Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações que se afere do objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- -se o Acórdão recorrido violou a lei ao não apreciar a matéria de facto;
- - qual a relação jurídico-contratual estabelecida entre o Autor e os RR. e se houve incumprimento dela por parte dos RR.
Vejamos:
Começa o recorrente por discordar da decisão da Relação pelo facto de não ter reapreciado a matéria de facto.
O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, tem por competência o julgamento de direito e só excepcionalmente pode conhecer da matéria de facto – arts. 722º, nº2, e 729º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Como ensina Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil” – pág. 217:
“Tanto na apreciação do recurso de revista como no de agravo, o STJ só conhece de questões de direito (art. 26° da LOFTJ).
Não controla a matéria de facto nem revoga por erro no seu apuramento; compete-lhe antes fiscalizar a aplicação do direito aos factos seleccionados pelos tribunais de primeira e segunda instâncias (arts. 722°, nº2, 729°, nºs l e 2, e 755°, nº2).
Daí dizer-se que o STJ é um tribunal de revista e não um tribunal de 3ª instância (art. 210°, nº5 da C.R.P.)”.
Quanto ao erro na apreciação das provas e na fixação dos factos, não pode este Supremo Tribunal – que só decide, em regra, questões de direito – apreciar tal matéria, por não poder ser objecto do recurso de revista.
Assiste, no entanto, competência ao Supremo Tribunal de Justiça para apreciar do bem ou mal fundado da utilização pela Relação dos poderes de que dispõe quanto à alteração e/ou modificação da matéria de facto, tendo por base a aplicação das als. a), b) e c) do nº1 do art. 712º do Código de Processo Civil. – Ac. deste STJ, de 19.2.2004, Proc. 04B101, in www.dgsi.pt.
Decorre do art. 690º-A do Código de Processo Civil que, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição do recurso, não só os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como os concretos meios de prova constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizado, que impunham decisão diversa sobre a matéria de facto impugnada.
No caso de os meios de prova invocados para aquele efeito, terem sido gravados, incumbirá ainda ao recorrente, também sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do art. 522º-C do Código de Processo Civil.
O recorrente, como se vê de fls. 374 e 375 das alegações da apelação, deu cumprimento ao regime legal enunciado, pretendendo a reapreciação da resposta ao ponto 3º da B.I., entendendo que deveria ter merecido resposta plenamente positiva, indicando o nome das testemunhas e apontando onde se localizavam os depoimentos dessas testemunhas que identificou.
É certo que, nas conclusões das alegações para a Relação, não fez a mais leve referência a essa questão da reapreciação da prova como constituindo objecto do recurso; em parte alguma das conclusões dá a conhecer que pretendia que a Relação reapreciasse a matéria de facto, fê-lo, apenas e tão só, no corpo alegatório.
O Acórdão recorrido – a fls. 399 – considerou que nas conclusões das alegações o recorrente não deu cumprimento àquele ónus previsto no art. 690º-A do Código de Processo Civil, e, por isso, não apreciou a matéria de facto, não procedendo à audição dos indicados depoimentos.
Nas alegações, o recorrente expressa os fundamentos da sua discordância acerca do julgamento de facto ou de direito que deverá resumir nas conclusões, de modo a que o tribunal “ad quem” saiba, de forma precisa, os motivos da discordância – o objecto do recurso – arts. 690º, nºs, 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Como ensina o Conselheiro Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 7ª Ed., págs. 172 e 173:
“Expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão”.
As conclusões são “proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação” – Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 359.
Não se exige que o recorrente, nas conclusões, reproduza o que alegou acerca dos requisitos enunciados no art. 690º-A do Código de Processo Civil o que tornaria as conclusões, as mais das vezes, não numa síntese, mas uma complexa e prolixa enunciação repetida do que afirmara no corpo alegatório.
Mas esta consideração não dispensa o recorrente de fazer alusão àquela questão que pretende ver apreciada, mais não seja pela resumida indicação dos pontos concretos que pretende ver reapreciados, de modo a que ao ler as conclusões das alegações resulte inquestionável que o recorrente pretende impugnar o julgamento da matéria de facto.
Ora, no caso em apreço, o recorrente silencia nas conclusões qualquer referência àquela questão.
A leitura das conclusões deve informar o julgador das questões sobre que versa o recurso, pelo que, a completa omissão acerca da impugnação da matéria de facto preclude o conhecimento dessa questão que não foi insinuada nas conclusões, nem que fosse pela mera indicação das normas violadas, o que, além de cumprir a exigência legal, reportaria o tribunal de recurso às alegações, para conhecer os fundamentos da discordância.
