Cumpre decidir
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
- 1.O arguido e a ofendida BB viveram juntos como se de marido e mulher se tratassem, residindo na ....
- 2.Deste relacionamento amoroso nasceu no dia .... uma filha, de nome CC.
- 3.No dia 12.02.2014, apesar de estarem separados e de dormirem em quartos distintos, o arguido e a ofendida continuavam a residir na mesma casa.
- 4.Nesse dia, pelas 06H45, o arguido deslocou-se ao quarto do casal, onde dormia a ofendida. Aí chegado e ao ver que a mesma ainda se encontrava deitada, o arguido disse à ofendida o seguinte: "Amor! Está na hora. Vais trabalhar?".
- 5.Logo, a ofendida respondeu-lhe: "Não me chames amor. Metes-me nojo, seu filho da puta!".
- 6.Imediatamente, o arguido pegou numa pistola semiautomática, de marca Tanfoglio, de modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente transformada/adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 Auto na designação anglo-americana), sem número de série visível, de origem italiana, apresentando as falsas inscrições "ASTRA CAL 6.35", municiada com cinco munições, de calibre 6,35 Browning, da sua propriedade, que se encontrava no interior da mesa-de-cabeceira colocada naquele quarto, e encostou-a à cabeça da ofendida, que continuava deitada na cama e com a cabeça apoiada na almofada.
- 7.A seguir, o arguido efectuou um disparo com a referida arma, o qual atingiu a cabeça da ofendida.
- 8.Em consequência das lesões crânio-encefálicas sofridas, a ofendida veio a falecer no Hospital Garcia de Orta, no dia 13.02.2014, pelas 17:18.
- 9.Da actuação do arguido resultaram para a ofendida as lesões descritas no relatório de autópsia de fls. 203 a 205, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, nomeadamente: "Hábito Externo: cadáver de individuo do sexo feminino de idade aparente semelhante à idade real com livores cadavéricos já fixados e próprios da posição de decúbito dorsal. Rigidez forte. Conjuntivas coradas. Ferida irregular em formato de estrela junto do pavilhão auricular direito com 1 cm de diâmetro (porta de entrada - fig n° 1) e suturada com 3 pontos de seda. Ferida operatória torácico¬abdominal com 70 cm de comprimento. Hábito Interno: Autópsia do crânio e pescoço: Orifício de entrada com 5 mm de diâmetro na escama do temporal direito (fig 2). Hemorragia subaracnoídea e subdural. Laceração traumática do lobo temporal direito, Hemorragia dos ventrículos laterais. Laceração traumática do lobo parietal esquerdo (Fig 3). Orifício de saída na região parietal esquerda com 1 cm de diâmetro (Fig n.º 4), encontrando-se uma bala na região epicraniana adjacente ao orifício de saída. Autópsia do tórax - Pulmões congestionados com petéquias subpleurais. Coração sem alterações morfológicas. Autópsia do abdómen: ausente por recolha. Baço ausente para recolha. Estômago vazio. Rins ausentes por recolha".
- 10.As lesões traumáticas acima descritas foram causa directa e necessária da morte da ofendida.
- 11.O arguido agiu da forma descrita, com o propósito deliberado e intencional de tirar a vida à ofendida, facto que logrou conseguir.
- 12.O arguido sabia que ao dar um tiro na cabeça da ofendida, sua ex-companheira e mãe da sua filha CC, levava a que ocorressem lesões susceptíveis de provocar-lhe a morte, mas tal não o impediu de o fazer.
- 13.Sabia, por isso, que o uso da pistola diminuía as capacidades de defesa da ofendida, colocando-o na impossibilidade de reagir.
- 14.O arguido efectuou os disparos quando a ofendida estava deitada na cama e com a cabeça apoiada na almofada.
- 15.O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, ciente que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
- 16.O arguido não praticou anteriormente qualquer facto pelo qual tenha sido criminalmente punido.
- 17.O arguido constituiu 3 uniões de facto, das quais tem 4 filhos, com 35, 33, 28 e 3 anos de idade. Conheceu BB em 2006, e viveu em união de facto com ela durante 8 anos. Os dois encontravam-se laboralmente activos como operários fabris, trabalhando na mesma empresa desde Setembro de 2013.
- 18.O arguido mantém uma relação afectiva com as suas filhas e irmãs, que o visitam regularmente no estabelecimento prisional.
