22.DO DIREITO.
1.Da nulidade do acórdão por falta de fundamentação.
Invoca o recorrente a nulidade prevista nos artigos 374º,nº2 e 379º,nº1 ,al. a) do CPP – falta de fundamentação da decisão da matéria de facto.
Sem razão, no entanto.
Como resulta dos normativos acima citados, só a falta de motivação, a que deve equiparar-se a insuficiência intolerável, constitui nulidade da sentença.
Então a questão: quando é que se pode falar em insuficiência intolerável da motivação?
Está-se em presença de insuficiência intolerável da motivação quando o tribunal não indica todos os meios de prova que efectivamente serviram para formar a sua convicção ou quando não são de nenhum modo inteligíveis as razões pelas quais os meios de prova indicados serviram para formar a referida convicção.
Ou seja, face à lei («não contiver, diz a al. a) do nº1 do artigo 379º do CPP), ainda que a indicação das provas e o respectivo exame crítico não sejam efectuados de forma devidamente especificada, como desejavelmente deveriam ser, este procedimento não acarreta necessariamente a nulidade da sentença.
Dito claramente: desde que as provas tenham sido indicadas, e que ainda sejam inteligíveis as razões – necessariamente objectivas e racionais – pelas quais tais provas serviram para formar a convicção, afastada está a nulidade de falta de motivação.
Deixe-se dito: o recurso não é o lugar para a apreciação/avaliação da excelência científica e técnica da fundamentação da sentença.
A questão é outra: ou há ou não há nulidade por falta de fundamentação. Como se sabe, uma fundamentação pode-se não qualificar como um exercício aprofundado, mas porque ainda cumpre no mínimo os requisitos legais, afastada está a sua invalidade.
O caso.
1.O recorrente não tem razão quando entende que deveriam constar de forma pormenorizada os depoimentos das testemunhas na motivação.
De facto, sem prejuízo de dever ser enunciado o sentido do depoimento da testemunha, e em discurso argumentativo poderem ser referidos factos por ela relatados tal como foram relatados, o tribunal não tem que narrar o teor do depoimento.
(Como se sabe, só a documentação da prova – que é coisa distinta do dever de motivação – verdadeiramente permite sindicar o julgamento da matéria de facto).
O tribunal não tem que dizer o que a testemunha disse – o que disse gravado está – , mas dizer, apresentar as razões, porque é que acreditou ou não no que a testemunha disse, o que é coisa diferente.
No caso, o tribunal indicou os meios de prova e apresentou as razões objectivas, se bem que de forma indesejavelmente sumária ainda de modo suficiente, porque é que tais meios de prova serviram para formar a sua convicção.
Sejamos claros: na motivação, sem prejuízo de se notar que seria desejável um maior aprofundamento na análise da prova, designadamente da prova testemunhal, é claro porque é que o tribunal deu com provados determinados factos e deu como não provados outros.
(Como se sabe, a questão da valoração da prova é questão outra que se não confunde com o dever de motivar).
Concluindo: tendo o tribunal enumerado os factos provados e não provados, indicado os meios de prova e feito o exame crítico ainda de forma suficiente e fundamentado o enquadramento jurídico efectuado e a pena aplicada, afastada está a prática da nulidade invocada pelo recorrente.
2.Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Embora sem a fundamentação que devida, o recorrente invoca este vício, mas sem razão.
Sobre a questão da «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», escrevem Simas Santos e Leal Henriques em anotações ao artigo 410º do CPP:
«A al. a) do nº2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo Tribunal sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provado ou não provado todos aqueles factos que , sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultantes da discussão».
No mesmo sentido, entre outros, os Ac. do STJ de 97.10.16, proc.531/97, de 98.02.19, proc.1147/97 e de 99.07.07, proc. 348/99, citados por aqueles autores no preceito acima identificado.
Na primeira destas decisões, escreve – se : «Há insuficiência da matéria de facto para a decisão quando o tribunal não se pronunciar sobre a prova ou não prova de factos importantes para a decisão».
Na segunda:« Ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando da factualidade vertida na decisão em recurso se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formar um juízo seguro de condenação ou de absolvição».
O caso:
Embora o recorrente não coloque a questão de forma clara, mas a questão é de conhecimento oficioso, o facto é que na motivação alude a este vício.
Sem razão, no entanto.
Como se reconhecerá, o facto de o tribunal não ter enumerado, seja na matéria de facto dada como provada, seja na matéria de facto dada como não provada, tudo o que determinada testemunha disse, não quer dizer que o tribunal não tenha indagado tudo o que podia e devia e que se não tenha pronunciado sobre todos os factos que devia.