Nesta perspectiva entendemos que a Relação não violou a lei processual ao não apreciar a prova produzida.
Vejamos a questão substantiva que o recorrente coloca.
Imporá dizer que, na complexa e prolongada litigância que opõe o Autor/recorrente aos RR., a questão que insanavelmente os divide consiste em saber qual a relação jurídica que se estabeleceu entre eles.
O Autor – isso é ponto comum às acções que intentou – afirmou sempre o facto de ser solicitador de profissão e ter prestado serviços profissionais aos RR..
Primeiro, intentando acções de despejo de imóveis de que eram donos e senhorios; depois, agindo por incumbência deles com o objectivo de obter comprador para o imóvel que pretendiam alienar.
Mas o Autor, ora coloca a tónica do seu labor no alegado incumprimento que atribui aos RR. se consubstanciar no não pagamento de honorários pela sua actividade de solicitadoria, ora reclama o pagamento de uma comissão pelo facto de ter celebrado com eles um contrato de mediação imobiliária, violado pelos RR. que alienaram o imóvel sem o informarem do facto e não lhe pagarem a comissão estipulada que ascende a 4.000.000$00.
Se é certo que não existem dúvidas que o Autor peticionou o pagamento de honorários pelos vários serviços prestados como solicitador, o certo é que, como decorre do art. 56º da petição inicial, invoca a existência de um contrato de mediação que considera não ter sido cumprido, na vertente nodal do pagamento da comissão que afirma ter sido contratualizada.
Ali afirma – “ Entende que pelos serviços de mediação prestados aos RR. entende o Autor que lhe devem ser fixados os honorários no montante de 4.000.000$00…”.
Nas alegações, o recorrente alude, repetidamente, ao facto de ter prestado serviços aos RR. que não foram pagos, quiçá, para tornear o facto de a Câmara dos Solicitadores ter emitido decisão, a seu pedido, que considerou que, como solicitador, é ilegal o exercício da actividade de mediação imobiliária, daí que, aludindo à incumbência da venda, refira que o que está em causa é o não pagamento do preço dos serviços prestados.
Trata-se, salvo o devido respeito, de um sofisma, porque tratando-se de um profissional liberal que exerce serviços compatíveis com a sua actividade, o que sucede no caso, é que o essencial da sua pretensão é obter o pagamento de uma quantia pelas diligências que, alegadamente fez e que almejavam em benefício dos RR., conseguir um comprador para o imóvel que eles pretendiam vender.
A mediação é no essencial uma prestação de serviços a que se aplicam, adaptadamente, as regras do contrato de mandato – art. 1156º do Código Civil – “As disposições sobre o mandato são extensivas, com as necessárias adaptações, às modalidades do contrato de prestação de serviço que a lei não regule especialmente”.
Por isso é que, a partir de uma ambígua utilização de conceitos, o Autor revela incongruência quando afirma que o prédio foi vendido à sua revelia – como se os donos carecessem de autorização do recorrente para alienarem o imóvel.
Tal como, repetidamente, alude a diligências suas “com vista à venda” que afirma ter levado a cabo.
Será que tais diligências importaram o importante custo de 4.000 contos, ainda que a título de honorários, ou preço do seu trabalho?
Obviamente que não, como diremos.
O Autor, além do mais, invocou como causa de pedir, ter celebrado com os RR. um contrato que não foi de mera prestação de serviços de solicitadoria, mas antes um outro, quiçá a par desse, que qualificaremos, tal como as instâncias, de contrato de mediação.
Não obstante o que já vimos ter sido alegado pelo Autor, no art.56º da petição inicial, não o impediu de nas conclusões 14ª e 15ª das alegações de revista, escrever:
“O enquadramento da presente questão de direito no âmbito da suposta existência um contrato de mediação imobiliária entre Autor e RR, é subjectiva e objectivamente abusivo e desajustado, carecendo de fundamento legal.
Entre Autor e RR. existiu uma relação de mandato forense, que aquele cumpriu escrupulosamente, gastando tempo e recursos do seu escritório de solicitadoria fazendo despesas inclusivamente, tendo sido inexplicavelmente ultrapassado por estes no tratamento dos assuntos, por causa que lhe não pode ser imputável.”