- 19.No discurso do arguido perpassa desespero, relacionado com os factos e com a sua situação jurídico-penal, com ideação suicida.
- 20.Cerca de 4 meses antes dos factos o arguido passou por um período de depressão, devido ao falecimento da sua mãe.
- 21.À data dos factos o arguido tinha permanentemente a convicção de que a ofendida o traía e tinha outra relação.
- 22.A assistente, mãe da falecida BB, levou o corpo da sua filha para ser sepultada na sua terra natal, na Roménia.
A esses factos provados temos que acrescentar que o recorrente confessou no essencial os factos, facto que o Tribunal recorrido considerou na determinação da pena concreta mas não incluiu na lista dos factos provados.
I
Em causa no caso vertente a punição do recorrente pela prática de homicídio qualificado previsto e punido pelos artigos 131º e 132º, nºs 1, 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 15 anos de prisão, e no cúmulo dessa pena com a de 2 anos de prisão que lhe foi aplicada, como autor de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.
É patente do recurso interposto o objectivo de colocar em crise a medida da pena em relação a qualquer uma das infracções referidas o que, presume-se, conduziria a uma alteração da pena conjunta encontrada em função daquelas parcelares. Na génese do recurso encontra-se a peculiaridade da situação em que estão em causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta.
No que concerne, e como bem se refere na decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 19-11-2009, é o artº 432º do CPP que define a recorribilidade das decisões penais para o Supremo Tribunal de Justiça. De forma directa, nas alíneas a), c) e d), do seu nº 1; de modo indirecto, na alínea b) do mesmo número, através da referência às decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do nº 1 do artº 400º.
Estando aqui em causa um recurso interposto de um acórdão de um tribunal da relação proferido em recurso, perante um recurso em segundo grau, portanto, a norma a ter em conta é a daquela alínea b) – “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça … b) das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º”.
No caso concreto o Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a pena conjunta bem como as penas parcelares. Como assim, a hipótese vertente convoca a alínea b) do nº 1 do artº 432º que nos remete para a alínea f) do nº 1 do artº 400º. A Lei nº 48/07 alterou substantivamente esta disposição legal: se antes, era a pena aplicável o pressuposto (um dos pressupostos) da (ir)recorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, agora esse pressuposto passou a ser o da pena concretamente aplicada.
No caso de concurso de crimes pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes, como o é, também, a pena conjunta. Assim, nesta hipótese só são recorríveis as decisões das relações que, incidindo sobre cada um dos crimes e correspondentes penas parcelares, ou sobre a pena conjunta, apliquem e confirmem pena de prisão superior a 8 anos.
Face às disposições citadas, não é admissível o recurso interposto no que concerne à pena aplicada pela prática do crime de detenção de arma previsto e punido nos termos referidos.
II
Apelando incorrectamente para a existência dum vício previsto no artigo 410 do Código de Processo Penal o recorrente pretende colocar em causa a existência da intenção de matar.
Assim, relembrando conceitos por demais sedimentados, em relação ao invocado vício da sentença, importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no referido normativo são vícios da decisão, e não de julgamento. Naquela disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.
Consubstancia-se aquele recurso numa revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal. Uma coisa é a patologia de que enferma a sentença, abrangida por aquele normativo e outra a discordância em relação à forma como se formou a convicção do julgador
Não é tarefa da competência deste Supremo Tribunal verificar da correcção da avaliação da prova feita pelo Tribunal da Relação. Como se disse, e resulta da natureza de recurso de revista ampliada, neste apenas se convoca a forma como foi construída a decisão como afirmação coerente e lógica decorrente de um juízo de subsunção, ou seja, que a mesma não enferma de vícios que a comprometam.
No caso concreto o recorrente não aponta qualquer vício na construção da decisão, mas única e simplesmente discorda da forma como se consideraram provados os factos.
Relativamente á impugnação da matéria de facto impõe-se a reafirmação do princípio de que o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista por excelência - art. 434.º do Código de Processo Penal – saindo fora do âmbito dos seus poderes de cognição a apreciação da matéria de facto. Na verdade, se é certo que os vícios da matéria de facto - artigo 410.º, n.º 2, do mesmo Código - são de conhecimento oficioso, e podem sempre constituir objecto de recurso, tal só pode acontecer relativamente ao acórdão recorrido, ou seja, o Acórdão do Tribunal da Relação.