Desde logo, o facto de a testemunha produzir determinada declaração, não quer dizer que tribunal dê necessariamente credibilidade ao seu depoimento (as provas são apreciadas). Depois, os factos que devem ser enumerados são os factos relevantes para a decisão e não o conteúdo dos depoimentos.
Ou seja: os meios de prova, designadamente os depoimentos, servem para fundamentar a convicção do tribunal sobre a verificação /não verificação dos factos relevantes para a decisão, mas não são os factos relevantes para a decisão.
Dito claramente: os depoimentos são meios para chegar aos factos, mas não são os factos.
Ora como se reconhecerá, como resulta da matéria de facto dada como provada e não provada e da motivação da decisão da matéria de facto, o tribunal investigou e apreciou todos os factos que podia e devia e a factualidade provada é suficiente para a decisão, inexistindo assim o vício previsto na al. a) do nº2 do artigo 410º do CPP.
3Da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Embora sem fundamentar como devia, o recorrente invoca a violação da norma do artigo 410º, nº2, al. b) do CPP.
Sem razão, no entanto.
Salvo o devido respeito, o recorrente convoca este vício para uma questão que lhe é estranha.
Segundo o recorrente, deveria ter sido dado como provado que vendia os produtos estupefacientes com a finalidade exclusiva de com os proventos assim obtidos adquirir novos produtos estupefacientes para seu consumo pessoal, e assim deveria ter sido condenado de acordo com os disposto no artigo 26º do DL 15/93 (traficante-consumidor) e não pela prática do crime p. e p. pelo artigo 21º do referido diploma.
Ou seja, na verdade das coisas, o recorrente não alega o vício que quer, mas o seu inconformisomo relativamente à convicção tribunal, questão que, como se sabe, nada tem a ver com vício que se analisa.
Como se reconhecerá, não há qualquer contradição, no caso em apreço, em dar-se como provado que o recorrente consumia estupefacientes e dar-se como não provado que os proventos das transacções se destinassem exclusivamente à aquisição de novos estupefacientes para seu consumo pessoal.
Como também não há qualquer contradição, como é evidente, entre dar como provado que o arguido tinha hóspedes em casa e dar como não provado que determinada quantia em dinheiro na posse do arguido provinha daquela hospedagem.
Concluindo: não há qualquer contradição entre os factos provados, entre os não provados, entre os provados e os não provados, entre decisão da matéria de facto e a respectiva motivação. Ou seja não se verifica o vício previsto na al.b) do nº2 do artigo 410º do CPP.
4Do erro notório na apreciação da prova.
O recorrente invoca o vício de erro notório na apreciação da prova, mas, salvo o devido respeito, sem razão.
Há erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão por si só ou conjugado com as regras da experiência comum é logo evidente, v. g. que foram dados como provados factos que segundo as regras da lógica e da experiência comum não podiam ter acontecido, no caso concreto, como já escrevemos, nomeadamente, no Rec.113/00 desta Relação.
Escreveu-se no Ac. do STJ de 96.10.09, proc.201/91: « só há erro notório na apreciação da prova quando for de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores e resultar do próprio texto da decisão» ( sublinhado nosso).
Em formulação singela, mas impressiva, dir-se-á que erro notório é o erro que se vê logo.
Esta questão, como nos parece claro, nada tem a ver com a diferente valoração da prova que o recorrente possa fazer.
Como a jurisprudência vem reafirmando, do facto de o recorrente entender que face à prova produzida o tribunal decidiu mal ao dar como provado determinado facto, não se põe logo a questão do erro notório na apreciação da prova: importa ter presente o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do CPP
O recorrente entende que a valoração da prova, designadamente os depoimentos, foi feita de modo errado, só que, tal como as coisas se apresentam – não foi impugnada nos termos legais a decisão da matéria de facto – é insindicável pelo Tribunal de recurso o uso que o Tribunal recorrido fez do princípio da livre apreciação da prova. E situando-se a questão da credibilidade das testemunhas no domínio da livre apreciação da prova, então este tribunal não pode apreciar tal questão.
Insurge-se o recorrente relativamente ao facto de o tribunal não ter dado credibilidade às testemunhas de defesa.
Como se sabe, do facto de o tribunal não dar a mesma credibilidade a todos os depoimentos, de modo algum se pode concluir pela valoração errada da prova. Tenha-se em atenção designadamente o disposto no artigo 127º do CPP .
