma vez, voltou a haver erro notório na apreciação da prova.

«114- Outro dos inícios de que as Instâncias se serviram para concluir pela culpabilidade a arguida foi a “fuga ao contacto visual”, o “enrolamento da postura corporal desde as mãos até ao manifesto desconforto físico muitas vezes engolindo em seco”.

«115- Ora bem, a arguida, que é professora do ensino básico e por isso pessoa conhecida de muitas crianças e respectivos pais, estava a ser julgada pelo crime de homicídio de um bebé (seu filho) e profanação do seu cadáver, o que por si só não deixa ninguém tranquilo e confortável, antes pelo contrário.

«116- Além disso, o meio onde habita a arguida é pequeno, temendo esta que a notícia do processo chegasse ao conhecimento dos seus dois filhos de 7 e 11 anos e que frequentam a escola (cfr. 8º parágrafo de pág. 3/4 do relatório social).

«117- Acresce que, a arguida estava num local estranho e austero (tribunal), rodeada por dezenas de pessoas que não conhecia, sabendo que grande parte delas eram jornalistas que a tentavam fotografar e filmar a todo o custo, que escutavam avidamente tudo o que era dito e que faziam “campanha” contra si, e que chegaram, inclusivamente, a escrever e publicar mentiras (p. ex., que a arguida estrangulou o bebé).

«118- Em suma, não se poderia esperar que aquela mulher, tímida e reservada (cfr. 7º parágrafo de pág. 3/4 do Relatório Social junto aos autos), que era o centro das atenções naquela sala de audiências, que estava a ser julgada pelo crime de homicídio de um bebé e que sabia quais as consequências em caso de condenação (não só para si, mas especialmente para a sua família, em particular os filhos menores), tivesse força, segurança e confiança no olhar e na postura do corpo, fluidez no discurso e clareza nas palavras.

«119- Aliás, qualquer pessoa com as suas características psicológicas e naquele contexto teria precisamente a mesma reacção em julgamento.

«120- Por tudo o que vai acima (e sem prejuízo de se considerar ilegal, por inconstitucional, o recurso à prova indiciária no caso dos autos), as Instâncias condenaram a arguida sem que existissem provas ou indícios suficientes e seguros que permitissem sustentar essa decisão.

«121- Porém, se mesmo assim as Instâncias ficassem com dúvidas acerca do que verdadeiramente teria acontecido, sempre as mesmas (dúvidas), por serem insanáveis, face especialmente à questão da asfixia in útero ou pós parto agravada por aspiração de líquido amniótico e escamas de queratina, deveriam impor a absolvição da arguida com base com base no princípio in dubio pro reo.

«122- É que, de facto, os Relatórios Histopatológico e de Autópsia são bem claros ao dizerem que o bebé estava em asfixia agravada por líquido amniótico e escamas de queratina que lhe poderia causar a morte, razão pelo qual os peritos médicos não puderam estabelecer qual a sua causa.

«123- Por isso, tratando-se de um crime de homicídio sancionável com uma longa pena de privação da liberdade, com todas as consequências daí advenientes, não só para a arguida como também para o seu marido e filhos (duas crianças 7 e 11 anos que, caso a mãe acabe condenada crescerão sem ela e com o estigma pessoal e social da sua prisão) a certeza que se impõe que o tribunal tenha acerca da forma como as coisas se passaram tem que ser absoluta.

«124- Ora, no caso dos autos, por todas as razões acima apontadas e especialmente devido ao relatório de autópsia e à questão da asfixia agravada pelo líquido amniótico e escamas de queratina, o tribunal não pode convencer-se, para além de toda a dúvida razoável, que o bebé não tenha morrido devido a esse facto.

«125- Assim, mesmo que as Instâncias não considerassem que os elementos de facto ao seu dispor apontavam no sentido de que o bebé morreu por asfixia (natural) pós parto agravada por aspiração de líquido amniótico e escamas de queratina, sempre deveriam ter absolvido a arguida devido à completa ausência de dolo ou negligência (possibilidade de a arguida se ter convencido de que o bebé estava morto, face ao facto de não se mexer, respirar e não reagir ao toque ou quaisquer estímulos).

«126- Porém, se mesmo assim as Instâncias ficassem com dúvidas acerca do que verdadeiramente teria acontecido, sempre as mesmas (dúvidas), por serem insanáveis, face especialmente à questão da asfixia pós parto causada por líquido amniótico e escamas de queratina, deveriam impor a absolvição da arguida com base com base no princípio in dubio pro reo.

«127- Igualmente, quanto ao crime de ocultação de cadáver, deveria a arguida ter sido absolvida, não só face à inexistência de dolo ou sequer de negligência, mas também porque a mãe é precisamente um dos “quem de direito” a que se refere o art. 254º, nº 1, al. a) do Cód. Penal.

«128- Face a todo o que se alega acima, e concluindo, por terem excedido os limites conferidos ao julgador na livre apreciação da prova, violaram as Instâncias o art. 127º do Cód. Processo Penal, pois baseando-se a condenação em prova indiciária, deram a esses factos um relevo e valor que os mesmos não eram susceptíveis de ter, falhando, por isso, no processo de formação da sua convicção o qual é resultante de erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº 2 do C.P.P.).

«129- Em consequência desta falha, as Instâncias violaram, os arts. 14º, 15º, 16º, nº 2, 131º, 132º, nº 1 e 2, al. j) e 254º, nº 1, al. a), todos do Cód. Penal, e o art. 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, pois face à ausência de elementos de prova (mesmo indirecta) que fundamentassem a condenação, deveriam ter absolvido a arguida com base, pelo menos, no princípio in dubio pro reo.

«130- Além disso, no que respeita ao saco plástico branco com asas, alegadamente “fechado” com um nó, as Instâncias violaram o disposto no art. 374º, nº 2 do C.P.P. o que implica a nulidade da sentença, cfr. dispõe o art. 379º, nº 1 al. a) e c) do C.P.P.

«Inconstitucionalidade do art. 127º do C.P.P. na utilização da prova indiciária no caso dos autos

«131- No caso dos autos foi produzida prova pericial, a qual consistiu na perícia médica realizada pelo Instituto de Medicina Legal que determinou a causa da morte: asfixia.

«132- Porém, essa mesma perícia já não estabeleceu qual a causa exacta da morte por asfixia: se asfixia “natural” (pois é um facto que o bebé estava a asfixiar desde o útero ou canal do parto), se uma asfixia “provocada” pela arguida.

«133- Assim, o relatório pericial admite ambos os cenários com igual probabilidade.

«134- No caso dos autos, a solução concreta para ultrapassar esta dúvida foi encontrada pelo Tribunal com recurso à prova indiciária.

«135- No entanto, existindo uma perícia que admite que um dos cenários é a asfixia “natural” (isto é, sem intervenção de ninguém), entende a arguida que é inconstitucional, por violação do princípio da presunção da inocência plasmado no art. 32º, nº2 da Constituição, a admissibilidade de prova indiciária ao abrigo do art. 127º do Cód. de Processo Penal, para resolução da dúvida.

«136- Concretizando: existindo uma prova pericial que não estabelece um maior grau de certeza quanto a uma de duas possíveis causas da morte (natural ou provocada), não pode, nesse contexto e para efeitos de condenação, utilizar-se a prova indiciária ao abrigo das situações em que normalmente seria admitida nos termos do art. 127º do Cód. de Processo Penal, sob pena de violação do Princípio da Presunção da Inocência plasmado no art. 32º, nº 2 da Constituição.

«137- Por isso, e sob pena de ser aplicado de forma inconstitucional e violadora do art. 32º, nº2 da CRP, o art. 127º do Cód. de Processo Penal tem que ser interpretado de forma restritiva, determinando-se a impossibilidade de utilização da prova indiciária para se sobrepor, para efeitos de condenação, a uma perícia que estabeleça com igual grau de probabilidade 2 cenários de ocorrência de um facto (morte natural ou morte provocada).

«138- Ao não se ter interpretado essa norma da forma acima defendida, a utilização da prova indiciária para condenação da arguida nestes autos foi inconstitucional, o que expressamente se requer que seja declarado.

«Alteração Substancial dos Factos

«139- O tribunal a quo procedeu a uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, o que impedia a sua introdução em julgamento.

«140- O Tribunal da Relação de Coimbra manteve o entendimento da 1ª Instância, facto com o qual a arguida não se conforma.

«141- Assim, não pode a arguida deixar de alegar que o conjunto de 20 parágrafos de factos novos que foram introduzidos na sessão de julgamento do dia 10 de Janeiro de 2014 correspondem, na verdade, a uma autêntica correcção da acusação pública, certamente por o tribunal se ter apercebido das enormes inconsistências da mesma.

«142- Com efeito, tendo a defesa explanado todas essas inconsistências em sede de alegações, ou seja, já após ter sido produzida toda a prova, no dia 10 de Janeiro de 2014 o tribunal aditou 20 factos novos, alguns dos quais parece que precisamente destinados a tornar inócuas as questões ali suscitadas, o que configura uma efectiva diminuição das garantias de defesa da arguida asseguradas pelo Código de Processo Penal e pela Constituição.

«143- Com o parágrafo “Desde data não concretamente apurada, mas seguramente em dia da primeira semana de Maio de 2011, a arguida já tinha formulado o propósito de matar aquele seu filho”, o tribunal pretendeu corrigir a versão original que consta do 3º parágrafo de fls. 379 v da acusação onde se diz “tendo já formulado o propósito de matar a referida criança pelo menos ao entrar em trabalho de parto e antes de se dirigir para a casa-de-banho onde a mesma nasceu…”,

«144- Com efeito, apesar de a acusação pública pretender incluir a premeditação (art. 132º, nº 2, al. j) do Cód. Penal) como uma das circunstâncias que permitem classificar o pretenso homicídio como qualificado, conforme se pode constatar na acusação, no último parágrafo de fls. 279 v da dos autos, a verdade é que, para isso, a alegada intenção de matar teria que ter persistido por mais de 24 horas.

«145- Porém, da forma como a acusação se encontrava construída quanto a esse facto, a tese da premeditação caía inevitavelmente, por falta do período das 24 horas (bem como da falta de frieza de ânimo com reflexão sobre os meios empregados), o que levava a que, por aí, o pretenso homicídio não pudesse ser classificado como qualificado, pois no máximo poderia ser homicídio simples.

«146- Assim, para se tentar “salvar” essa parte da acusação, o tribunal a quo, com base em “indícios” completamente forçados e ilógicos, introduziu a ideia e que a intenção de matar já vinha desde dia da primeira semana de Maio de 2011, alcançando-se assim um período de alegada premeditação e de frieza de ânimo com reflexão sobre os meios empregados, de vários dias.

«147- Esse retrocesso temporal da alegada intenção de matar baseou-se num outro facto, objecto da mesma comunicação de alteração factual, o qual foi o seguinte: “A arguida tinha consulta marcada na Clínica de Oiã, para o dia 02.05.2011 mas não compareceu e nada disse”.