A decisão deste Tribunal sobre a alegação da existência de vícios da matéria de facto ocorridos na decisão da primeira instância tem de tomar-se por definitivamente assente como é jurisprudência uniforme. Saliente-se, ainda, que o reexame pelo Supremo Tribunal de Justiça exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados.
Partindo de tal pressuposto importa avançar na procura da definição de matéria de facto por contraposição à matéria de direito referindo que matéria de facto e matéria de direito são questões de alguma dificuldade de destrinça. Sem embargo o eixo diferenciador já foi por diversas vezes apreciado em sede doutrinária e de forma convergente.
Assim, para o Prof. Paulo Cunha o critério geral para distinguir a matéria de facto da matéria de direito é o seguinte: há matéria de direito sempre que, para se chegar a uma solução há a necessidade de recorrer a uma disposição legal- ainda que se trate de uma simples palavra da lei; há matéria de facto quando o apuramento das realidades se faz todo à margem da aplicação directa da lei, por averiguação de factos cuja existência ou não existência não depende de nenhuma norma jurídica. Por outras palavras: deve afirmar-se que é de direito tudo aquilo- todos aqueles pontos- cuja averiguação dependa do entendimento a dar a normas legais seja qual for espécie destas. Sempre que se discuta ou possa discutir a observância ou violação duma disposição legal estaremos diante de matéria de direito; no caso contrário diante de matéria de facto.
E em nota de pé de página conclui aquele Mestre que “Note-se que é preciso não confundir isto com o facto de que toda e qualquer averiguação de factos, por mais ajurídica que seja, se realiza por meio de processos regulados e prescritos na lei. Tal circunstância não interessa. Quando dizemos que há matéria de direito sempre que para se chegar a uma solução temos de recorrer a uma disposição legal, referimo-nos apenas às disposições legais que determinam a solução, e não às disposições legais que regulam a actividade por meio da qual se chega a uma solução.>>[1]
Para o Professor Alberto dos Reis “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior ; é questão de direito tudo o que respeita á interpretação e aplicação da lei. Reduzido o problema á sua maior simplicidade a fórmula é esta:
a)-É questão de facto determinar o que aconteceu.
b)-É questão de direito determinar o que quer a lei, ou seja a lei substantiva, ou seja a lei do processo. [2]
Aplicando o critério exposto ao caso vertente é manifesto que a pretensão do recorrente se situa na alteração da matéria de facto. A lógica da sua argumentação centra-se na circunstância de que nunca teve intenção de matar a ofendida uma vez que o crime de homicídio praticado pelo arguido não foi intencional, não houve premeditação, resultou antes de um momento de descontrole momentâneo do arguido.
Independentemente da incongruência intrínseca de tal afirmação pois que se confunde conceitos do domínio da culpa (intenção de matar) com elementos do tipo de ilicitude o certo é que desde logo não é permitido a este Supremo Tribunal alterar a matéria de facto dada por assente na decisão recorrida.
Como se referiu a afirmação da intenção da intenção de matar pelo recorrente encerra uma conclusão sobre um facto que, exceptuando a hipótese de erro nas premissa ou na lógica que a anima, não é susceptível de ser colocada em crise.
Sem embargo da proclamação da intangibilidade de tal matéria não podemos deixar de salientar a especial sensibilidade que reveste a afirmação dum fenómeno de natureza psicológica em qualquer uma das suas vertentes (intelectual ou volitiva), nomeadamente face a uma conduta omissiva, o qual só é detectável através dos indícios que a exprimem.