Importa assim deixar claro que o arguido não tem razão quando invoca a violação do principio da igualdade consagrado constitucionalmente por o tribunal não ter dado a mesma credibilidade a todas as testemunhas. Como se sabe, na normalidade dos casos, as testemunhas não merecem todas a mesma credibilidade
Finalmente não há qualquer erro notório na apreciação da prova, tal como o instituto é desenhado na lei, quando o tribunal não dá como provado que alguns dos objectos encontrados na posse do arguido sejam provenientes do tráfico de estupefacientes e isto não põe em causa a factualidade provada integradora desta infracção, como é evidente.
No caso, como se reconhecerá, do texto da decisão – e é daqui que a análise é feita, como dispõe o nº2 do artigo 410º do CPP – resulta que os factos dados como provados, à luz da lógica e experiência comum, podiam ter-se perfeitamente verificado e os
não provados, à luz das mesmas regras, não se terem verificado, tal como o tribunal a quo de decidiu.
Concluindo. porque não foi impugnada a matéria de facto nos termos legais e porque se não verificam nenhum dos vícios do nº2 do artigo 410º do CPP, a matéria de facto dada como provada na 1ª instância é inalterável e assim assente para todos os legais efeitos.
5ºDo enquadramento jurídico do factos.
1.O recorrente apenas questiona a pratica do crime de tráfico de estupefacientes, nada dizendo sobre a condenação pela pratica do crime de detenção de arma de defesa não manifestada nem registada p. e p. pelo artigo 6º do Lei 22/97 de 27/06. Assim tendo em atenção designadamente o disposto no artigo 403º,nº2, al. b) do CPP e porque se não vê questão que oficiosamente cumpra conhecer, o tribunal não apreciará a decisão neste particular.
2.Pese embora a impugnação do recorrente, o facto é que não merece censura a decisão do tribunal a quo relativamente ao enquadramento jurídico dos factos.
De facto, mostram-se preenchidos quer o tipo objectivo quer o tipo subjectivo do ilícito em questão: crime de trafico de estupefacientes simples p. e p. pelo artigo 21º,nº1 do DL 15 e não se verifica causa justificativa ou de exclusão de culpa e a conduta é punível.
Importa ter em atenção as diversas e variadas acções previstas no tipo de ilícito de tráfico de estupefacientes (artigo 21º,nº1 do DL 15/93). Aqui estão contempladas condutas que na comissão de outra infracção se poderiam qualificar como um mero auxílio, simples acto de execução, mas que neste ilícito – crime de perigo abstracto – se assumem, desde logo, como execução perfeita do tipo.
O legislador criminalizou diversas actividades – antecipando a tutela penal –,designadamente a mera detenção, o transporte, o oferecimento daqueles produtos, das quais presumiu o perigo de lesão dos bens jurídicos tutelados pela norma – fundamentalmente a saúde pública Sobre a caracterização do crime de tráfico, escreve-se nomeadamente no Ac. do STJ de 04.11.97,CJS III,197:«Trata-se, como é consabido, de um tipo penal parente próximo dos chamados tipos plurais de crime, ou sejam aqueles cuja tipicidade se preenche e perfectiliza com acções que se insiram num dos itens encarados pelo legislador e ainda que apenas num só deles; trata-se, também de um crime de perigo, bastando-se à sua configuração qualquer acto que consubstancie esse perigo, ou seja, o tráfico da droga ou de disseminação desta».
No caso, como se verifica da matéria de facto provada, o arguido, livre deliberada e conscientemente vendeu e tinha em seu poder, isto é, detinha, produtos estupefacientes ( cocaína e heroína) que não destinava exclusivamente ao seu consumo pessoal, bem sabendo do caracter proibido da sua conduta. É assim manifesto que o arguido praticou o crime por que foi condenado em 1ªinstãncia.
3.O recorrente não tem qualquer razão quando entende que os factos deviam ser enquadrados na norma do artigo 26º do DL15/93 (traficante-consumidor).
Não tendo ficado provado que o arguido ao vender e deter produtos, para venda, tivesse como única finalidade conseguir obter proventos para adquirir produtos estupefacientes para seu uso pessoal, é manifesto que a conduta não pode ser integrada na figura do traficante .consumidor, conforme os disposto naquele artigo 26º.
O tribunal não pode arredar a letra – unívoca – da lei (finalidade exclusiva, diz a norma do referido artigo 26º) nem substituir-se ao legislador, como se sabe.
6.Da pena aplicada.
