01407/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O INAC é um instituto público integrado na administração indirecta do Estado, sujeito a superintendência e tutela do Governo;

II- O acto do membro do Governo que, na sequência de determinada acção inspectiva, acolhe proposta ou recomendação no sentido de o presidente do conselho de administração do INAC proceder às diligências necessárias à reposição nos cofres do Estado do montante de subsídio de alimentação indevidamente percebido pelos membros do anterior conselho de administração do INAC, dirige-se, apenas, àquele órgão e Instituto, e não aos particulares que tenham percebido tal subsídio;

III- A ordem de reposição que vem a ser dada a certo membro do anterior conselho de administração não é mera execução da recomendação do membro do Governo, não só porque a recomendação não é uma ordem, como porque o acto de execução supõe prévio acto administrativo definidor da situação individual e concreta, o que a recomendação não configura.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. .., casada, funcionária pública, residente na Rua ..., nº ... – ..., ..., Lisboa, vem intentar recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado - Adjunto e dos Transportes, de 19 de Março de Março de 2002, que ordenou a reposição de quantias anteriormente recebidas, assacando-lhe os vícios de preterição de audiência da interessada e de falta de fundamentação.

1.1. Na resposta, a autoridade recorrida, suscita, como questões prévias, a irrecorribilidade do acto impugnado, por não ter a natureza de acto administrativo e a intempestividade do recurso contencioso.

Notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 54º LPTA, a recorrente veio propugnar pela improcedência das questões prévias.

No mesmo sentido se pronunciou a Exmª Magistrada do Ministério Público.

Por despacho do relator, a fls. 143 vº, foi relegado para final o conhecimento das excepções.

1.2. Tendo os autos prosseguido, a recorrente veio apresentar alegações, com as seguintes conclusões:

1. A recorrente dá aqui por reproduzido o teor da petição de recurso, bem como da resposta às questões prévias suscitadas pela autoridade recorrida.

2. Reafirma-se, portanto, que o acto do Senhor Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes (SEAT), de 19 de Março de 2002, é recorrível, porque dotado de eficácia externa e lesivo dos direitos da recorrente, e que o presente recurso é tempestivo, inexistindo, por isso, fundamentos para a rejeição liminar do mesmo.

3. O acto de que ora se recorre padece de invalidade decorrente da violação do dever de audiência prévia dos interessados, nos termos definidos na Constituição e no CPA.

4. Com efeito, o Senhor SEAT não concedeu à requerente a oportunidade de se manifestar quanto às irregularidades que lhe eram imputadas e que determinavam a reposição de verbas que alegadamente teria recebido de forma indevida, apesar de não se verificar qualquer das causas de exclusão do dever de audiência dos particulares, previstas no art. 103º do CPA, porquanto a decisão não era urgente, a diligência não comprometeria o efeito útil da decisão e o número de interessados a ouvir não seria, com toda a certeza, muito elevado.

5. A esta conclusão não obsta tratar-se de uma acção desenvolvida pelo Senhor SEAT no âmbito dos poderes de tutela que lhe foram conferidos, já que a audiência dos interessados faz sentido em todos os tipos de procedimentos que tenham eficácia externa sobre os particulares, como é manifestamente o caso.

6. Efectivamente, ao concordar com as propostas contidas no relatório, o Senhor SEAT sabia que a recorrente iria ser notificada para proceder à devolução das quantias que, segundo as auditorias, teria recebido indevidamente.

7. Também não colhe o argumento do acto vinculado apresentado pela autoridade recorrida ou o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

8. Tratando-se do exercício dos poderes de tutela, o Senhor SEAT estava vinculado ao apuramento da verdade e à tomada de diligências que repusessem a legalidade dentro do INAC, mas tal não permite que não se ouçam os visados, aqueles que efectivamente seriam afectados pelas diligências que haveria a tomar.

9. Além disso, a solução poderia ser diferente se tivessem sido ponderados, na decisão final, os factos e as razões que a recorrente pudesse, se assim o tivesse entendido, invocar.

10. Mas tal hipótese nem sequer lhe foi oferecida…

11. Nesta medida, o acto do Senhor SEAT deve ser considerado nulo, nos termos do art. 133º, nº 2, alínea d) do CPA, ou se assim se não entender, por omissão de um elemento essencial (art. 133º, nº 1 do CPA), invocando-se a fundamentação constante do requerimento de recurso.