Na verdade a constatação da existência de qualquer um dos elementos em que se decompõe o dolo tem como pressuposto uma valoração que tem de arrancar dos indícios existentes, nomeadamente o perfil da actuação do arguido e extrair das mesmas as consequências que as regras da experiência quando não as próprias leis científicas permitem. Como refere Ragués i Vallès ao pronunciar-se sobre a prova do dolo em processo penal na prova indiciária intervêm dois tipos de enunciados distintos que se empregam num juízo de inferência: as chamadas regras da lógica formal e as regras da experiência. Para se poder afirmar que a conclusão obtida através da prova de indícios coincide com a realidade afirma o mesmo Autor que são necessários dois pressupostos básicos e irrenunciáveis: as regras da experiência que se apliquem em termos de premissa maior devem ser enunciados para que transmitam declarações seguras, e irrefutáveis, sobe o conteúdo da referida realidade e, em segundo lugar, é necessário também que os factos provados, que se conjugam em termos de premissa menor do silogismo judiciário correspondam inteiramente á realidade.[3]
Dentro das regras da experiência que vigoram na nossa sociedade podem identificar-se dois grandes grupos: por um lado as leis científicas e, por outro, todas aquelas ilações que não são mais do que as regras de experiência quotidiana. As primeiras formam-se a partir dos resultados obtidos pelas investigações das ciências, a que se atribui o carácter de empíricas, enquanto que as outras assentam na denominada experiência quotidiana que surge através da observação, ainda que não exclusivamente cientifica, de determinados fenómenos ou práticas e a respeito das quais se podem estabelecer consenso.
Na verdade, a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos. Parte-se do pressuposto de que “em casos semelhantes existe um idêntico comportamento humano” e este relacionamento permite afirmar um facto histórico não com plena certeza mas, como afirma Tonini, como uma possibilidade mais ou menos ampla.
Tais referências, transponíveis, para toda e qualquer hipótese em que procure indagar uma afirmação de vontade subjacente à culpa, têm implícitas, na sua aplicação prática, a necessidade de afirmação que, face às concretas circunstâncias, a experiência comum, ou a experiência de vida do cidadão normal, permite a afirmação, sem qualquer dúvida, de que, quem assim actua, tem a intenção de matar.
Tal afirmação é linear quando o processo causal é expresso no apontar dum percurso em que aquela acção do agente conduz necessariamente à morte (quem dispara uma arma de fogo à “queima roupa” na direcção do coração da vitima indubitavelmente que tem a intenção de matar).Porém, já se afigura mais complexa a afirmação de tal intenção quando a relação de causalidade foge à adequação normal entre o acto e o facto pois que, pelo meio, se interpõem circunstâncias concretas que, afectando aquela relação, só se podem afirmar em função dum conhecimento concreto da sua existência pelo agente que só caso a caso se pode verificar.
Dito isto, e sem embargo do exposto sobre insindicabilidade da matéria de facto por este Supremo Tribunal, não podemos deixar de sublinhar a afirmação constante da decisão recorrida de que:
. Imediatamente, o arguido pegou numa pistola semiautomática, de marca Tanfoglio, de modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente transformada/adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 Auto na designação anglo-americana), sem número de série visível, de origem italiana, apresentando as falsas inscrições "ASTRA CAL 6.35", municiada com cinco munições, de calibre 6,35 Browning, da sua propriedade, que se encontrava no interior da mesa-de-cabeceira colocada naquele quarto, e encostou-a à cabeça da ofendida, que continuava deitada na cama e com a cabeça apoiada na almofada.
7. A seguir, o arguido efectuou um disparo com a referida arma, o qual atingiu a cabeça da ofendida.
Assim, independentemente da forma como foi adquirido tal conhecimento, o certo é que é liminar para qualquer cidadão que um tiro disparado na cabeça nas circunstâncias elencadas nos autos só é conciliável com a afirmação duma intenção de matar, preenchendo o elemento subjectivo do tipo
III
Refere a decisão recorrida, subscrevendo a tese da existência de homicídio qualificado, estamos perante um crime de homicídio qualificado se articula com a especial ilicitude que está preenchida porque a arguida, à data dos factos, tinha uma relação análoga à dos cônjuges com a vítima.
Consignada a argumentação da decisão recorrida importa que se sublinhe que, como tivemos ocasião de afirmar em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010, a qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa. Refere Silva Dias a verificação do exemplo padrão do n° 2 do art. 132° não implica, apenas indicia, a presença de um caso de especial censurabilidade ou perversidade. Tal indício não mais do que isso e tem de ser confirmado através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas. [4]
Indubitavelmente que o apelo a exemplos padrão, como exemplificadores de uma intensidade qualitativa da culpa, reflecte uma técnica de tipos abertos que apenas pode ser compreendida dentro dos limites por alguma forma propostos pelo princípio da legalidade.
Assim, o julgador deverá subsumir à qualificação do artigo em causa apenas as condutas que, embora não abrangidas pelo perfil especificado, normativamente correspondem á estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo padrão.