«148- Sucede que este facto, que não permite aquela eventual conclusão, não está alicerçado em qualquer prova processualmente aceitável, além de que é contrariado por um documento que se encontra nos autos.

«149- Com efeito, a fls. 251 dos autos encontra-se um “relatório médico” no qual se diz que a arguida faltou a duas consultas, uma marcada para 2/5/2011 e outra para 16/5/2011.

«150- Porém, a remarcação de consulta para 16 de Maio surgiu precisamente porque a arguida não conseguiu ir à do dia 2 desse mês (que foi remarcada para 16), razão pela qual é falso que tenha faltado e nada tenha dito.

«151- Do que vem de se dizer, a alteração dos factos (mudança da premeditação do próprio dia, para premeditação de cerca de 11 dias antes) não é não substancial, desde logo porque implica a agravação dos limites máximos da sanção aplicável (cfr. art. 1º, al. f) do Cód. Proc. Penal).

«152- Além disso, também por força dos critérios da valoração social e da imagem social desenvolvidos pelo autor acima referido na obra citada, o alegado crime de homicídio passa a ser diverso se se introduzirem esses novos factos.

«153- Com efeito, a imagem e valoração social de um homicídio que ocorra por decisão tomada no momento, não é a mesma que a de um homicídio que se decidiu cometer com 10 ou 11 dias de antecedência (note-se, aliás, que por isso mesmo a moldura penal também é completamente diferente).

«154- Consequentemente, esta alteração dos factos (faltar à consulta do dia 2 de Maio e 2011 e nada dizer e decisão de matar desde a 1ª semana de Maio de 2011) é substancial e não podia ter sido tomada em consideração no processo, nem por esses factos a arguida ter sido condenada.

«155- Ao fazê-lo, o tribunal a quo violou o art. 359º, nº 1 do C.P.P. o que determina a nulidade da decisão, cfr. arft. 379º, nº 1, al b) do mesmo diploma.

«156- Igualmente, não se aceita a introdução, na matéria factual sujeita a julgamento, da seguinte parte sublinhada do parágrafo que se passa a transcrever: “A arguida sabia que mantinha oculto, nas circunstâncias referidas, o cadáver do seu filho sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia”.

«157- Este trecho, pretende completar/corrigir o 5º parágrafo da acusação (fls. 379 v dos autos) que reza assim: “Ao agir do modo descrito, mais sabia a arguida que mantinha oculto, nas circunstâncias referidas, o cadáver daquela criança, o que quis.

«158- Com efeito, o trecho sublinhado que acima se coteja surge precisamente devido ao que a defesa disse em sede de alegações finais, mais concretamente ao ler o texto de fls. 655 do Comentário Conimbricense do Código Penal, referente ao art. 254º do Cód. Penal, onde se diz, a propósito da interpretação da expressão “sem autorização de quem de direito” que “Para a verificação do tipo legal é necessário que as condutas descritas tenham sido praticadas sem o acordo de quem de direito. Naturalmente que os legitimados, para este efeito, são aqueles a quem compete o direito-dever de cuidar pelo corpo e garantir a realização das cerimónias fúnebres. … Assim, em princípio a legitimação caberá aos parentes ou a pessoas que estejam numa relação de maior proximidade espiritual com o morto”.

«159- Ora, sendo as coisas assim, ao ampliar-se a acusação para que, quanto ao crime do art. 254º do Cód. Penal, se desse, como veio a dar-se, como provado que a arguida sabia que mantinha oculto o cadáver sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia, passou a tratar-se de crime diverso, pois os factos a apreciar para a condenação que veio a acontecer passaram a ser outros.

«160- Isto é, não tratando a acusação inicial de incriminar a arguida por esta ocultar o cadáver sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia,

«161- e introduzindo-se estes novos factos, que vieram a ser utilizados na fundamentação da condenação, então, a verdade é que mais uma vez se imputou à arguida um crime diverso daquele pelo qual veio acusada (cfr. art. 1º, al. f) do C.P.P.), o que não se aceitou, nem aceita.

«162- Com efeito, enquanto que na versão inicial da acusação, no entender da arguida os factos não permitiam a condenação, com a redacção que foi introduzida por força da denominada “alteração não substancial dos factos”, conseguiu-se ultrapassar essa falha,

«163- com a ironia de que essa questão (do “quem de direito”) ter sido suscitada precisamente pela defesa em sede de alegações.

«164- Ora, precisamente devido ao facto de se estar a pôr completamente em causa a defesa (cfr. trecho da obra citada acima reproduzido) também esta alteração dos factos é substancial e, por isso, não poderia ter sido introduzida no processo, nem por esses factos a arguida ter sido condenada.

«165- Ao fazê-lo, o tribunal a quo violou o art. 359º, nº 1 do C.P.P. o que determina a nulidade da decisão, cfr. art. 379º, nº 1, al b) do mesmo diploma.»

4. Admitido o recurso, foi apresentada resposta pelo Ministério Público no sentido de o mesmo não merecer provimento.

5. Remetidos os autos a esta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[1], o Exm.º Procurador-geral-adjunto emitiu proficiente parecer o qual terminou com a seguinte síntese conclusiva:

«2.2.1- Uma vez que, como vimos, a recorrente por um lado não impugna o acórdão da Relação, ora recorrido, mas antes e tão só o da 1.ª Instância; e convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, in casu no quadro da invocação do vício da alínea c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP; e por outro, no único segmento em que questiona o aresto da Relação, arguindo a sua nulidade por omissão de pronúncia, a sua pretensão é manifestamente improcedente, deve o recurso por si interposto, por inadmissibilidade legal e manifesta improcedência, ser liminarmente rejeitado, nos termos do disposto nos arts. 400.º, n.º 1/e, 434.º, 420.º, n.ºs 1/a) e 1/b) e 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP;

«2.2.2- A entender-se no entanto que, quanto à questão da invocada nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, será, apesar de tudo, de conhecer de mérito, deve o recurso, pelo menos neste caso em conferência, ser julgado improcedente, confirmando-se o decidido pelo Tribunal da Relação.»

6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, a arguida apresentou resposta, sustentando que o recurso deve ser apreciado e decidido, nos termos por si defendidos.

7. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, na qual o projecto apresentado pelo primitivo relator não mereceu a concordância da adjunta. Após voto do presidente, houve mudança de relator e foi elaborado o presente acórdão (artigo 419.º, n.º 2, do CPP).

II

1. O objecto do recurso

Das extensas e prolixas conclusões formuladas pela recorrente – as quais, manifestamente, não cumprem a função de resumir os fundamentos do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) –, emergem, como constituindo as questões que a recorrente pretende ver discutidas e apreciadas neste Tribunal, as que passamos a enunciar:

i) a questão do erro de julgamento da matéria de facto, em termos amplos, âmbito em que invoca, ainda, a verificação dos vícios das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP e a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeiro segmento, do CPP, relativamente aos factos que foram dados por provados e que a constituem autora do crime de homicídio e do crime de ocultação de cadáver [conclusões 1 a 130];

ii) no mesmo contexto, a questão de a utilização de prova indiciária ser violadora do princípio da presunção de inocência [conclusões 131 a 138];

iii) quanto ao crime de ocultação de cadáver, a questão da não verificação dos elementos típicos [conclusão 127];

iv) a questão da nulidade da decisão do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, tanto quanto ao crime de homicídio [conclusões 139 a 155], como quanto ao crime de ocultação de cadáver [conclusões 156 a 165].

2. A recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da relação e os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça

2.1. Os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da relação são admissíveis, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, segundo o qual [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça], “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações em recurso, nos termos do artigo 400.º”.

E, nos termos do artigo 434.º do CPP, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.

Não sendo, portanto, admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto) ou mesmo em razão de vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Pois, como se escreveu no acórdão, deste Tribunal, de 21/02/2008 (processo n.º 4805/06-5.ª secção) e, aqui, entendemos dever reproduzir[2], «a revista alargada ínsita no art. 410.º, n.os 2 e 3, do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do CPP de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»). Esta revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (arts. 427.º e 428.º, n.º 1). Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º, al. c)) dirige o recurso directamente ao STJ e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.º, al. b)). Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa».

Não é, pois, da competência do Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, uma vez que o conhecimento de tais vícios, sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação.

O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artigo 434.º do CPP).

2.2. De acordo com o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, mantida inalterada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

São, assim, dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos na norma: o acórdão da relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na relação não ser superior a 8 anos de prisão.

No caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena conjunta, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça[3].

Escreveu, a propósito Paulo Pinto de Albuquerque[4]:

«Portanto, é inconstitucional, por violar o artigo 32.º, n.º 1, da CRP, a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, al.ª f) que vede o recurso para o STJ dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que apliquem a cada um dos crimes em concurso penas concretas inferiores a oito anos de prisão, mesmo que a pena conjunta seja superior a oito anos de prisão. Mas já é admissível a interpretação que restrinja a competência do STJ à questão do cúmulo jurídico e da fixação da respectiva pena.»

A interpretação da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º segundo o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão não assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão, que tem sido seguida por este Tribunal, também já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional[5] que não julgou inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, interpretado no sentido de que «no caso de concurso de infracções tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão da 1.ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ (…), sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aqueles limites».

Esse julgamento de não inconstitucionalidade fundou-se no entendimento de que não é constitucionalmente desconforme a inadmissibilidade de um terceiro grau de jurisdição quanto à aplicação de pena parcelar não superior a 8 anos de prisão. Aliás, nesta matéria, o Tribunal Constitucional dispõe de uma jurisprudência firme segundo a qual o legislador ordinário goza da máxima liberdade de conformação concreta do direito ao recurso, desde que salvaguarde o direito a um grau de recurso.

Embora numa outra perspectiva de análise, o Tribunal Constitucional, em acórdão[6], tirado por maioria, tivesse decidido «julgar inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigo 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da CRP)», em nossa opinião, porém, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão contém-se, ainda, no sentido possível das palavras da lei, sem comportar, por isso, analogia proibida, e observa uma das declaradas finalidades do regime de recursos em processo penal, vigente a partir da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, de restrição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Na linha deste entendimento, releva atender, neste ponto, ao acórdão n.º 186/2013, de 4 de Abril de 2013, pelo qual o Plenário do Tribunal Constitucional decidiu «não julgar inconstitucional a norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».

Havendo recurso para a relação e confirmação da decisão de 1.ª instância (a chamada dupla conforme), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão.

2.3. De destacar, ainda, que a regra da irrecorribilidade não sofre excepção em função da matéria objecto de recurso.

Podendo referir-se, a título meramente exemplificativo, que o Tribunal Constitucional, por acórdão de 21/12/2011, no processo n.º 670/11, já decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de não ser admissível o recurso de acórdão condenatório proferido em recurso pela relação que confirme a decisão da 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo no caso de terem sido arguidas nulidades de tal acórdão».