1.Questão prévia: como é consabido, a pena concreta é encontrada, tendo em atenção a moldura abstracta aplicável, em função da culpa do agente e as exigências de prevenção geral e especial, sendo verdade que a pena nunca pode ultrapassar a medida da culpa (artigos 40ºe 71º do CP).
Por mais fortes que sejam as razões de prevenção, a pena nunca pode ser superior à reclamada pela medida da culpa. Ou seja, a culpa concreta é o máximo de condenação possível.
Sabe-se que são fortes as exigências de prevenção geral no crime de tráfico de estupefacientes, mas igualmente se sabe que a medida da intensidade das razões da prevenção geral tem de ser vista caso a caso. Ou seja, mesmo no crime de tráfico de estupefacientes as exigências da prevenção geral não são iguais em todos os casos: importa sempre analisar/ponderar o concreto facto em apreço.
Sobre esta questão, se bem analisamos, escreve a prof. Anabela Miranda Rodrigues: “Nem se diga, por outro lado, que a tarefa da de determinar a medida da necessidade da tutela de bens jurídicos é uma tarefa que só compete ao legislador. Sendo certo que este a realiza em abstracto, nada impede – pelo contrário, tudo obriga – a que o
juiz avalie em concreto, de acordo com as exigências que resultam do caso sub judice a medida dessas necessidades” [1] .
Por outro lado, como é consabido, também o grau de culpa concreto contribui para que sejam mais ou menos acentuadas as exigências de prevenção geral.
A respeito da compatibilização, na normalidade das situações, da culpa e da prevenção geral de integração, conclui o prof. Figueiredo Dias: “Com efeito, como insistentemente tem acentuado Roxin, as razões de diminuição da culpa são, em princípio, também comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e determinam que as exigências de tutela dos bens jurídicos e da estabilização das normas sejam menores. Em princípio, pois não se antevêem conflitos insanáveis entre a culpa e prevenção geral de integração” [2]
Isto dito, vejamos se a concreta pena aplicada ao recorrente deve ser alterada.
É manifesto que está fora de causa a atenuação especial da pena, para a qual nem o arguido apela.
Como se escreve no Ac. do STJ de 1.10.97, proc.673/97 « A atenuação especial da pena só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais: para a generalidade das situações, para os caos normais , existem molduras penais normais com os seus limites máximo e mínimo próprios».
Ou seja, a atenuação especial só deve ser usada quando se mostre intolerável mesmo a pena mínima da moldura normal. Ou como escreve o prof. Figueiredo Dias em «As Consequências Jurídicas do Crime», pág.306:«quando face às circunstâncias a imagem global do facto se apresente com uma gravidade tão diminuta que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectiva».
Ora o caso dos autos é uma caso normal a enquadrar na moldura do tipo, onde se não evidenciam circunstâncias que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
De acordo com os factos provados e tendo em atenção o acima exposto, é manifesto que as razões de prevenção geral positiva ou de integração, « a necessidade de manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência da norma violada», sem esquecer o efeito de intimidação geral e especial, ficam asseguradas, no caso concreto, com uma pena visivelmente acima do mínimo legal, mas ainda afastada do ponto médio da moldura aplicável.
Tenha-se em atenção nomeadamente a frequência da prática de infracções desta natureza com a consequente intranquilidade comunitária, a intensidade do dolo e o facto de estar em causa .um dos produtos estupefacientes com maior potencialidade intoxicante (heroína) que causa graves danos na saúde do consumidor e desagregação na vida social.
Do mesmo modo o grau de ilicitude e de culpa reclamam uma pena visivelmente acima do mínimo legal da moldura abstracta.
Tem-se em atenção nomeadamente a intensidade do dolo, a natureza dos produtos estupefacientes, a reiteração da conduta, as quantidades e qualidades detidas e o processo de actuação, fortemente censurável.
Finalmente uma vez que se tratar de um delinquente sem antecedentes criminais, sem ocupação profissional certa, com precária instrução escolar e que confessou parcialmente os factos, entende-se que as exigências de prevenção especial ficam asseguradas com uma pena bem acima do mínimo legal, mas ainda distante do ponto médio da moldura aplicável.
Importa que a sanção também contribua para reflexão do arguido sobre os seus actos de modo a alterar no futuro o seu comportamento, de modo a encontrar os caminhos certos da vida.
De facto, a necessidade de socialização do arguido, se impõe uma pena de prisão, não exige de modo algum uma pena muito acima do mínimo da moldura aplicável.
Tudo ponderado, e tendo em atenção o disposto nos artigos 40º e 71º do CP, entende-se que é adequada a pena aplicada, pelo que se manterá.