Como resulta dos factos referidos em f), i), j, e k), em data anterior a 17.1.1991 (foi nesta data que os RR. venderam o seu prédio urbano por 40.000 contos), o Autor e os RR., estes representados por António Clemente da Costa, foi acordado que o Autor “diligenciasse no sentido de proceder à venda…”.
O Autor recebia instruções dimanadas dos RR. e procedeu a diligências, efectuando despesas, mormente com correspondência e telefonemas, chegando a receber uma oferta de compra pelo preço de 8.000 contos, oferta feita por quem não foi o comprador; esse interessado aumentou a sua proposta até 20.000 contos, facto que o Autor comunicou ao representante dos RR., mas o certo é que a venda foi feita a HH.
Não resulta dos factos provados que tivesse sido acordada qualquer retribuição a ser paga pelos RR., caso o Autor obtivesse comprador.
O Professor Menezes Cordeiro, no estudo “Do Contrato de Mediação”, publicado na Revista “O Direito”, Ano 139º, 2007, III, págs.516 a 554, dá a noção básica de tal contrato nos seguintes termos – pág. 517:
“Em sentido amplo, diz-se mediação o acto ou efeito de aproximar voluntariamente duas ou mais pessoas, de modo a que, entre elas, se estabeleça uma relação de negociação eventualmente conducente à celebração de um contrato definitivo.
Em sentido técnico ou estrito, a mediação exige ainda que o mediador não represente nenhuma das partes a aproximar e, ainda, que não esteja ligado a nenhuma delas por vínculos de subordinação”.
Essa actividade pode ter sido acordada num contrato que implica a prática pelo mediador de actos materiais e, por isso, se distingue do contrato de mandato.
No citado estudo – pág. 545 – distinguindo-se a mediação da figura afim do contrato de mandato pode ler-se:
“A mediação pressupõe, por parte do obrigado, uma actuação material.
Além disso, configura-se como um contrato aleatório, só dando azo a retribuição quando tenha êxito.
A sua distinção perante o mandato fica facilitada:
- -o mandato pressupõe uma actuação jurídica por conta do mandante; a mediação conduz a condutas materiais;
- -o mandatário age por conta do mandante; o mediador actua por conta própria;
- -o mandato pode ser acompanhado por poderes de representação; a mediação, a sê-lo, será uma mediação imprópria.”
O mesmo tratadista refere que, na tradição portuguesa, a figura actual do mediador era incluída na de corretor que foi regulada, desde as Ordenações até ao Código Comercial de 1883 de Ferreira Borges, que, no seu art. 102º afirmava – “ O officio de corretor é viril e publico. O corretor e ninguém mais, póde intervir e certificar legalmente os tractos e negociações mercantis”.
O artigo 103.° estatuía:
“As operações dos corretores consistem em comprar e vender para seus committentes mercadorias, navios, fundos públicos, e outros créditos, letras livranças, letras da terra, e outras obrigações mercantis: - em fazer negociações de descontos, seguros, contractos de risco, fretamentos, empréstimos com penhor ou sem elle; — e em geral em prestar o seu ministério nas convenções e transacções commerciaes”.
Nos arts. 64º a 80º do Código Comercial de 1888 de Veiga Beirão era regulada a matéria atinente aos corretores (1) sendo de realçar que a profissão do corretor “correspondia á de mediador público encartado pelo Estado para o exercício de certas funções” – obra citada – pág. 519.
A figura do contrato de mediação já era, pois, conhecida da doutrina e tinha tratamento jurídico, ainda que num enquadramento que se distancia do vigente enquadramento legal e conceitual.
Todavia, o elemento essencial do contrato já era perspectivado por Vaz Serra, na RLJ, 100, 343, quando definia a mediação como “Um contrato pelo qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte”.
Assim, ao tempo da relação estabelecida entre o Autor e os RR., que temos de reportar ao ano de 1991, em data anterior à da celebração do contrato de compra e venda do imóvel, vigorava o DL. nº43.767 de 30.6.1991, de cujo regime jurídico resulta que o contrato, hoje denominado de mediação imobiliária, era um contrato consensual, inominado.
O nº1 daquele normativo estabelecia:
“A actividade comercial de mediador na compra e venda de bens imobiliários e na realização de empréstimos com garantia hipotecária, mobiliária ou imobiliária, só pode ser exercida por pessoas singulares ou sociedades de reconhecida idoneidade, que tenham obtido autorização prévia do Ministro das Finanças, mediante portaria”.