3. A rejeição parcial do recurso relativamente a todas as questões com exclusiva conexão ao crime de ocultação de cadáver

Verifica-se que o acórdão da relação confirmou, integralmente, o acórdão da 1.ª instância no que respeita à condenação da recorrente, na pena de 13 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado, na pena de 1 ano de prisão, por um crime de profanação de cadáver, e, em cúmulo jurídico dessas penas, na pena conjunta de 13 anos e 6 meses de prisão

Como tal, apenas relativamente ao crime de homicídio e à pena conjunta em que a recorrente foi condenados é que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da relação é admissível, conforme supra se deixou esclarecido (cfr. ponto 2.2. e 2.3.).

Porém, a recorrente introduziu no seu recurso várias questões que não se referem, exclusivamente, ao crime de homicídio mas respeitam ao crime de profanação de cadáver, por que também foi condenada. Para além das questões que se prendem com a decisão sobre matéria de facto [âmbito subtraído aos poderes de cognição deste Tribunal], a questão da nulidade do acórdão por alteração substancial dos factos, fora das condições previstas no artigo 358.º (nulidade da alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP) e a questão do próprio erro de subsunção (erro de qualificação jurídica por falta de verificação de todos os elementos típicos do crime).

Tendo havido, quanto ao crime de profanação de cadáver, confirmação total, em recurso, do acórdão condenatório da 1.ª instância pela relação e tendo a recorrente sido condenada, por esse crime, na pena de 1 ano de prisão, em tudo o que se refere ao crime de profanação de cadáver, isto é, relativamente às questões com exclusiva conexão a esse crime, mesmo que outras razões não houvesse, sempre o recurso é de rejeitar, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.

4. A matéria de facto dada por provada

Para uma melhor compreensão do objecto do recurso, quanto ao crime de homicídio, começaremos por transcrever os factos dados por provados.

A matéria de facto tida por assente [com as alterações introduzidas na relação] é a seguinte:

«1- A arguida AA teve conhecimento de que se encontrava grávida em Janeiro de 2011.

«2- Em consulta médica realizada em 28.03.2011, na Clínica de Oiã, a arguida referiu que tinha tido conhecimento desta gravidez aos cinco meses e que soubera, por uma ecografia, que o parto estava previsto para 13.06.2011; partindo dessa referência, a médica calculou, então, a idade de gestação em 29 semanas.

«3- Nesta consulta, a arguida, não exibiu a referida ecografia nem as análises que disse ter feito, apresentou-se calma e sem mostrar qualquer relutância em relação à gravidez embora dissesse que tinha um tempo de gestação inferior ao que resultava da data calculada a partir da invocada ecografia; também não referiu qualquer problema com alguma gravidez anterior.

«4- A arguida fez uma ecografia obstétrica em 19.04.2011 em que foi calculada a idade gestacional média de cerca de 36 semanas.

«5- A arguida tinha consulta marcada na Clínica de Oiã, para o dia 02.05.2011 mas não compareceu e nada disse, acabando por ser marcada outra consulta para 16.05.2011.

«6- A arguida manteve reserva da sua gravidez em relação às pessoas com quem trabalhava na escola, as quais só tiveram conhecimento daquele seu estado em princípios de Maio de 2011.

«7- No dia 11.05.2011, a arguida AA encontrava-se grávida de um feto de idade gestacional superior a trinta e sete semanas e sem quaisquer malformações orgânicas ou disfunções, encontrando-se no termo de tal gestação e sendo a mesma plenamente viável.

«8- Nesse dia, no período da manhã, a arguida encontrava-se na Escola EB1, de Ponte de Vagos, em Vagos, onde era professora do 1º ciclo do ensino básico, em vigilância a provas de aferição de matemática.

«9- Cerca das 12 horas, depois de terminarem os exames, a arguida dirigiu-se para as instalações sanitárias daquele estabelecimento de ensino.

«10- Não obstante perceber que entrara em trabalho de parto, a arguida não revelou, a nenhuma das demais professoras nem à assistente operacional que consigo estavam de serviço, o estado em que se encontrava; antes cuidou de não fazer qualquer barulho, por forma a não ser perceptível no exterior da casa de banho a sua situação, ninguém lhe tendo ouvido sequer qualquer gemido ou queixume.

«11- Quando as suas colegas e a referida assistente operacional foram indagar da sua demora na casa de banho, a arguida limitou-se a dizer-lhes que apenas estava com cólicas e que já saía.

«12- Naquele local, a arguida acabou por parir o filho, tratando-se de uma criança do sexo masculino, medindo 53 centímetros de comprimento e pesando 3.550,00 gramas, que nasceu com vida, respirando.

«13- A arguida cortou o cordão umbilical que a unia ao recém-nascido com uma tesoura metálica que trouxera consigo da sala onde esteve a fazer vigilância de exames.

«14- De seguida, a arguida pegou em dois sacos de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro dos quais colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados fechando-os com um nó.

Transitou para os factos não provados e foi substituído pelo facto provado seguinte:

«14- De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados.»

«15- De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “Talho Supermercado Padaria” em redor do nome “Campolargo” em letras azuis, metendo-o dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias.

Alterado pela Relação passando a ter a seguinte redacção:

«15- De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “Talho Supermercado Padaria” em redor do nome “...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias.”

«16- Ao sair da casa de banho, a arguida, que tinha sofrido dores fortes, apresentava-se pálida, ensanguentada e aflita.

«17- Entretanto, as suas colegas professoras e a referida assistente operacional haviam chamado os bombeiros porque se aperceberam que a arguida não se encontrava bem, por terem visto uma poça de sangue no chão, as paredes ensanguentadas e as calças da arguida também com sangue e esta lhes ter dito que tinha tido uma hemorragia muito forte, sem no entanto lhes ter revelado o nascimento da criança.

«18- De imediato, a própria arguida foi colocar aquela carteira, contendo os sacos de plástico com o corpo do seu filho recém-nascido, na bagageira do seu veículo automóvel, de marca Audi, modelo A4, de matrícula ...-UF, que se encontrava no parque de estacionamento da escola, não revelando a ninguém o sucedido, nomeadamente o nascimento da criança e que ocultara o corpo nos termos descritos.

«19- Do veículo, a arguida trouxe uma outra carteira, no interior da qual se encontravam os seus documentos pessoais e o seu telemóvel.

«20- Antes de sair da escola, enquanto esperava pela ambulância que a transportaria ao hospital, a arguida pediu a uma colega que lhe levasse o veículo para casa, sita na Rua ..., o que esta fez ainda nesse mesmo dia.

«21- A arguida, apresentando hemorragia vaginal abundante, disse aos bombeiros que a socorreram, durante o transporte para o hospital, que estava grávida de mais ou menos 15 semanas sem referir a ocorrência do parto.

«22- Chegada ao hospital, quando foi assistida, a arguida apresentava-se tranquila, normal e respondia às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa.

«23- A arguida limitou-se a dizer ao pessoal médico que a assistiu que estava grávida de 15 semanas, que tinha perdido o bebé e que tinha tido uma hemorragia muito forte.

«24- Quando foi observada, a arguida apresentava perda hemática abundante, sangue vivo, com coágulos e laceração perineal (com cerca de 4 cms de extensão e 2 cms de profundidade) e vaginal (com cerca de 4 cms de extensão); fez ecografia que revelou útero muito volumoso, amolecido, contendo no interior uma imagem sugestiva de coágulo ou restos ovulares; foi submetida a curetagem uterina, dando saída apenas de coágulos escuros, e suturação de laceração perineal.

«25- A arguida continuou a negar o efectivo período de gestação mesmo quando a médica ginecologista-obstetra a confrontou com o quadro clínico que apresentava por não ser compatível com a sua afirmação de aborto de um feto de 15/16 semanas mas sim com um parto recente de bebé de termo.

«26- A médica ginecologista-obstetra perguntou-lhe várias vezes pelo bebé mas a arguida nunca respondeu nem o localizou.

«27- De igual modo, a arguida não revelou tal nascimento nem o local onde escondera o corpo do bebé ao seu marido quando a visitou no hospital, nem a outros familiares ou a qualquer outra pessoa.

«28- O bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou.

«29- Desde data não concretamente apurada mas seguramente situada em dia da primeira semana de Maio de 2011, a arguida já tinha formulado o propósito de matar aquele seu filho.

«30- A arguida ao colocar o corpo do filho na bagageira do carro pretendia, depois, fazê-lo desaparecer por forma a não mais ser encontrado.

«31- No dia 13.05.2011, quando a arguida ainda estava hospitalizada, Marion Cova, namorada do irmão daquela, deslocou-se à garagem da habitação da mesma para ir buscar, ao referido Audi, as cadeiras de transporte de criança para os filhos da arguida.

«32- Então, apercebendo-se de um cheiro estranho, BB, procurando a origem do mesmo, acabou por encontrar o cadáver da criança, já em estado de decomposição, dentro dos referidos sacos de plástico e carteira ainda no interior da bagageira do aludido veículo automóvel tal como a arguida os havia deixado.

«33- A arguida sabia que mantinha oculto, nas circunstâncias referidas, o cadáver daquela criança sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para a verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia.

«34- A arguida agiu de forma livre e consciente, com o propósito de causar a morte do seu filho e de o manter oculto para depois o fazer desaparecer, bem sabendo que o mesmo nascera com vida e que, ao fechá-lo dentro dos sacos de plástico, iria impedi-lo de respirar, asfixiando-o, e que, dessa forma, lhe produziria a morte, resultado este que a arguida previu e quis, mesmo sabendo que poderia ser descoberta pelas demais pessoas presentes no local, estando igualmente ciente de que não podia ocultar o cadáver naquelas condições e que tais comportamentos eram proibidos e punidos por lei.

«35- A arguida teve um pós-operatório sem complicações e obteve alta médica no dia 13.05.2011 apresentando-se clinicamente bem.

«36- AA foi constituída arguida e interrogada como tal pela Polícia Judiciária por volta das 19.55 horas do dia 13.05.2011.

«37- No dia 23.05.2011, a arguida foi assistida na ... - hospital privado de Aveiro onde lhe foi prescrita medicação para depressão nervosa e bem assim declarado que a mesma não tinha ainda capacidade para exercer a sua actividade profissional.

«38- No dia 24.05.2011, a arguida esteve numa consulta de psiquiatria apresentando-se abatida, ansiosa, deprimida, desmotivada e com dores de cabeça, declarando que havia perdido o filho por aborto de uma gravidez de 35-36 semanas.

«39- A arguida é considerada pelas pessoas do seu meio como uma boa mãe.

«40- A arguida, nascida em 22.12.1970, licenciada em Formação de Professores, reside com o marido, empresário, 39 anos, e os dois filhos, em habitação própria – vivenda com boas condições e área envolvente de jardim – construída pelo casal.