12. Não obstante, não sendo o desvalor da invalidade a nulidade, sempre se diz que o acto deverá ser anulado.

13. Em qualquer dos casos, determina o art. 133º, nº 2, alínea i) do CPA que todos os actos subsequentes de execução são nulos, pelo que deve também ser declarada a nulidade dos actos do INAC e do 12º Serviço de Finanças de Lisboa.

14. O acto do Senhor SEAT padece ainda de invalidade resultante da violação do dever de fundamentação.

15. Resulta dos factos expostos que a recorrente sabe quem praticou o acto e qual o documento que lhe deu origem, mas não conhece o conteúdo desse documento, não sabe quais os aspectos visados e ignora a ponderação feita pela Administração dos dados constantes do aludido relatório da inspecção.

16. Aliás, conforme demonstram os documentos, há uma discrepância na indicação dos motivos que sustentaram o acto do Senhor SEAT: é que se, por um lado, é invocado tão só o relatório da Inspecção IGAP/IGOPTC nº 232/01-IE, por outro, é igualmente referenciado o Relatório da Auditoria da Direcção Geral do Orçamento.

17. É tão evidente a confusão de argumentos invocados pelas entidades que estavam encarregues da execução do acto do Senhor SEAT, que não se pode considerar, em boa fé, que o acto se encontra devida e suficientemente fundamentado.

18. Deve mesmo considerar-se que a fundamentação de facto do acto é inexistente.

19. É, portanto, facilmente perceptível que a recorrente não teve acesso aos factos constantes do relatório que conduziram àquelas conclusões, nem tão pouco, às normas legais aplicadas.

20. Tal como é notório que a recorrente não sabe, nem podia saber, qual a ponderação realizada pela autoridade recorrida para concordar com o teor do relatório, até porque parecem existir duas auditorias distintas.

21. Quanto ao mecanismo previsto no art. 31º da LPTA e que a autoridade recorrida considera que a recorrente deveria ter accionado, a jurisprudência entende, e a recorrente subscreve, que tal utilização pelo particular é facultativa e não equivale a qualquer ónus (v. Ac. STA, de 19.02.2003).

22. No que concerne à suposta confusão entre a notificação e fundamentação do acto, a recorrente esclarece que ambas são insuficientes ou, no caso da fundamentação, mesmo inexistente.

23. Todavia, enquanto que a insuficiência da notificação (art. 68º do CPA) apenas tem como consequência a inoponibilidade subjectiva do acto, da qual decorre que o prazo de impugnação contenciosa ainda não começou a correr, da falta ou insuficiência da fundamentação resulta a nulidade (art. 133º, nº 2, alínea d) do CPA) ou, se assim não se entender, a anulabilidade do acto.

24. A propósito das consequências da falta de fundamentação sobre a validade do acto e do desvalor que tal acarreta, a recorrente remete, uma vez mais, para as considerações e citações efectuadas na petição de recurso.

25. De todo o modo, quer a consequência seja a nulidade, quer a mera anulabilidade, todos os actos subsequentes de execução são nulos, de acordo com o previsto no art. 133º, nº 2, alínea i) do CPA.”

A autoridade recorrida, nas suas alegações, reitera o seu entendimento que o acto impugnado é uma mera recomendação dirigida ao INAC, sem eficácia externa, devendo rejeitar-se o recurso, ou, se assim se não entender, “deverá ser-lhe negado provimento, por improcedência dos vícios imputados ao acto impugnado, que deverá manter-se”.

O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“Face à posição já assumida nos autos pelo MºPº quanto à questão da irrecorribilidade do acto, parece-me que a julgar-se este recorrível, se verificará a violação do princípio da audiência prévia da interessada recorrente por, antes da prolação do acto, não lhe ter sido dada a possibilidade de se pronunciar sobre as irregularidades que lhe eram imputadas e que determinaram a reposição das importâncias que teria recebido indevidamente, sendo certo que os factos e razões que pudesse vir a invocar, poderiam conduzir a uma decisão diversa da que veio a ser tomada, e neste sentido o recurso merecerá ser provido”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Consideram-se provados os seguintes factos que interessam à decisão:

a) - Por despachos de 11 de Abril, de 4 de Maio e de 7 de Maio de 2001, exarados respectivamente pelo Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, pelo Secretário de Estado Adjunto e das Obras Pública, e pelo Ministro da Reforma do Estado e da Administração Pública, foi determinada a realização de uma acção inspectiva ao Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC).

b) - De acordo com o estabelecido naqueles despachos, a acção inspectiva ficou a cargo da Inspecção-Geral da Administração Pública e da Inspecção-Geral de Obras Públicas Transportes e Comunicações.

c) - Do Relatório desta Inspecção Extraordinária, consubstanciada no Processo IGAP/IGOPTC n.º 232/01-IE, constam, no Capítulo XVII, "CONCLUSÕES" (fls. 268 a 304), e no Capítulo XVIII, "PROPOSTAS E RECOMENDAÇÕES" (fls. 305 a fls. 342).

d) - Entre as propostas e recomendações em causa encontram-se as seguintes:

"12.1.2. O subsídio de alimentação.