O diploma de 1991 vigorou por cerca de trinta anos até á publicação do DL. 285/92, de 19.12 que no seu art. 2º definiu – “ (…) Entende-se por mediação imobiliária a actividade comercial em que, por contrato, a entidade mediadora se obriga a conseguir interessado para a compra e venda de bens imobiliários ou para a constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos”.
O art. 10º daquele diploma de 1992, além do mais, estabeleceu que o contrato está sujeito a forma escrita – omissão que acarretava a nulidade, que só podia ser invocada pelo comitente [nulidade atípica] – definia a forma de remuneração e a duração do prazo por que vigorava.
Sempre visando a transparência e a protecção do comitente, foram posteriormente publicados os Decretos-Lei 77/99, de 16.3 e 211/2004, de 20.10.
Para existir mediação imobiliária importa que haja um contrato de natureza civil ou comercial, que o mediador tenha sido, expressa ou tacitamente incumbido pelo comitente, que só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio incumbido for concretizado em virtude da actividade do mediador, ou seja, a obrigação de meios que lhe incumbe há-de desembocar no resultado pretendido – a celebração do negócio para que foi mandatado o mediador – sob pena de se considerar que o negócio não almejou perfeição e, não surtindo efeito útil a actividade do mediador – o risco, a álea negocial – não há lugar à remuneração (comissão) nem ao pagamento de despesas.
Na obra citada, pág. 551, o Professor Menezes Cordeiro faz uma síntese a partir da jurisprudência que cita e que transcrevemos – nos seguintes termos:
“ Na falta de estipulação das partes ou na sua insuficiência, há toda uma ponderação jurisprudencial que permite precisar as proposições seguintes (…):
- -a retribuição só é devida com a conclusão do contrato definitivo: não bastam esforços nesse sentido – STJ 31-Mar. -1998 (RIBEIRO COELHO), BMJ 475 (1998), 680-688 (686).
- -a actividade do mediador deve ser causa adequada ao fecho do contrato definitivo – STJ 28-Fev. -1978 (Acácio CARVALHO), BMJ 274 (1978), 223-232 (229); ou então: este deve alcançar-se como efeito de intervenção do mediador – RPt 28-Set. -1993 (ALMEIDA E SILVA), BMJ 429 (1993), 876;
- -a remuneração é devida mesmo que o contrato definitivo não venha a ser cumprido – STJ 11 -Nov. -1993 (MARTINS DA FONSECA), Proc. 085387/ITIJ, STJ 5-Jun. -1996 (METELLO DE NÁPOLES), Proc. 088410/ITIJ, STJ 11 -Mar. -1999 (LEMOS TRIUNFANTE), Proc. 99A154/ITIJ.
- -idem, na hipótese de só não se ter concluído o negócio definitivo por causa imputável ao comitente – RLx 27-Jan.-2004 (PIMENTEL MARCOS; vencido: SANTOS MARTINS), CJ XXIX (2004) l, 87-91 (90).
- -havendo um concurso de causas que conduzam à celebração do negócio pretendido, a comissão será decidida desde que a actuação do mediador também tenha contribuído para o êxito final – STJ 9-Dez. -1993 (José MAGALHÃES), BMJ 432 (1993), 332-341 (338), STJ 16-Nov. -2000 (SIMÕES FREIRE), Proc. 0131229/ITIJ, STJ 31-Mai. -2001 (ABEL FREIRE), CJ/Supremo IX (2001), II, 108-111 (110/1), RLx 18-Dez. -2001 (Pais do AMARAL), CJ XXVI (2001) 5,115-117 (117/1), STJ 28-Mai-2002 (DIONÍSIO CORREIA), Proc. 02B1609/ITIJ e RLx 27-Jan. -2004 (PIMENTEL MARCOS), CJ XXIX (2004) l, 87-91 (89/11).
- -o negócio definitivo poderá, na mediação imobiliária, ser um simples contrato-promessa ou, apenas, a escritura final: depende da interpretação do contrato de mediação – REv 24-Mar. -1994 (RIBEIRO Luís), CJ XIX (1994) 2, 260-262 (261/1), RPt 20-Mar. -1995 (Lúcio TEIXEIRA), BMJ 445 (1995), 611, STJ 5-Jun. -1996 (METELLO DE NÁPOLES), Proc. 088410/ITIJ e STJ 11-Mar. -1999 (LEMOS TRIUNFANTE), Proc. 99A154/ITIJ.”.