«41- A arguida é professora do 1º ciclo do ensino básico e integra o quadro de professores do Agrupamento de Escolas de ..., leccionando aulas de apoio educativo a alunos com necessidades educativas especiais, auferindo um vencimento de cerca de 1200€ mensais; o marido é sócio-gerente de uma empresa familiar e, simultaneamente, gere uma empresa em nome individual, auferindo um rendimento médio de 1500€ mensais.

«42- Os filhos do casal, com 11 e 7 anos de idade, são estudantes, sendo a gestão dos períodos de almoço ou de término das aulas efectuada pela avó materna e pela arguida, ficando os menores na habitação da avó até a arguida terminar as aulas e os levar para casa.

«43- A arguida AA privilegia o convívio e as actividades de lazer com a família à qual dedica os seus tempos livres.

«44- A arguida AA vem sendo seguida em consultas regulares de psiquiatria estando medicada com psicofármacos.

«45- Depois de ter sido constituída arguida nos presentes autos, a arguida ficou de “atestado médico”, sendo sujeita a diversas juntas médicas da Direcção Regional de Educação do Centro, situação que se prolongou cerca de um ano, altura em que foi colocada na EB1 de Cacia.

«46- A arguida não regista antecedentes criminais.

«47- A arguida não manifesta arrependimento pela prática dos factos em apreço neste julgamento.

«48- Em 23.09.2008, a arguida recorreu ao serviço de Urgência de Ginecologia/obstetrícia do Hospital ... por metrorragias; referiu início de hemorragia nesse dia, tendo expulso um coágulo grande e tido relações sexuais há dois dias; apresentava útero aumentado com cerca de 15 centímetros saída de sangue abundante e coágulos pelo colo e laceração perineal de 1º e 2º grau; a ecografia revelou útero com imagem sugestiva de coágulo na cavidade; foi submetida a curetagem uterina, com saída apenas de pequenos coágulos e sutura da laceração do períneo.»

5. As questões postas no recurso, quanto ao crime de homicídio qualificado por que a recorrente foi condenada

5.1. A recorrente começa por reconhecer [conclusão 1.ª] que o Supremo não se pode debruçar directamente sobre a prova, “nos termos da impugnação ampla da matéria de facto”, todavia é a esse exercício que se dedica em parte substancial do seu recurso.

Com efeito, a recorrente questiona longamente a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento, em termos amplos (erro na formação da convicção do tribunal por incorrecta apreciação da prova produzida e examinada em audiência), especificando todos os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e procedendo a uma análise crítica da prova para censurar a convicção de certeza adquirida, pelas instâncias, quanto a eles, não só por não ter sido produzida prova que os permitisse dar por assentes mas, sobretudo, por a prova produzida contrariar essa convicção.

Desconsiderando os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, restritos a matéria de direito, sustenta, em suma, que a prova produzida e examinada em audiência, se criteriosamente valorada e apreciada, não permitiria dar por assentes os factos que a constituem autora do crime de homicídio qualificado.

5.1.1. A recorrente começa por questionar o facto em que assenta a qualificação do homicídio por a sua afirmação resultar de meras inferências em que, na sua perspectiva, não se pode basear um juízo de certeza.

Depois, impugna a convicção adquirida quanto a ter sido ela quem produziu a morte do bebé, por asfixia, destacando especialmente, neste ponto, o facto de os relatórios médicos não serem definitivos quanto ao momento da morte e razões da asfixia.

Situa-se, pois, inquestionavelmente, no contexto da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto e é nessa dimensão que invoca a violação do princípio in dubio pro reo, o qual, enquanto expressão, ao nível da apreciação da prova, do princípio político-jurídico da presunção de inocência, traduz-se na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. Opera, exclusivamente, sobre o regime do ónus da prova – a dúvida resolve-se a favor do arguido.

Mas, não resultando da decisão recorrida que o tribunal ficou num estado de dúvida sobre os factos e que “ultrapassou” essa dúvida, dando-os por provados, contra a recorrente, ao Supremo Tribunal de Justiça fica vedada a possibilidade de decidir da violação do princípio.

Aliás, a recorrente não critica o tribunal por ter firmado a decisão “numa convicção com dúvidas” mas, pelo contrário, por ter adquirido uma convicção de certeza (“uma convicção para além de qualquer dúvida razoável”) quando a prova produzida e examinada em audiência seria de molde a que permanecesse na dúvida.

Por ser assim, é que afirma: “as instâncias condenaram a arguida sem que existissem provas ou indícios suficientes e seguros que permitissem sustentar essa decisão” [conclusão 120].

Não tem, por isso, qualquer viabilidade a arguição da violação do princípio in dubio pro reo, na apontada dimensão, perante o Supremo Tribunal de Justiça dado o quadro dos respectivos poderes de cognição, restritos a matéria de direito.

5.1.2. É, também, no âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto que a recorrente invoca o “erro notório na apreciação da prova”.

Embora, por vezes, o faça com expressa referência ao artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, é evidente que não se está a referir a esse vício da decisão uma vez que não o destaca nem concretiza com referência ao texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum. Pelo contrário, o que visa é salientar que a prova produzida e examinada em audiência não permitia uma convicção de certeza quanto a ter decidido matar o bebé em dia da primeira semana de Maio de 2011 nem positivamente convencer de que foi a recorrente quem causou a morte dele.

Também quando se refere a uma contradição insanável da fundamentação, como vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP [conclusão 21], está a querer evidenciar uma convicção ilógica e arbitrária; um verdadeiro erro na apreciação da prova.

Assim, ainda que sem prejuízo de o Supremo Tribunal de Justiça não conhecer dos vícios da decisão, elencados nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, oficiosamente – o que sempre tornaria anódino o esforço de os invocar – deve reconhecer-se que não é nem no substrato conformar desses vícios da decisão nem no quadro em que eles operam que a recorrente se situa quando os invoca, mantendo-se, pelo contrário, no contexto duma verdadeira impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto por erro na apreciação e valoração das provas.

5.1.3. Finalmente, a inconformação da recorrente com a decisão proferida sobre matéria de facto manifesta-se, ainda, na suposta interpretação feita pelo tribunal do artigo 127.º do CPP, em violação do princípio da presunção de inocência.

A recorrente parece entender que o princípio da livre valoração da prova, nos termos do qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade julgadora”, devia, no caso, ser restritivamente interpretado.

Concretizando, afirma que, “existindo uma prova pericial que não estabelece um maior grau de certeza quanto a uma de duas possíveis causas da morte (natural ou provocada), não pode, nesse contexto, e para efeitos de condenação, utilizar-se a prova indiciária ao abrigo das disposições em que normalmente seria admitida, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência plasmado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição”.

Está, portanto, a recorrente, agora sob a veste de uma “interpretação inconstitucional”, a censurar mais uma vez a convicção adquirida pelas instâncias quanto aos factos tidos por assentes.

Sem razão.

Estabelecendo a perícia, “com igual grau de probabilidade, dois cenários de ocorrência de um facto (morte natural ou morte provocada”, na tese da recorrente o tribunal nunca poderia afirmar uma convicção positiva quanto à morte ter sido provocada. Independentemente da prova que viesse a ser produzida e examinada, o estado de dúvida quanto à morte ter sido natural ou provocada nunca poderia ser ultrapassado.

Esta perspectiva aproxima-se da alegação de não observância do princípio in dubio pro reo sendo, justamente, pelas razões então aduzidas, a propósito da violação deste princípio, que o Supremo Tribunal de Justiça não pode sindicar, por conhecimento da prova, a convicção de certeza adquirida quanto aos factos dados por provados.

Quanto ao valor à atribuir à prova pericial ele é definido pelo artigo 163.º do CPP; porém, quando a prova pericial não se traduz num juízo seguro sobre um facto e, por hipótese, como será o caso, o juízo científico traduz a admissão, com o mesmo grau de probabilidade, de duas causas para a asfixia que teve como consequência a morte, o julgador não está sujeito a permanecer no estado de dúvida e se, por outra prova produzida, se convencer de uma das causas da asfixia, rejeitando a outra, não está a divergir do juízo científico, está sim, bem pelo contrário, a adquirir uma convicção convergente com uma das possibilidades contidas no juízo científico e, por isso mesmo, a completá-lo.

A prova pericial, com as especificidades pressupostas pela recorrente, não impõe qualquer limitação à apreciação “global” da prova segundo o princípio da livre apreciação da prova, liberdade na qual se contém o dever de perseguir a verdade material sem sujeição a cânones legalmente pré-estabelecidos.

5.1.4. A reacção da recorrente à decisão proferida sobre matéria de facto mostra-se, assim, inconsequente no contexto de um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, cujo âmbito é restrito ao reexame da matéria de direito, não sendo, portanto, admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto).

A recorrente parece querer ignorar que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.

Ora, o recurso da relação para o Supremo Tribunal de Justiça – puramente de revista – terá de visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais erros das instâncias na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, como já dissemos.

Tendo a recorrente podido dispor do seu recurso de apelação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhe ficou pedir, depois, ao Supremo Tribunal, em revista, a reapreciação da decisão de facto tomada pela relação.

A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a relação, bem como as que poderiam ter sido[7].

5.2. A recorrente arguiu a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, por a relação, não obstante alertada para o problema de o saco branco não estar “fechado” nada ter dito quanto a isso, mantendo a decisão e o texto do facto provado 28.

5.2.1. Na tese da recorrente, e na linha do que já antes adiantámos, o relevo de o saco estar ou não fechado prende-se com a causa da asfixia. Deduz-se que, no seu entendimento, provando-se que saco branco não estava fechado, dos factos de ter colocado o bebé dentro de um saco transparente juntamente com a tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis, colocando esse saco transparente, com o descrito conteúdo, dentro de outro saco plástico, e, depois, dentro de uma carteira que colocou na bagageira do carro, já não lhe poderia ser imputado a ela ter causado a asfixia do bebé!

Aberrante perspectiva das coisas: uma vez que o nó dado no saco branco com asas, não o fechava completamente, pelas aberturas – não obstante o bebé ter sido introduzido num primeiro saco de plástico, e este colocado num segundo, tudo metido dentro de uma carteira e esta fechada na bagageira de um veículo automóvel –, sempre o bebé teria ar suficiente para continuar a respirar e, quem sabe, talvez permanecer vivo até à abertura da bagageira do veículo!

Tudo a culminar no suposto erro de julgamento contido no facto 28.

Mais uma vez a inconformação com a matéria de facto fixada.

5.2.2. Dispõe o artigo 425.º, n.º 4, do CPP, além do mais, que «é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto no artigo 379.º (…)».

A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, sendo tais questões, no caso de decisão proferida em recurso, as de conhecimento oficioso e aquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e cuja decisão não fique prejudicada pela solução dada a outras.

A nulidade resulta da falta de pronúncia sobre questão que o tribunal deva conhecer e não da falta de apreciação de todos os motivos e razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação da solução que preconizam para a questão que submetem à apreciação do tribunal, “entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão”[8].

A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, por conseguinte, sobre as questões que devam ser apreciadas e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões alegados.