Outro entendimento não podia decorrer do pressuposto de que nos encontramos perante uma qualificação assente no tipo de culpa. O que determina a agravação é sempre um acentuado desvalor da atitude do agente, quer o mesmo se exprima numa maior intensidade do desvalor da acção, quer numa motivação especialmente desprezível
Nas palavras de Margarida Silva Pereira a caracterização do art. 132° do CP passa pela intersecção de três eixos fundamentais, a saber: a exclusão da aplicação automática; a aferição da qualificação por um critério de culpa no sentido de que se utilize os parâmetros consagrados e tipificados para aquilatar se no caso concreto existe de igual forma uma culpa especial e a permissão do recurso á analogia pois que ao juiz cabe sempre a possibilidade de construir em concreto os pressupostos da afirmação de uma especial censurabilidade, ou perversidade, os quais, embora não subsumíveis aos exemplos padrão, constituem, ainda assim, a demonstração de uma especial intensidade da culpa. Todavia, importa salientar que a valoração da culpa operada pelo art. 132 do CP não aparece desligada de uma ilicitude qualitativamente mais intensa. Como refere a Autora citada o que o legislador comanda não é que se considere uma culpa sem suporte de ilicitude aumentada, mas sim que de tal ilicitude maior não se retirem quaisquer efeitos a menos que se acompanhe de um acréscimo de culpa. A ilicitude superior é aqui um pressuposto de culpa.[5]
O artigo 132 do Código Penal define o tipo de crime de homicídio qualificado constituindo uma forma agravada de crime em relação em relação ao tipo do artigo 131 do mesmo diploma. Objectivamente o tipo de crime assenta nos mesmos factos dos que estão previstos no artigo 131 funcionando a qualificação assente na combinação de um critério de culpa com a técnica dos exemplos padrão.
O critério da qualificação está definido no nº1 do artigo 132 e consiste em tirar a vida a outrem em circunstâncias que revelem uma especial censurabilidade ou perversidade. Algumas das circunstâncias que são susceptíveis de revelar especial censurabilidade, ou perversidade, estão enumeradas no nº1 do mesmo normativo.
A qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa. Seguindo Roxin, por tipo de culpa entende-se aquele que, na descrição típica da conduta, contem elementos da culpa que integra factores relativos á actuação do agente que estão relacionados com a culpa mais grave ou mais atenuada. A culpa consiste no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto deste ter actuado em desconformidade com a ordem jurídica quando podia, e devia, ter actuado em conformidade com esta, sendo uma desaprovação sobe a conduta do agente. O juízo de censura, ou desaprovação, é susceptível de se revelar maior ou menor sendo, por natureza, graduável e dependendo sempre das circunstâncias concretas em que o agente desenvolveu a sua conduta, traduzindo igualmente um juízo de exigibilidade determinado pela vinculação de cada um a conformar-se pela actuação de acordo com as regras estipuladas pela ordem jurídica superando as proibições impostas. Em suma, o agente actua culposamente quando realiza um facto ilícito podendo captar o efeito de chamada de atenção da norma na situação concreta em que desenvolveu a sua conduta e, possuindo uma capacidade suficiente de auto controlo, e poderia optar por uma alternativa de comportamento.
O especial tipo de culpa do homicídio qualificado é conformado através da especial censurabilidade ou perversidade do agente. Como refere Figueiredo Dias a lei pretende imputará especial censurabilidade àquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção ao nível da atitude do agente de formas de realização do acto especialmente desvaliosas e á especial perversidade aquelas em que o juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades do agente especialmente desvaliosas. Enumera o normativo em análise um catálogo dos exemplos padrão e o seu significado orientador como demonstrativo do especial tipo de culpa que está associado à qualificação[6]
Considerou a decisão recorrida que se verificava a qualificativa da alínea b do artigo 131º e 132º, nºs 1, 2, alínea b) do Código Penal.
Na realidade, não oferece censura tal conclusão pois, admitindo-se a existência de circunstâncias susceptíveis de minorar um juízo de censurabilidade e de culpa, o certo é que constitui um factor objectivo a existência duma relação paralela à dos cônjuges Em causa, recorrendo ao escrito de Fernando da Silva[7], está um facto praticado revelando uma maior energia criminosa, uma vez que o agente venceu as contra-motivações éticas determinadas pelas relações de afectividade e proximidade que se estabelecem entre pessoas que assumem um projecto de vida em comum. O vínculo existente, bem como os poderes-deveres que se impõem, fazem criar uma maior censurabilidade ou perversidade na prática do homicídio. Para além de se revelar à partida como uma acção mais desvaliosa.