1. Tendo sido detectado (cfr. ponto 12.1.2. das Conclusões) que os membros do anterior CA do INAC perceberam o montante correspondente ao subsídio de alimentação, PROPÕE-SE A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO TRIBUNAL DE CONTAS para eventual responsabilidade financeira pela autorização ilegal da despesa correspondente.

2. O CA do INAC deve assegurar que os competentes serviços do INAC diligenciem no sentido de promoverem a respectiva reposição nos cofres do Estado."

12.2.2. A atribuição e utilização de viaturas

1. No que concerne à situação relatada no ponto 12.2.2. DAS CONCLUSÕES, PROPÕE - SE A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO TRIBUNAL DE CONTAS para eventual responsabilização financeira pela ilegal autorização da despesa.

2. Propõe-se, ainda, a reposição, pelos VCA do anterior CA do INAC A... e ... das despesas de seguro e de manutenção das respectivas viaturas pessoais, indevidamente suportadas pelo INAC.

12.2.3. Os telefones domiciliários e telemóveis

1. O CA do INAC (cfr. PONTO 12.2.3 DAS CONCLUSÕES) deve assegurar que seja feito um controlo das despesas efectuadas com telemóveis de serviço e que, quanto ao plafond atribuído para o telefone domiciliário ou telemóvel pessoal, sejam tidos em consideração os valores em vigor para o Ministério do Equipamento Social e estabelecidos no DESPACHO de 12 de Janeiro de 2000 de Sua Excelência o Ministro do Equipamento Social.

2. Tendo, ainda assim, sido detectadas situações em que os plafonds estabelecidos pelo CA do INAC (já de si elevados) foram ultrapassados, propõe-se a respectiva reposição nos cofres do Estado.

12.2.4. A utilização de cartões de crédito

1. Atentas as irregularidades detectadas no PONTO 12.2.4. DAS CONCLUSÕES acerca da utilização dos cartões de crédito pelos membros do anterior CA do INAC, PROPÕE-SE A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO com vista a apurar em concreto as circunstâncias em que tal utilização ocorreu e, designadamente, e as despesas efectuadas mediante a utilização dos cartões de crédito dizem respeito a despesas relacionadas com as funções exercidas ou se são meramente pessoais.

2. NO INQUÉRITO ORA PROPOSTO DEVERÁ IGUALMENTE SER AVERIGUADA a eventual percepção de ajudas de custo em simultâneo com a utilização do cartão de crédito para pagamento das despesas que aquelas se destinam precisamente a cobrir refeições e alojamento.

e) - Sobre este relatório, o Inspector-Geral de Obras Públicas Transportes e Comunicações emitiu o parecer de 12 de Março de 2002, a fls. 3-c, 3-d e 3-e do respectivo volume, dirigido à consideração do Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes, no qual apresentou:

"PROPOSTAS:

1.ª Que esta Inspecção-Geral seja autorizada a enviar cópia do presente Relatório de inspecção:

a) Ao Senhor Presidente do Conselho de Administração do INAC, para que o mesmo:

(...);

Faça cumprir, com carácter de urgência, as propostas e recomendações contidas no mesmo, nomeadamente de fls. 303 a fls. 305, dos autos;

(...)".

f) - Sobre este parecer, o Secretário de Estado Adjunto e dos Transportes exarou, em 19.3 seguinte despacho:

"Concordo.

Proceda-se conforme o proposto a folhas 342-a, 342-b e 342-c do presente processo"

2.2. O DIREITO

A autoridade recorrida alegou a irrecorribilidade do acto.

Ora, o Despacho recorrido foi, também, contenciosamente impugnado, por outro interessado, no processo nº 1406/02, desta mesma Subsecção. A questão foi aí decidida pelo acórdão de 2003.07.01, com intervenção do actual relator, na qualidade de adjunto, com voto de concordância.

Não havendo razão para divergir, remete-se para a fundamentação do citado aresto, que aqui se reitera, nos termos que passamos a transcrever:

“(…) Nos termos constitucionais, compete ao Governo, no exercício de funções administrativas, entre o mais, "Dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma (alínea d) do artigo 199.º).