Ora, na tese da recorrente, a omissão de pronúncia não radicaria na falta de conhecimento, por parte da relação, da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto mas na circunstância de a relação não ter esclarecido por que concluiu estar o saco branco fechado. Ou, dito de outro modo, por que não esclareceu o problema de o saco branco não estar “hermeticamente” fechado com um nó. O que significa que a recorrente, na arguição da nulidade por omissão de pronúncia, se refugia na falta de esclarecimento de um aspecto particular da impugnação da decisão em matéria de facto.

Tendo a relação apreciado e decidido o recurso, na parte em que visou a impugnação da decisão proferida em matéria de facto, indicando as razões por que alterava a redacção de dois pontos da decisão em matéria de facto e, no mais, confirmava a decisão da 1.ª instância e por que não procediam os argumentos da impugnação da matéria de facto, constante do recurso, não se mostra fundada a arguição da nulidade do acórdão da relação, por omissão de pronúncia, quanto à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.

5.2.3. De qualquer modo, o acórdão da relação pronunciou-se expressamente sobre a arguida, pela recorrente, nulidade do acórdão (da 1.ª instância), “nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), por violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, no que respeita aos sacos plásticos e ao nó”.

Neste contexto, alegara a recorrente que não se percebia onde o tribunal “fora buscar os três sacos plásticos, referidos em 14 e 15 dos factos provados, bem como o nó nos sacos plásticos transparentes” e a propósito disto a relação fundamentou a sua decisão e esclareceu as razões pelas quais a 1.ª instância cumprira, nesse ponto, o dever legal de fundamentação.

Coisa diferente seria a de saber se tinha decidido bem.

Ora, na matéria, a relação procedeu, justamente, à alteração da decisão em matéria de facto, alterando a redacção dos pontos 14 e 15.

Baseando-se no que resulta das fotos 9, 10 e 11 do relatório de inspecção judicial de fls. 69 a 84 e no arrolamento e descrição dos artefactos que acompanhavam o cadáver do relatório de autópsia, a relação concluiu que “temos dois e não três sacos de plástico, sendo que em momento algum se refere que o saco de plástico, transparente, dentro do qual se encontrava o recém-nascido, se encontrava fechado com um nó” (…), “o saco fechado com um nó era o saco plástico de cor branca, com alças, com os dizeres “Talho Supermercado Snack-Bar Padaria em redor do nome «Campolargo»”.

Neste quadro, a pretensão deduzida, no sentido de que a relação omitiu pronúncia, na matéria, ou não fundamentou a respectiva decisão, não tem qualquer suporte que lhe dê um mínimo de seriedade.

E tanto assim é que a recorrente revelou, inquestionavelmente, situar-se, mais uma vez, nessa matéria, embora a pretexto da nulidade, no contexto ou também no contexto da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento – o qual apelida de erro notório na apreciação da prova, como sobressai, v. g., das conclusões 65 e 68.

5.4. Argui a recorrente a nulidade da alteração substancial dos factos

Retoma, neste ponto, a impugnação da decisão de 1.ª instância – introdução na sessão de julgamento do dia 10 de Janeiro de 2014 de factos “novos”, correspondendo, na visão da recorrente, “a uma autêntica correcção da acusação” – que já havia dirigido à relação e sobre a qual a relação se pronunciou, ponto por ponto, relativamente aos factos acrescentados, decidindo não ter havido “qualquer violação dos princípios do acusatório e do contraditório subjacentes ao regime decorrente doa apontados artigos 358.º e 359.º do CPP”, e isto porque “a decisão recorrida não alterou, pois, o objecto do processo, nem referiu factos que a recorrente desconhecesse e não tivesse logrado contraditar”, julgando, em consequência, improcedente a nulidade.

5.4.1. Ora, como se vê das conclusões formuladas pela recorrente no recurso interposto, para este Tribunal (considerando-se, apenas, o que releva, quanto ao crime de homicídio, pela rejeição do recurso no que respeita ao crime de ocultação de cadáver), a recorrente insiste, especialmente, na introdução de factos que se destinaram a “salvar” a acusação quanto à qualificação pela alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º

Pretende, com efeito, que “a alegada intenção de matar teria que ter persistido por mais de 24 horas” e que, como a acusação se encontrava construída, quanto a esse facto, a tese da premeditação caía inevitavelmente, por falta do período das 24 horas”, daí a introdução do facto provado n.º 29 [«Desde data não concretamente apurada mas seguramente situada em dia da primeira semana de Maio de 2011, a arguida já tinha formulado o propósito de matar aquele seu filho.»]

Simultaneamente a recorrente critica a convicção do Tribunal por ter dado esse facto por provado com base em indícios que não o permitiam inferir.

Esta visão das coisas, porque se refere, exclusivamente, a um erro de julgamento da matéria de facto, nesse ponto, não pode ser apreciada por este Tribunal, no quadro dos respectivos poderes de cognição, como anteriormente já deixámos explicitado.

Resta, pois, averiguar se a relação decidiu mal quando teve por inverificada uma alteração substancial dos factos, quanto ao crime de homicídio.

5.4.2. A alteração substancial dos factos, como decorre da definição contida na alínea f) do artigo 1.º do CPP, é aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

À recorrente fora imputada, na acusação, a prática de um crime de homicídio qualificado, nomeadamente, pela alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, e por um crime de homicídio qualificado, por essa circunstância da alínea j) foi condenada.

Mas não é por aqui que se poderá afastar, sem mais, ter havido alteração substancial dos factos.

Na tese da recorrente a acusação não continha factos que dessem qualquer conteúdo útil à qualificação pela alínea j), pelo que, se não fossem “introduzidos” factos novos, teria de ser julgada improcedente essa qualificação. Daí, a introdução da “premeditação”, no sentido de persistência da intenção de matar por mais de vinte e quatro horas, nos factos levados ao referido ponto 29.

Porém, na alínea j) não se contempla apenas a persistência da intenção de matar por mais de vinte e quatro horas, facto que o ponto 29 efectivamente preenche.

Na alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º reúnem-se alguns dos entendimentos que diferentes ordenamentos jurídicos conferem ao conceito de premeditação. Para além da premeditação, propriamente dita (desígnio de matar formado pelo menos vinte e quatro horas antes), a frieza de ânimo, a traduzir um processo frio, lento, cauteloso na preparação do crime, e a reflexão sobre os meios empregados, na manifestação da escolha, por parte do agente, dos meios de actuação que facilitem a execução do crime (que tenham mais probabilidade de êxito).

Na estrutura valorativa do exemplo padrão da alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal encontra-se uma linha condutora que engloba, afinal, diversas manifestações de uma especial intensidade da vontade criminosa.

Qualquer das aludidas manifestações – agir com frieza de ânimo, agir com reflexão sobre os meios empregados, persistir na intenção de matar por mais de 24 horas – e outras estruturalmente análogas, v.g., num exemplo de escola, em certos casos, a persistência da intenção de matar por 23 horas, é, por si mesma, susceptível de indiciar um tipo de culpa agravado.

Ora, a acusação referia-se já à frieza de ânimo com que a recorrente agira e a fundamentação jurídica do acórdão da 1.ª instância – que a relação reiterou – demonstra que não é (ou não é apenas) na premeditação propriamente dita que radica a especial censurabilidade da actuação da recorrente.

Como se vê do seguinte passo da fundamentação:

«(…)

«No caso em apreço, a arguida, desde cedo, procurou alguma reserva quanto ao seu estado e não se mostrou especialmente cuidadosa no que respeita ao acompanhamento médico continuando sempre a sustentar um período de gestação diferente do que a ecografia permitia calcular; na consulta de 28.03.2011, a arguida não exibiu a referida ecografia nem as análises que disse ter feito, faltou à consulta marcada para o dia 02.05.2011, acabando por decidir desfazer-se do filho.

«No dia 11.05.2011, a arguida agiu, em execução da sua anterior decisão de matar o filho, de modo frio (logo após o nascimento, asfixiou-o dentro de um saco de plástico que encontrou na casa de banho), cautelosa (sem fazer barulho, ruídos ou apresentar queixumes), deliberado (sem qualquer piedade pela situação de desamparo do bebé e sem se deixar motivar pelo receio das consequências da sua conduta) e calmo (dizendo às colegas que não tinha nada, que eram apenas cólicas), o que demonstra a persistência da resolução já anteriormente assumida.

«Na verdade, a conduta da arguida traduz sangue frio, insensibilidade, indiferença e persistência na sua execução: conseguiu esconder o nascimento, suportou as dores e hemorragia, matou mesmo com pessoas próximo e pediu a carteira para guardar os sacos de plástico onde estava o corpo do filho levando-o de imediato para a bagageira do seu carro.

«Todo o comportamento da arguida denota uma tomada de posição pensada, com um mínimo de reflexão antecipada, amadurecida, uma previsão e predisposição no sentido de levar por diante a intenção de se ver livre do filho que trazia no ventre, o que corresponde a um comportamento revelador de firmeza, tenacidade e irrevogabilidade da resolução criminosa.

«A actuação da arguida espelha o resumo essencial desenhado pelo Senhor Conselheiro Pires da Graça: “actuar com serenidade, com o espírito límpido de emoções” num “modo de execução do facto tenaz e inexorável”.

«Nesta conformidade, consideramos que as circunstâncias descritas na matéria de facto provada, revelam especial censurabilidade e perversidade na actuação criminosa da arguida, que assim, praticou, o crime de homicídio qualificado por se verificarem todos os elementos objectivos e subjectivos dessa ilicitude criminal típica e punível, tendo agido com frieza de ânimo.

«*

«A arguida na defesa que apresentou, ao abrigo do disposto no artigo 359º do Código de Processo Penal, considera que ocorre alteração substancial dos factos descritos na acusação no que respeita ao facto de a arguida ter formulado o propósito de matar o filho na primeira semana de Maio de 2011 e ao facto de faltar à consulta marcada para 02.05 e nada dizer, pelo que não aceita que os mesmos sejam tomados em conta no processo.

«A acusação já imputava à arguida o preenchimento da alínea j) do nº 2 do artigo 132º e também já referia que a decisão havia sido tomada anteriormente; além disso, eram invocados e feitas afirmações respeitantes à frieza de ânimo concretizada especificamente no momento da execução do crime.

«Salvo o devido respeito por diferente entendimento, não se verifica qualquer alteração substancial dos factos pois o que há de diferente é uma mera concretização sendo que, mesmo sem tal, sempre se mostrava preenchido o exemplo padrão estabelecido naquela alínea.

«Na verdade, tal alteração não pode ser qualificada como “substancial” pois não tem por efeito a imputação à arguida “de um crime diverso” nem “a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”, ou seja fica excluída da definição plasmada na alínea f), do nº 1, do Código de Processo Penal.»

Por tudo isto, deve concluir-se que, relativamente aos factos que conferem substância ao exemplo-padrão da alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, não ocorreu uma alteração substancial dos factos.