Como é evidente para que ressalte aquela especial censura não é condição necessária que a mesma se paute pela maior estabilidade ou afeição, mas única e simplesmente que exista como tal com toda a carga de sentimentos que necessariamente lhe está inerente.
IV
Relativamente á questão da medida da pena, e como questão prévia da sua definição, importa que se reitere, no que concerne á finalidade, o entendimento, que já ficou expresso em decisões deste Supremo Tribunal de Justiça, da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
Estamos em crer que é nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns, entre os quais Jakobs, outorgam á prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.
Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde á pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma. Reafirmando o ensinamento de Jeschek, a culpa, se é o limite superior da pena, também deve ser co-decisiva para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira. Aliás, e fundamentalmente, ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
Tal posicionamento, apontando para a pena justa, derivada da proporção entre a culpa e o castigo, como criador de consequência a nível de prevenção geral e especial não contende com nenhum dos postulados normativos consagrados na lei. Como refere Lourenço Martins Ora, se do n.º 1 do artigo 40 do Código Penal se extrai sem esforço a indicação de que as finalidades da prevenção geral e especial estão imersas na aplicação das penas já quanto à referência à culpa, embora a interpretação linear aponte para que nunca se imporá sem culpa - aspecto unilateral - não se extrairá a máxima de que se impõe sempre uma pena quando houver culpa (e obviamente de factos ilícitos e típicos).
Mas se deixarmos de lado, neste ponto, a carga doutrinária que estava por detrás do principal mentor da revisão de 95, o Prof. Figueiredo Dias, e se valorizarmos a declaração de que não se deseja resolver uma tão cortante questão dogmática, muito longe da estabilização então concluiremos sem dificuldade que o inovador preceito, e «emblemático», como lhe chama Sousa e Brito, pouco esclarece
Tanto mais assim será quando o confrontarmos com o artigo 71.°, especificamente de «Determinação da medida da pena».[8]
Resumindo o exposto, e por outras palavras, na sua essência a pena é retribuição da culpa e, subsidiariamente, instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente.
Dentro deste quadro, e com relevância para a decisão do caso vertente, impõe-se a consideração de que a decisão recorrida imprime um carácter vincante, na medida da pena, às necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que estão em causa valores nucleares da vida em sociedade. Na verdade, não estão em causa bem jurídicos situados na periferia da personalidade, mas a própria Vida. É imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de interacção social sejam penalizadas com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que vida humana é um valor intocável.
Igualmente relevantes os factores de medida da pena elencados na decisão recorrida sendo certo que existem dois momentos que são inultrapassáveis na análise do caso vertente e que decorrem, necessariamente, da circunstância de nos encontrarmos perante uma forma de culpa que tem inscrita uma maior censura derivada da qualificação e, por outro, a circunstância concreta em que o mesmo se verificou na qual avulta o insulto ou provocação que foi lançado ao recorrente pela arguida.
Na avaliação da intensidade da culpa e da densidade da ilicitude, não pode deixar de se equacionar a forma como o homicídio se consuma encontrando-se a vítima deitada numa situação que dificilmente lhe podia permitir qualquer atitude defensiva. O tiro é desferido numa posição de absoluta superioridade do arguido que advém não só da circunstância de a vítima se encontrar deitada como, também, da própria arma utilizada.
Num sector atenuativo a afirmação de repulsa manifestada pela vítima inscrevendo um insulto vivo à dignidade do recorrente. Também é circunstância favorável ao recorrente o facto de não ter antecedentes criminais, bem como a confissão dos factos.
Considerando que o crime de homicídio qualificado é punível com prisão de12 e o máximo de 25 anos entende-se que nenhuma censura existe a fazer à decisão recorrida que se mostra criteriosa. Por igual forma a consideração dos factos e a personalidade do recorrente, impelem à conclusão de que a pena conjunta de 16 anos de prisão se mostra adequada em função dos factos e da sua personalidade.
Pelo exposto julga-se improcedente o recurso interposto pelo arguido AA;
Custas pelo recorrente
Taxa de Justiça 6 UC
Lisboa, 30 de Março 2016
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