A Constituição da República apela, pois, a três tipos de administração: administração directa, administração indirecta, administração autónoma.

Em termos muito genéricos, e seguindo, principalmente, de perto, a estrutura expositiva de Diogo Freitas do Amaral, no seu "Curso de Direito Administrativo", vol. I, em matéria de pouca controvérsia, poder-se-á dizer que, de um ponto de vista orgânico, a administração directa é aquela que compreende os serviços e órgãos integrados na pessoa colectiva Estado; a administração estadual indirecta é o conjunto das entidades públicas que desenvolvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, uma actividade administrativa destinada à realização de fins do Estado; a administração autónoma é o conjunto das entidades públicas que desenvolvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, uma actividade administrativa destinada à realização de fins próprios fins e já não de fins do Estado.

Integram a administração indirecta os "institutos públicos", pessoas colectivas públicas, de tipo institucional, criadas para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial.

Uma categoria de institutos públicos são os "serviços personalizados", serviços administrativo a que a lei atribui a natureza de instituto público.

Os institutos públicos, detendo personalizada jurídica própria, definem as suas posições e praticam actos administrativos através de órgãos próprios, mas estão sujeitos a superintendência e tutela.

Na verdade, como se viu, nos termos constitucionais, o Governo dirige a administração directa, superintende e tutela a administração indirecta, tutela a administração autónoma.

Portanto, o Governo não dirige a administração indirecta, superintende e tutela.

A tutela administrativa consiste no conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou mérito da sua actuação.

Um destes poderes é o poder de fiscalização, caso em que se fala de tutela inspectiva.

Por sua vez, a superintendência é o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuação das pessoas colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência.

A superintendência difere do poder de direcção, típico da hierarquia, e é menos forte do que ele, porque o poder de direcção do superior hierárquico consiste na faculdade de dar ordens, a que corresponde o dever de obediência a essas mesmas ordens, enquanto a superintendência se traduz apenas numa faculdade de emitir directivas ou recomendações.

A diferença, do ponto de vista jurídico, entre ordens directivas e recomendações consiste em que as ordens são comandos concretos, específicos e determinados, que impõem a necessidade de adoptar imediata e completamente uma certa conduta; as directivas são orientações genéricas, que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatários, mas que lhes deixam liberdade de decisão quanto aos meios a utilizar e às formas a adoptar para atingir esses objectivos; e as recomendações são conselhos emitidos sem a força de qualquer sanção para a hipótese do não cumprimento.

Os poderes de superintendência e tutela constitucionalmente conferidos ao Governo face à administração indirecta situam-se no plano da relação institucional entre o Estado - administração e as pessoas colectivas que integram tal administração indirecta.

Da natureza desses poderes resulta que, em princípio, eles não se dirigem aos particulares, eles não se exercem pela prática de actos tendentes à produção de efeitos jurídicos numa situação individual de um particular.

As directivas ou recomendações emitidas pelo Governo podem, pelo seu acatamento, levar a entidade pública alvo, a produzir certo acto administrativo, mas será este acto que definirá a posição da Administração perante o particular.

E o acatamento da directiva ou recomendação não é mero acto de execução, desde logo, porque a directiva ou recomendação não é uma ordem, depois, porque o acto de execução supõe acto administrativo anterior o que tais recomendações ou directivas não configuram.

(…) O INAC foi criado pelo DL 133/98, de 15 de Maio, sucedendo "na titularidade de todos os direitos e obrigações do Estado, de qualquer fonte e natureza, que se encontrem directamente relacionados com a actividade e atribuições da Direcção-Geral da Aviação Civil" (artigo 1.º, n.º 3).

Dispõe o seu artigo 1.º

"Artigo 1.º - Criação e natureza

1- É criado o Instituto Nacional de Aviação Civil, designado abreviadamente por INAC, instituto público dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, que fica sujeito a tutela e superintendência do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, cujo anexo ao presente diploma faz parte integrante.

(...)

4- O INAC rege-se pelo presente diploma, pelos seus estatutos, por quaisquer normas outras normas legais e regulamentares aplicáveis aos institutos públicos e, subsidiariamente, pelas normas do direito privado, salvo relativamente a actos de autoridade ou cuja natureza implique o recurso a normas de direito público.

5- (...)".

Os Estatutos do INAC, nomeadamente os artigos 1.º e 2.º, reafirmam a natureza de instituto público proclamada no preceito citado.