6. Conhecimento oficioso dos vícios da decisão

6.1. O projecto de acórdão que não obteve vencimento continha uma apreciação oficiosa dos vícios da decisão.

A seguinte:

«2.2. Porque não estamos impedidos de, oficiosamente, verificar a ocorrência, ou não, dos vícios em questão, cumpre fazer as seguintes referências.

«Como a recorrente assinala, o acórdão recorrido aborda a impugnação da matéria de facto que foi feita por si a partir de fls. 70 v. É sobre esta decisão da Relação, e só sobre ela, que nos poderemos pronunciar, sem prejuízo das referências que aí [se] façam para a sentença da 1ª instância. E o escopo não é outro senão avaliar a sustentabilidade da convicção formada pela 1ª instância na medida em que foi corroborada pela Relação. Não, como parece pretender a recorrente, discutir mais uma vez, desta feita no STJ, os argumentos e contra-argumentos por si apresentados acerca do valor probatório dos indícios existentes. Porque essa seria uma tarefa que extravasa da função deste Tribunal em recurso que é de revista.

«Diremos, desde já, que a partir dos elementos de prova disponíveis e da experiência comum, a versão dos factos apresentada se mostra perfeitamente aceitável, sustentada, muito provável, em relação ao crime de homicídio qualificado e de profanação de cadáver (este último, aliás, insindicável nesta instância de recurso, como se reafirmará adiante, atenta a pena aplicada de 1 ano de prisão, nos termos do art. 400º, nº 1 al. f) do CPP).

«E tanto basta para que se tenha que rejeitar, a esse respeito, qualquer erro que tem que ser notório, não meramente possível mas percetível logo, na apreciação da prova.

«Do mesmo modo inexistem eventuais contradições na fundamentação, ao contrário do que pretende a recorrente, na conclusão 21. O que a este propósito o acórdão recorrido quis dizer, louvando-se na decisão de 1ª instância, foi que, se tivermos em conta os factos anteriores ao dia do crime, a ocultação do tempo verdadeiro de gravidez às colegas da arguida e à médica, o comportamento da arguida durante a visita de estudo de 2/5/2011, e a falta à consulta de 28/3/2011, deparamos com elementos coadjuvantes da formação da convicção do tribunal, segundo a qual a arguida quis matar o filho.

«Se lermos o que consta de fls. 70 v a 89 do acórdão recorrido (fls. 646 v dos autos e seguintes), vemos que, depois de tecer as considerações que entendeu pertinentes, sobre o que deve ser a tarefa da Relação em matéria de julgamento de facto, o acórdão abordou, em particular, cada um dos factos provados questionados pelo recurso da arguida (a começar no ponto 5), e explicou porque é que essa fora a opção da 1ª instância, a partir das provas que foi referindo.

«2.2.1. Poderíamos ficar por aqui.

«No entanto, pese a sua extensão, pela importância que assume na economia do presente recurso, como ilustração do que se acaba de dizer, para que fique clara a posição que assumimos de rejeição de qualquer vício da matéria de facto, transcreveremos a parte do acórdão recorrido que se reporta, neste contexto, à morte da vítima por asfixia, à imputação da morte à ação da arguida e à formulação do projeto de matar (fls. 651 e segs.):

«"(…) Em virtude de não ser possível, em termos periciais, definir a causa concreta da asfixia – causa da morte esta que não é questionada no presente recurso – o tribunal colectivo lançou mão da prova indiciária produzida – a qual, segundo o entendimento mais coevo da jurisprudência, quando devidamente valorada, permite fundamentar uma condenação([i]) –, tendo concluído através de prova indiciária que discriminou e analisou criticamente, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, que foi a arguida a provocar a asfixia do bebé.

«”Como se refere no Acórdão da Relação de Guimarães de 19/1/2009, dando nota da orientação da jurisprudência espanhola do Tribunal Constitucional e do Tribunal Supremo, “(...) a eficácia probatória da prova indiciária está dependente da verificação de quatro requisitos:

«”- Prova dos indícios: os indícios devem estar plenamente provados por meio de prova directa e não serem meras conjecturas ou suspeitas, por não ser possível construir certezas sobre simples probabilidades;

«”- Concorrência de uma pluralidade de indícios: (...) salvo em casos excepcionais, um único facto (indício) impede a formulação de uma convicção judicial com base na prova indiciária. Para além dessa pluralidade, exige-se ainda que os indícios sejam periféricos relativamente ao facto a provar, assim como estejam interligados com o facto nuclear carecido de prova e que não percam força pela presença de contraindícios que neutralizem a sua eficácia probatória;

«”- Raciocínio dedutivo: entre os indícios provados e os factos que deles se inferem deve existir um nexo preciso, directo, coerente, lógico e racional (…);

«”- Motivação da sentença: o tribunal deve explicitar na sentença o raciocínio em virtude do qual partindo dos indícios provados chega à conclusão da culpabilidade do arguido. Por isso, “a sentença baseada em indícios deve ter uma extensa e abundante motivação” (Francisco Pastor Alcoy, Prueba Indiciaria y Presuncion de Inocência, cit. pág. 63).

«”Em Itália, o art.º 192., n.º 2, do Código de Processo Penal Italiano estatui que «a existência de um facto não pode ser deduzida de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes”.

«”O tribunal colectivo entendeu – e bem – acolher estes valiosos subsídios, sujeitando a prova indiciária produzida ao crivo dos citados critérios de eficácia da mesma.

«”No caso vertente, os indícios recolhidos são graves, precisos e concordantes de molde a permitir inferir que o bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos plásticos que fechou, posto estarmos perante uma situação em que ocorrem dados indiciários de inquestionável credibilidade e especial relevo.

«”Como salienta a decisão recorrida, “[u]ma mulher que se encontra na casa de banho, em trabalho de parto, com dores e hemorragia, que responde às colegas que são apenas cólicas quando, do lado de fora, lhe perguntam se está bem e se precisa de ajuda, e depois sai sem dizer nada só pode pretender esconder o nascimento.

«”Uma mãe cujo filho tivesse morrido após o nascimento, contra a sua vontade e que pretendesse efectivamente ter para si o filho com vida, ao deparar-se, naquele envolvimento de dor pelo parto, de constrangimento pelo local, de memória por já ter sofrido um aborto involuntário e outra perda com hemorragias, laceração e internamento, com a manifestação de apoio das colegas, não resistia a clamar de dor pela perda do filho no momento do nascimento.

«”Uma mãe que suporta silenciosamente as lacerações, dores e hemorragia do parto, que corta o cordão umbilical com a tesoura que trazia das suas funções, que coloca o filho num saco de plástico, juntamente com a tesoura, papéis de um penso e papéis ensanguentados como se fosse lixo, que pede uma carteira onde guarda os sacos de plástico onde tinha fechado o filho, que sai da casa de banho sem dizer o que se passou e vai colocar a carteira com o filho na bagageira do seu carro só pode pretender esconder a morte que provocou ao filho.”

«”Acrescenta a decisão recorrida perante o contraditório da arguida:

«”A arguida afirma que não matou o filho e que o colocou nos sacos de plástico porque queria ficar com ele para si para poder estar com ele.

«”O comportamento da arguida antes, durante e depois demonstra exactamente o contrário.

«”Antes do dia 11.05.2011: a arguida havia tido problemas com anterior gravidez, sabia da gravidez desde Janeiro, sempre procurou situar o período de gestação dentro das 15 - 16 semanas, não teve qualquer cuidado especial, na consulta de 28.03.2011 insistiu com a médica numa idade de gestação diversa daquela que a ecografia permitia calcular, chegou a negar a colegas que estava grávida, só o admitiu na visita de estudo depois de se mostrar cansada e com choro, sem dizer qual o tempo de gestação e ainda faltou à consulta marcada para o dia 02.05.2011.

«”Na altura dos factos, na escola: não pediu ajuda, disse que eram apenas cólicas, nada referiu quanto ao nascimento, actuou em silêncio, colocou o bebé nos sacos de plástico juntamente com a tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados fechando-os com um nó e meteu dentro do outro saco “Campolargo”, pediu a sua carteira referindo apenas que necessitava de um penso, guardou os sacos na mala e foi colocar na bagageira, pedindo para lhe levarem o carro a casa, quando perguntada pelo telefonema do INEM nada disse acerca do nascimento e voltou a colocar a gestação nas 15 semanas (quando já sabia há muito tempo que tal não era verdade).

«”Depois: no hospital continuou a insistir com as 15 semanas de gestação mesmo quando confrontada pela médica, nada disse ao marido do que ocorrera nem do que fizera ao corpo do bebé mesmo durante os dois dias em que esteve internada.

«”Temos por certo que o marido não sabia o tempo de gestação; na verdade, a reacção do marido no hospital mostra que ele desconhecia tão avançado período de gestação porque aceitou o choro da mulher sem questionar o que teria acontecido pois que se parecia com uma “repetição de 2008”; só por ter sido convencido de menor tempo de gestão e de que tinha sido aborto espontâneo é que não se preocupou em tratar de nenhum assunto relacionado com o bebé, diferentemente do que fez quando teve conhecimento de que o mesmo se encontrava na mala depois de encontrado pela cunhada. Fica completamente afastada a possibilidade de o marido já antes saber que o corpo do bebé se encontrava dentro do carro, pois se tal acontecesse não autorizaria a cunhada Marion Cova a ir lá buscar as cadeiras.

«”O facto de o marido não saber a idade da gestação também aponta no sentido de que arguida queria desfazer-se do filho de modo a parecer aborto espontâneo.

«”Se a arguida fosse surpreendida pela morte do bebé era incapaz de calar a dor e o desespero que, seguramente, teria partilhado com as pessoas que estavam próximas, fosse na escola, na ambulância, no hospital e, especialmente, com o marido.

«”Se o bebé, tendo nascido com vida, não tivesse sido morto pela arguida esta não seria capaz de calar a revolta, a frustração, a dor de coração, a mágoa; nenhum motivo a levaria ao silêncio, à desculpa, ao desvio e ao esconder do nascimento; indiscutivelmente que teria que soar uma reacção de dor e mágoa.

«”E o que fez a arguida? Procurou esconder tudo. Note-se que a arguida disse em audiência de julgamento, por várias vezes, que sentiu o corpo “expelir algo”, pretendendo insinuar que foi um acto simples, mas as lacerações que apresentava mostram que não foi “algo” assim tão singelo pois correspondia a um corpo com 53 centímetros de comprimento e pesando 3.550,00 gramas.

«”A arguida continuou, depois, a insistir nas 15 semanas de gravidez, na ambulância e na urgência do hospital mesmo quando confrontada com a impossibilidade das suas afirmações e apresentando-se tranquila, normal e respondendo às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa como testemunhou a médica que a assistiu.

«”Quando o marido a visitou no hospital escondeu-se no choro mas nada lhe disse durante os dois dias de internamento.

«”Perante este comportamento o que se pode concluir acerca da actuação, motivação e intenção da arguida?