Carlos Lacerda Barata, no estudo “Contrato de Mediação”, publicado no volume I da obra “Estudos do Instituto de Direito do Consumo” – Julho de 2002 – pág. 192 – define contrato de mediação como o – “Contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover, de modo imparcial, a aproximação de duas ou mais pessoas, com vista à celebração de certo negócio, mediante retribuição”.
Afirmando ainda – “Da noção proposta, decorrem cinco elementos, caracterizadores do contrato: - obrigação de aproximação de sujeitos; - actividade tendente à celebração de negócio; - ocasionalidade; - retribuição”.
Mais adiante – págs. 202/203:
“O direito à retribuição depende da celebração do contrato prometido embora seja independente do cumprimento do mesmo.
Só com a verificação de um “resultado útil” – a realização do negócio – da actuação do mediador, este ganha o direito à retribuição.
Está em causa mais do que a mera exigibilidade; é da própria constituição do direito que se trata.
Pode-se, assim, afirmar que o direito à retribuição está sujeito a condição suspensiva: a celebração do negócio.
Naturalmente, que só o negócio cuja celebração advenha (exclusivamente ou não) da actuação do mediador relevará, para este efeito.
A prestação do mediador terá de ser causal, em relação ao negócio celebrado entre o comitente e o terceiro…
Em matéria de direito à retribuição, o momento relevante é o da constituição do contrato promovido, pelo que as ocorrências supervenientes que incidam sobre a execução ou o conteúdo do contrato serão, em regra, indiferentes”.
Sufragando o que fica dito (2) , temos de concluir, até pela completa falência de prova – que incumbia ao Autor, nos termos do art. 342º, nº1, do Código Civil – que de modo algum resultou provado que o negócio de compra e venda, que se consumou em 17. 1.1991 entre os RR. como donos e vendedores do imóvel e o seu comprador, resultou da actividade de “aproximação” entre os vendedores e o comprador, promovida por si; tão pouco existe qualquer prova da existência de nexo de causalidade entre qualquer pretensa actuação do Autor junto daquele que veio a comprar aos RR. o imóvel.
Assim, não havendo um resultado – a concretização do negócio objecto da incumbência (mediação) ao Autor, enquanto mediador ocasional – [já que a actividade de mediação profissional lhe era defesa] – não se pode afirmar que o Autor tenha jus a qualquer retribuição pela venda do imóvel, já que não resultou da sua actuação, em termos de nexo de causalidade, a celebração do negócio de compra e venda do imóvel – cfr. Acórdão deste STJ de 15.11.2007 – Proc. 07B3569 – in www.dgsi.pt – “No contrato de mediação imobiliária, a remuneração só é devida se houver uma relação causal entre a actuação do mediador e a conclusão e perfeição do contrato”.
Sendo a actividade do mediador, no essencial, e durante o iter contratual, ao menos até à obtenção de interessado com quem o incumbente celebre o negócio visado, uma obrigação de meios e, uma vez que o contrato para o mediador, comporta uma certa margem de aleatoriedade [a retribuição só será paga se o negócio se concretizar em virtude da acção do mediador] correm por sua conta as despesas feitas na busca de interessado no negócio, pelo que essas despesas, a menos que diversamente tenha sido convencionado, não são autónomas, não podendo ser exigidas ao incumbente se o negócio não foi celebrado, por mor da actuação do mediador.
Sendo a actividade do mediador a da mera prática de actos materiais não se pode considerar que tenha existido no contexto do acordo visando a obtenção de comprador, a prática pelo Autor de actos compreendidos num contrato de mandato, já que este supõe a prática de um ou mais actos jurídicos por contra de outrem – art. 1157º do Código Civil – importando não confundir, neste particular âmbito de actividade do Autor, o exercício da sua actividade de solicitador, tanto mais que, como consta da decisão da Câmara dos Solicitadores, de 27.5.2006 – no processo de Laudo 61/2004 por si requerido – cfr. fls. 266 a 268 – se considerou aí a proibição de quota litis e a incompatibilidade da actividade de mediação com a profissão de solicitador.
Assim sendo, não há que condenar os RR. a pagar ao Autor, nem a pretendida comissão, nem as despesas não apuradas que fez visando obter interessado na compra do imóvel, por as acções de promoção e inerentes despesas serem actos instrumentais da prestação a cargo do mediador, inscrevendo-se no risco próprio do negócio.
Pelo quanto dissemos o recurso soçobra.