"Artigo 1.º - Natureza e regime

1- O Instituto Nacional de Aviação Civil, designado abreviadamente por INAC, é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, que tem por finalidade a supervisão, a regulamentação e a inspecção do sector da aviação civil.

2- O INAC rege-se pelo disposto nos presentes Estatutos, por quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis aos institutos públicos e, subsidiariamente, pelas normas do direito privado, salvo relativamente a actos de autoridade ou cuja natureza implique o recurso a normas de direito público.";

"Artigo 2.º

Tutela

1- O INAC exerce a sua actividade sob a superintendência e tutela do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território.

2- Compete ao Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território definir as orientações gerais da actividade do INAC.

3- Sem prejuízo de outros poderes de controlo estabelecidos na lei, estão sujeitos a aprovação dos Ministros da tutela e das Finanças:

a) O plano de actividades e o orçamento geral;

b) O relatório anual de gestão e as contas do exercício;

c) O regulamento de carreiras e o regulamento disciplinar;

d) O regime retributivo".

E os artigos 12.º a 17.º, identificam, em conformidade com a personalidade jurídica própria, os órgãos do INAC.

"Artigo 12.º

Órgãos do INAC

São órgãos do INAC o conselho de administração, o presidente do conselho de administração e o conselho fiscal".

Ressalta desta simples leitura, que é o INAC, sem margem para dúvidas, uma pessoa colectiva, já que a sua personalidade jurídica lhe é conferida pelo diploma criador e confirmada pelos Estatutos. Trata-se, pois, de pessoa distinta da pessoa colectiva Estado.

É um instituto público, que se deve caracterizar, ademais, como um serviço personalizado, serviço administrativo a que a lei atribui a natureza de instituto público, o que é ilustrado, desde logo, por ser o sucessor de uma direcção-geral.

E não goza de qualquer especialidade de regime em termos da sujeição à superintendência e tutela governamental.

(…) No caso que nos ocupa, na sequência de uma inspecção ao INAC (tutela inspectiva) foram, no respectivo relatório, formuladas diversas recomendações (actuação da superintendência), designadamente a de que o "Senhor Presidente do Conselho de Administração do INAC (...) Faça cumprir, com carácter de urgência, as propostas e recomendações contidas no mesmo", entre as quais se insere a de "diligenciar no sentido de promoverem a reposição nos cofres do Estado do montante de subsídio percebido pelos membros do anterior CA do INAC".

No acto impugnado, o acto que concorda com aquelas recomendações, por isso que as assume, não se detecta qualquer definição da situação do particular, ora recorrente.

E poderia, pura e simplesmente, não chegar a verificar-se qualquer acto de reposição.

A ordem de reposição, que é o acto que afecta o recorrente, não emana do acto governamental recomendativo

(…) Não se questiona que o despacho impugnado esteja na origem da ordem de reposição. Mas não se pode concluir que, na ausência de tal despacho, a ordem de reposição não viesse a existir do mesmo modo. É que, toda a Administração deve actuar sempre no respeito da legalidade. E se o INAC tivesse detectado, por iniciativa própria, que havia lugar a tal reposição, não carecia de qualquer intervenção estadual para actuar.

E seja como seja, o que não se pode dizer é que o acto recorrido foi uma ordem dada ao INAC. Por um lado, como se viu, as ordens não se integram nos poderes de superintendência e, por outro lado, nenhum elemento do acto permite afirmar que, na circunstância, o acto impugnado ultrapassou os poderes de superintendência, caso em que o acto seria ilegal, exactamente por esse facto.

O quadro em que o acto foi praticado e o seu teor revelam que se trata de uma recomendação.

Por isso, tal acto governamental não se intromete na esfera jurídica do recorrente, não o tem como destinatário, nem interessado.

(…) Nestes termos, o acto impugnado não visou produzir efeitos jurídicos na situação individual e concreta do ora recorrente perante o INAC, ou perante os cofres do Estado, e não se apresenta como lesivo da sua esfera jurídica sob nenhuma forma. É, por isso, irrecorrível, quer na perspectiva do artigo 25º da LPTA, quer na perspectiva do artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República.”

Procede, assim, a excepção da irrecorribilidade do acto, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

3. DECISÃO

Assim, nos termos do artigo 57.º, § 4.º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo acordam em rejeitar o recurso, por manifesta ilegalidade da sua interposição.

Custas pelo recorrente.

Taxa de justiça – 250 € (duzentos e cinquenta euros);

Procuradoria – 125 € (cento e vinte e cinco euros).

Lisboa, 24 de Março de 2004.

Polibio Henriques – Relator - João Belchior- São Pedro