«”A arguida actuou procurando fazer crer que a gravidez tinha um tempo menor para fazer desaparecer o bebé; a arguida, que até já tinha a experiência de como estas situações se processam (o aborto por mal formação do feto e a situação do episódio de urgência de 2008) não consegue explicar este seu comportamento.

«”A arguida estava “preparada” para enfrentar aquela situação, já tinha passado por “dois abortos” e tinha dois filhos de 4 e 9 anos de idade pelo que já não era a primeira vez que ia ter um filho.

«”Sabia que camuflando o tempo de gravidez tinha possibilidades de a sua actuação não ser descoberta.

«(…)

«”A única explicação que a arguida dá para o seu comportamento é a vontade de ficar com o bebé.

«”Isto não tem qualquer cabimento e é logo afastado pela própria actuação da arguida: se ela quisesse guardar o bebé para si não o colocava no saco de plástico retirado do lixo nem depois o juntava com lixo (tesoura, invólucro e papel ensanguentado) – não há coerência entre o sentimento que procura invocar e a reacção de uma mãe naquele contexto; também a arguida mente quando diz que teve o filho ao colo: se a arguida tivesse estado com o corpo do filho ao colo a roupa teria ficado com marcas; ora, a arguida não mudou de roupa e apenas lhe foi visto sangue nas calças. Se tivesse estado com o corpo do bebé ao colo teriam ficado marcas, pelo menos de sangue, que seriam vistas pelas pessoas que estiveram com ela quando saiu da casa de banho e, no hospital, o olhar treinado da médica não deixaria de apurar tais vestígios face à estranha insistência da arguida em negar o parto recente de um bebé de termo.

«”A arguida não apresentou uma explicação coerente e plausível para o seu comportamento seja durante o nascimento da criança seja posteriormente.

«”Antes pelo contrário, a justificação que convocou não tem sentido e é desmentida pela sua própria actuação.

«”O comportamento da arguida só pode assentar numa vontade/necessidade de esconder algo. E isso só pode ser a sua acção de matar o filho. Só tendo sido a arguida a provocar a morte do filho por asfixia dentro do saco de plástico dá coerência ao seu comportamento.

«”Todos os aludidos indícios apontam nesse sentido, nada os contraria e não se consegue vislumbrar qualquer outra possibilidade efectiva de os factos terem ocorrido de modo diferente.

«”E nem se diga que se a arguida quisesse matar o filho não teria ficado na casa de banho da escola. Com efeito, o comportamento da arguida

repare-se no esforço que certamente constituiu a deslocação ao carro para deixar a carteira com o corpo do bebé

mostra que se a mesma admitisse a possibilidade de o filho estar prestes a nascer certamente não teria ficado na escola.

«”De todo o modo, para além disso, o seu plano de actuação apenas falhou porque não controlou o tempo que ficou internada nem a deslocação da cunhada ao seu carro (esse é o verdadeiro sentido da expressão que a arguida trouxe para a audiência de julgamento na re-inquirição: “perdeu o controlo da situação” depois de o ter colocado na mala do carro e seguido para o hospital).

«”Aliás, saliente-se o facto de a arguida naquelas circunstâncias ainda ter o cuidado de pedir para lhe levarem o carro a casa; com hemorragias, com lacerações, com dores e depois de um parto naquelas condições ainda tem força para se preocupar em salvaguardar o “cofre” onde guardou os sacos de lixo com o corpo do filho.

«”Eis o resumo: tendo o bebé nascido, se a arguida não lhe tivesse provocado a morte, esta teria necessariamente exteriorizado e comunicado aos demais essa morte; a arguida, sendo mãe, só cala e esconde porque foi ela a causadora, por sua vontade, dessa morte.

«”Ora, a partir de tais dados indiciários, perante o contraditório, as regras da experiência comum e da lógica impõem que se conclua, como concluiu o tribunal colectivo, que o bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou.

«”Quanto aos pontos 29 e 30 dos factos provados o tribunal colectivo lançou igualmente mão da prova indiciária produzida.

«”A este respeito salienta a decisão recorrida:

«”No que respeita ao momento em que a arguida formulou o propósito de matar o filho, o seu comportamento na visita de estudo, a falta à consulta que lhe tinha sido marcada sem justificar, mostra que, seguramente, desde essa semana, estava decidida a desfazer-se do filho.

«”Por isso se pode concluir que o modo como a arguida colocou o corpo num saco de lixo com objectos de lixo mostra que não o queria para si mas sim para o encaminhar de maneira a não ser encontrado.

«”Por essa razão, também, nem sequer deixou no balde do lixo da casa de banho os papéis ensanguentados pois ainda acreditava que nada seria descoberto, colocou-os juntamente com o corpo do filho.

«”Ora, essa ânsia de ocultar tudo e não deixar vestígios só pode compaginar-se com uma actuação direccionada voluntariamente para a morte do filho.

«”E essa morte foi produzida por asfixia.

«”Essa asfixia não resultou das escamas de queratina nem do líquido amniótico. Se tal tivesse ocorrido a arguida não teria agido do modo como o fez tal como já se explicitou.

«”Tal asfixia só pode ter ocorrido dentro do saco de plástico ficando, assim, o corpo sem quaisquer marcas.

«”A maneira como acondicionou o corpo

dentro dos sacos do lixo e acompanhado com objectos que, certamente, não queria guardar para “ter consigo”

o silêncio que sempre manteve durante os dois dias em que esteve hospitalizada

sabendo onde o mesmo estava e em que condições, mostram que a arguida apenas esperava o momento oportuno para se desfazer do corpo do filho.

«”Este é o percurso lógico que levou o tribunal a afirmar que pelo menos desde a primeira semana de Maio de 2011, a arguida já tinha formulado o propósito de matar aquele seu filho (facto 29) e que a mesma ao colocar o corpo do filho na bagageira do carro pretendia, depois, fazê-lo desaparecer por forma a não mais ser encontrado (facto 30).”

«”No que respeita ao ponto 31 dos factos provados baseou-se o tribunal colectivo no depoimento da testemunha BB, a qual descreveu como encontrou o corpo do bebé dentro da bagageira do carro.

«”O ponto 34 dos factos provados assenta na circunstância “de a arguida se apresentar em condições de se determinar na sua actuação sem qualquer constrangimento e sabendo o que fazia e com capacidade para representar as consequências dos seus actos; a arguida não põe em causa essas suas capacidades e as pessoas que com ela se cruzaram desde a escola ao hospital dizem que ela, nesse âmbito se mostrava normal”.

«”O ponto 47 dos factos provados baseou-se “para além da falta de qualquer expressividade facial ou corporal nesse sentido”, na circunstância de a arguida “ainda não ter interiorizado a gravidade do seu comportamento a ponto de continuar a negá-lo, procurando, assim, eximir-se à responsabilização pelos seus actos e levar a decisão do tribunal num sentido diverso do efectivamente ocorrido, sendo que tal é do seu conhecimento íntimo”.

«”Como resulta da análise da motivação de facto acima transcrita, a decisão do tribunal colectivo relativamente à matéria de facto provada sob os nºs 5, 10, 28, 29, 30, 31, 34 e 47 encontra-se devidamente fundamentada, expondo de forma clara e segura as razões que fundamentam a sua opção, justificando os motivos que levaram a dar credibilidade à versão dos factos constante da acusação, permitindo aos sujeitos processuais e a este tribunal de recurso proceder ao exame do processo lógico ou racional que subjaz à convicção do julgador.

«”Através da motivação da decisão da matéria de facto constante do acórdão recorrido fica-se ciente do percurso efectuado pelos julgadores onde seguramente a racionalidade se impõe mas onde a livre convicção se afirma com apelo ao que a imediação e a oralidade, e só elas, conseguem conceber, espelhando aquela decisão o confronto crítico das versões dos factos, explicitando o resultado desse confronto e justificando a convicção formada quanto à matéria em causa de forma lógica e de acordo com as regras da experiência comum.

«”Assim, não se evidenciando qualquer afrontamento às regras da experiência comum, ou qualquer apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, fundada em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis, nenhuma censura merece o juízo valorativo acolhido em 1ª instância em relação aos pontos 5, 10, 28, 29, 30, 31, 34 e 47 dos factos provados.(…).»

6.2. Foi, justamente, a respeito desta apreciação oficiosa dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP que se verificou a dissensão, formando-se maioria no sentido de que a matéria de facto enferma, efectivamente, de verdadeira insuficiência para a decisão de direito.

Fique, desde já, claro que não é na dimensão da imputação à recorrente da prática de factos que preenchem o tipo objectivo e o tipo subjectivo do homicídio doloso que ela se manifesta.

No aspecto fulcral de a recorrente, dolosamente, ter causado a morte do filho, recém-nascido, por asfixia, nenhuma reserva nos suscita a matéria de facto fixada pelas instâncias.

As nossas objecções colocam-se quanto à falta de averiguação do estado emocional e psíquico da recorrente durante a gravidez e, mesmo, no momento da prática do crime, com repercussão, como decorrência dessa falha, no próprio plano da qualificação do homicídio.

Passamos a explicar-nos.

A recorrente é uma mulher madura, com 40 anos de idade à data dos factos, casada, mãe de dois filhos, de 9 e 4 anos de idade, também à data dos factos, dedicada ao marido e aos filhos e considerada uma boa mãe [factos provados 43 e 39].

É uma mulher instruída, licenciada em Formação de Professores, professora de profissão e especialmente vocacionada para o exigente ensino de crianças, uma vez que é professora do 1.º ciclo, leccionando aulas de apoio a alunos com necessidades educativas especiais [factos provados 40 e 41].

Goza de uma situação económica confortável [factos provados 40 e 41].

Estas condições pessoais da recorrente suscitam imediatamente a interrogação sobre os motivos da acção dela de matar, nas circunstâncias em que o fez, o filho recém-nascido.

Não se questiona que a recorrente estivesse decidida a não ter aquele filho [muito embora por decisão fundada em razões puramente subjectivas pois, na situação pessoal da recorrente, não se encontram factores que fossem de molde a condicionar a “aceitação” de mais um filho].

Suscita, porém, alguma perplexidade que não tivesse interrompido a gravidez [não poderia ignorar essa opção].

Claro que a hipótese de interromper a gravidez, por opção própria, poderia ter sido prejudicada por a recorrente só ter tido, tardiamente, conhecimento de que se encontrava grávida [em Janeiro de 2011, estando convencida ou, pelo menos, isso transmitiu, na consulta de 28 de Março, que só tivera conhecimento da gravidez aos cinco meses – factos provados n.os 1 e 2].

Mas também esse conhecimento da gravidez, por parte da recorrente, só aos cinco meses de gestação – e pelo facto provado n.º 1 ele foi, afinal, dado por adquirido – causa alguma estranheza. A recorrente é uma mulher com experiência anterior, de situações de gravidez [duas bem sucedidas e outra, a descrita no ponto 48 dos factos provados (referindo-se, ainda, a fundamentação a um aborto por mal formação do feto)], não se mostrando, por isso, razoável, de acordo com as regras da experiência comum, que a recorrente tivesse tão pouca percepção do seu próprio corpo que só viesse a ter conhecimento da gravidez aos cinco meses de gestação.

Todavia, ainda que assim tivesse sido, não se encontra qualquer explicação para o facto de ter ocultado a gravidez das pessoas com quem trabalhava na escola [facto provado n.º 6] e de o próprio marido não saber o tempo de gestação [como se afirma na fundamentação da decisão de facto, em ponto transcrito no projecto que não logrou vencimento (“temos por certo que o marido não sabia o tempo da gestação”)].

Sem prejuízo de não se apresentar objectivamente fácil [não curamos, aqui, dos aspectos psicológicos] dissimular uma gravidez das colegas e pessoal da escola praticamente até ao seu termo [recorde-se que a recorrente manteve reserva da gravidez até princípios de Maio (facto provado n.º 6), vindo a criança, com 53 centímetros de comprimento e 3,550 Kg a nascer no dia 11 de Maio (facto provado n.º 12)], não se encontra qualquer explicação logicamente aceitável para o ter feito, a não ser a pré-existência de um esboçado projecto de impedir o nascimento com vida daquele seu filho ou, mesmo, de o matar, após o nascimento.

Mas, se assim era, não há congruência com os factos de se submeter a consultas [pelo menos a de 28 de Março – facto provado n.º 2] e a exames médicos [a ecografia obstétrica realizada em 19 de Abril, em que foi calculada a idade gestacional média de 36 semanas (facto provado n.º 4)]. Tanto mais quanto esta ecografia viria a constituir a “prova” irrefutável do tempo de gestação, pois, fosse qual fosse a concretização que a recorrente viesse a dar a tal esboçado projecto, não poderia desconhecer [consideramos, aqui, o seu nível cultural e experiência de vida] que esse aspecto seria sujeito a escrutínio (dos médicos, da polícia ou até mesmo da própria família chegada).

Deu-se como provado que “Desde data não concretamente apurada mas seguramente situada em dia da primeira semana de Maio de 2011, a arguida já tinha formulado o propósito de matar aquele seu filho» [facto provado n.º 29].

Não parece que este facto consinta outra leitura que não seja a de que a recorrente só formulou o propósito de matar o filho na primeira semana de Maio, isto é, precisamente no período em que revelou às colegas e pessoal da escola que se encontrava grávida.

Esta concretização temporal da decisão de matar não só não se mostra em adequada sintonia com o anterior comportamento da recorrente de ocultar a gravidez, desde que dela tomou conhecimento às pessoas com quem trabalhava, e de não dar conta ao marido do período de gestação (o qual, nos termos da própria fundamentação, antes transcrita, não parece ter-se preocupado excessivamente com isso), mas também aparece “desligada” do contexto dos restantes factos provados. Indagando-se, na fundamentação, as razões de ter sido estabelecida, vê-se que resulta do comportamento na visita de estudo (mostrar-se cansada e chorosa) e na falta à consulta que lhe tinha sido marcada para o dia 2 de Maio.

As razões invocadas para a concretização temporal da decisão da recorrente de matar o filho mostram-se contraditórias entre si. Analisando-se, com efeito, toda a motivação da decisão de facto da 1.ª instância – que a relação fez sua, embora não a transcrevesse integralmente –, verifica-se que a tal visita de estudo ocorreu, justamente, no dia 2 de Maio [uma segunda-feira], segundo a referência ao depoimento da colega da recorrente, M..., pelo que, à falta de esclarecimento desse ponto, é imediatamente de questionar que a recorrente pudesse estar presente na visita de estudo e comparecer à consulta, tanto por incompatibilidade de horários como, até, pelas próprias condições físicas e psicológicas da recorrente [que já na visita de estudo se mostrava cansada e chorosa].

Por outro lado, e mais uma vez tendo em mente o nível de instrução da requerente, a sua experiência de vida e as vivências de partos e de abortos anteriores, não se apresenta compreensível que a recorrente, com um propósito formado de matar o filho desde a primeira semana de Maio, sabendo, pela ecografia de 19 de Abril do período de gestação, não procurasse “proteger-se” de modo a ter o parto em condições de recato e facilitadoras de o ocultar.

Na verdade, não se apresenta adequadamente compatível com uma decisão de matar tomada com antecedência que a recorrente continuasse com a sua vida normal de trabalho, correndo o risco de ser surpreendida com o início do trabalho de parto em condições adversas [entendidas estas como as não propícias à dissimulação do nascimento], como veio a acontecer.

Por fim, toda a acção da recorrente, durante e imediatamente após o parto, ocultando estoicamente o seu próprio sofrimento, causando a morte do recém nascido, por asfixia, ao metê-lo em sacos de plástico e tratando-o como “lixo”, de que se “queria” desfazer, poderá ser entendida como demonstração de sangue frio, insensibilidade, cautela e calma, como as instâncias concluíram, mas dificilmente pode ser “compreendida” sem a interferência de factores emocionais e psíquicos na determinação para o acto.

A personalidade da recorrente que emerge da “normalidade” da sua vida familiar e profissional e a ausência de motivos para o acto, com que as instâncias passivamente se conformaram, reclamam uma ulterior indagação no sentido do esclarecimento, na medida do que for possível, do estado emocional e psíquico da recorrente ao longo da gravidez, durante e logo após o parto, e da existência de factores que, tanto endogenamente como exogenamente, a podem ter condicionado.

A falta desse esclarecimento conforma uma verdadeira insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porque impede um juízo informado sobre o grau de culpa da recorrente pelo crime.

Revela-se, pois, imprescindível, o auxílio de parecer pericial – perícia psiquiátrica, com possível participação de especialistas em psicologia – em ordem ao esclarecimento da motivação da recorrente, do seu estado emocional e psíquico durante a gravidez e o parto e da existência de factores que a podem ter condicionado à prática do facto.

Nada disto implica qualquer suposição de inimputabilidade ou imputabilidade diminuída da recorrente ou ter ela agido sob a influência perturbadora do parto, para efeitos do artigo 136.º do CP. O que se pretende é evitar que o crime, com a matéria de facto fixada pelas instâncias, permaneça na sombra da incompreensibilidade.

E, neste ponto, sem que com isso se esteja a querer apontar qualquer solução jurídica mas tão só a evidenciar a complexidade da matéria e a imprescindibilidade do auxílio de parecer pericial, será de destacar a controvérsia a respeito da compatibilidade, ou não, da acção sob influência perturbadora do parto com a premeditação.

Para Paulo Pinto de Albuquerque[9] a acção sob a influência do parto não é compatível com a premeditação porque a «premeditação supõe precisamente o distanciamento emocional, o cálculo criminoso, a preparação psicológica do agente que são estranhos à perturbação sentida em virtude do parto».

Contra, Figueiredo Dias / Nuno Brandão[10] afirmando não ser absolutamente incompatível concluir-se ter a morte ocorrido sob a influência do parto, apesar de simultaneamente se ter provado que a mãe actuou de modo consciente ou mesmo premeditado. «Não será de excluir que a prévia reflexão ou preparação da morte possa constituir elemento indiciador de que a mãe não foi dominada por um transtorno relacionado com o parto. Mas não deve ignorar-se que frequentemente a morte é precedida por sentimentos de negação ou rejeição da gravidez, por vezes acompanhados pela ocultação da gestação e mais tarde do parto, conduzindo a uma predisposição para uma futura acção homicida. Se essa repulsa for actualizada ou potenciada pelo parto, como também não raro sucede (manifestada, v. g. em psicoses ou alucinações dissociativas – lcf. Margaret Spinelli, Neonaticide in: Infanticide cit. 105 ss.) evando a mãe a matar o recém-nascido, não parece então haver razão para negar a aplicação do preceito.»

Poderá pecar por tardia a tentativa de esclarecer a motivação do crime e as condições de determinação da recorrente para a sua prática, já não se logrando, agora, todo o esclarecimento pretendido. Todavia, no plano da justiça da decisão, o risco do insucesso não deve ser razão para uma desistência antecipada de prova pericial ainda possível.

III

Assim, como decorre de tudo o que vem de ser exposto, concluímos que a matéria de facto está afectada pelo vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP) por falta de esclarecimento, na medida do que for possível, da motivação da recorrente, do estado emocional e psíquico da recorrente ao longo da gravidez, durante e logo após o parto, e da existência de factores que, tanto endogenamente como exogenamente, a podem ter condicionado à prática do crime.

Determinamos, por isso, nos termos do artigo 426.º, n.os 1 e 2, do CPP, o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente a esse esclarecimento, com o auxílio de parecer pericial e, eventualmente, se tal se mostrar necessário, audição dos peritos e de outras pessoas no novo julgamento.

Não é devida tributação.

Supremo Tribunal de Justiça, 26/11/2015

Isabel Pais Martins (relatora por vencimento)

Souto de Moura (com voto de vencido, por entender que, sem rejeitar que possa haver aspectos da factualidade não esclarecidos como se gostaria, o que interessa é saber se, aquilo que se apurou, é suficiente para se ter por fundada, coerente e verosímil aos olhos do comum do mortais, a versão dos factos que foi apresentada. Não compete a este STJ refazer um novo julgamento de facto, porque aquilo que está ao nosso alcance será, tão só, a expensas da decisão ela mesma, vislumbrar vícios que impeçam a decisão de direito, o que não sucede no caso concreto).

Santos Carvalho (Presidente da secção com voto de desempate)

[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.

[2] A exemplo do que tantas vezes temos feito.

[3] Neste sentido, v. g. os acórdãos deste Tribunal, de 12/05/2011 (processo n.º 7761/05.9TDPRT.P1.S1), de 09/06/2011 (processo n.º 4095/07.8TDPRT.P1.S1) e de 11/07/2013 (processo n.º 631/06.5TAEPS.G1.S1), os últimos relatados pela, agora, relatora, e, ainda da relatora, as decisões sumárias de 26/09/2013 (processo n.º1311/04.1PIPRT.P1.S1) e de 24/10/2013 (processo n.º 789/10.9JACBR.C1.S1).

[4] Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 11 ao artigo 400.º, p. 1046.

[5] No acórdão n.º 649/2009.

[6] Acórdão n.º 590/2012, de 05/12/2012.

[7] Como se escreveu, v.g., no acórdão deste Tribunal de 13/02/2008 (processo n.º 2696/07 – 5.ª secção), em fundamentação retomada, por exemplo, no acórdão deste Tribunal, de 09/06/2011 (processo n.º 4095/07.8PPRT.P1.S1), relatado pela, agora, relatora

[8] Assim, Oliveira Mendes, em comentário ao artigo 379.º do CPP, in Código comentado cit., p. 1182.

[9] Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 10 ao artigo 136.º, p. 422.

[10] Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, em anotação ao artigo 136.º, § 13, pp. 172-173.