VFundamentação de direito.
- A.Identificação da questão solvenda e do objecto do litígio.
12. Pretende o Autor, em substância, que a Deliberação Impugnada, sumariada no n.º (8) do provado, seja anulada e substituída por outra que considere que não estava obrigado a solicitar ao CSM autorização para assumir o cargo de membro da Mesa da Assembleia Geral do S..., estando vinculado, isso sim, a mera comunicação.
Assim não se entendendo, quer que seja «declarada inconstitucional a norma constante do n.º 5 do artigo 8º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais nos termos e com os fundamentos atrás indicados ou, caso assim não se entenda, seja declarada a inconstitucionalidade implicitamente constante da deliberação impugnada.».
No tocante ao pedido subsidiário, interpreta-se o seu alcance dentro dos limites do conhecimento do tribunal definidos nos art.os 204º e 223º da CRP [8], isto é, nos da fiscalização concreta (difusa) da constitucionalidade na perspectiva da detecção de vício de violação de lei invalidante do acto impugnado.
Já quanto ao pedido principal, cumpre liminarmente esclarecer que se considera excluído do seu âmbito a, pretendida, emissão acto judicial consonante com a pretensão que o Autor deduziu perante o CSM.
É certo que que o princípio da promoção do acesso à Justiça – art.º 7º do CPTA – demanda que, em concretização da ideia da tutela jurisdicional efectiva, as normas processuais devam ser interpretadas no sentido de assegurar uma tutela de mérito [9].
Proíbe, porém, o princípio da separação de poderes a que o art.º 50º n.º 1 do CPTA dá eco que este tribunal se substitua ao CSM na tomada de posição sobre o requerimento que o Autor lhe apresentou.
Pelo que, em face da configuração da acção delineada na p. i., a tutela aqui concedível se terá que restringir, como estatuído naquela norma, a ajuizar se a Deliberação Impugnada deve, sim ou não, ser anulada [10]. Sem prejuízo, naturalmente, de se conhecer ex officio de outros vícios invalidantes de que possa padecer – art.º 95º n.os 1 e 3 do CPTA.
- B.Resolução da questão solvenda.
a. Enquadramento geral.
13. Nos termos do art.º 163º n.º 1 do CPTA são «[a]nuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.».
A violação de lei é o «vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis. O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do acto administrativo, é a decisão em que o acto consiste, que contraria a lei. […] Não há, pois, correspondência entre a situação abstractamente delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a situação concreta sobre a qual a Administração age, ou coincidência entre os efeitos de direito determinados pela Administração e os efeitos que a norma ordena. O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida quando a lei mande decidir algo.» [11].
Em suma, o vício de violação de lei significa interpretação errónea da lei, quer por aplicada a realidade a que não o deve ser, quer por preterida em situação a que deve ser aplicada [12].
No caso vertente, são essencialmente três os argumentos esgrimidos pelo Autor para sustentar a anulabilidade da Deliberação Impugnada, a saber:
─ O desempenho do cargo de ... da Mesa da Assembleia Geral do S... não estava dependente de qualquer autorização;
─ Em todo o caso, a autorização deveria aferir se, em concreto e mediante a consideração do seu prestígio e brio profissionais, esse desempenho poderia colocar em causa a dignidade e o prestígio da função judicial;
─ A Deliberação Impugnada interpretou em moldes desconformes à CRP a norma da al.ª b) do n.º 5 do art.º 8.º-A do EMJ, violando, concretamente, os direitos à livre associação e ao livre desenvolvimento da personalidade e o princípio da proporcionalidade.
b. Enquadramento específico.
14. O contexto dos autos remete, primeiramente, para a consideração do estatuto jurídico-profissional dos juízes, o qual, como é inerente à circunstância de serem titulares de um órgão de soberania, é regulado, em primeira linha, pela CRP, de onde dimanam os valores, estruturantes, da independência, imparcialidade e isenção e o correspondente quadro de garantias, no qual avulta o regime das incompatibilidades.
Assim:
Estabelece o art.º 216.º da CRP que «Os juízes em exercício não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, nos termos da lei» – n.º 3 – e que «A lei pode estabelecer outras incompatibilidades com o exercício da função de juiz.» – n.º 5.
Consagra este n.º 3 o princípio da dedicação exclusiva e a regra da proibição de desempenho de outras funções públicas ou privadas, enquanto garantia da independência do julgador [13]. E reforça o n.º 5 a efectividade de tal garantia, habilitando o legislador comum com «credencial bastante para – concretizando a Constituição – definir incompatibilidades dos juízes que se encontrem em exercício de funções, dessas incompatibilidades decorrendo a conformação ou limitação do exercício de direitos dos seus titulares, desde que tal se mostre necessário e opere na exacta medida em que releve para a salvaguarda da independência e da dignidade do exercício da função judicial.» [14].
Habilitação, desse modo, orientada – e limitada – por dois vectores: de um lado, o de que quem desempenha funções judicativas encontra-se numa situação especial de relação com um poder estruturante do Estado de Direito Democrático – o poder judicial –, não podendo ser tratado quanto ao gozo de certos direitos fundamentais – de que, não obstante, é irrecusável titular [15] – como um cidadão comum [16], bem podendo a sua indissociável condição de titular de um órgão de soberania implicar restrições de certos direitos fundamentais [17], aliás, com o contraponto da «atribuição de direitos e regalias que não são comuns» aos demais servidores públicos [18]; do outro, que tais restrições não podem deixar de ser sensíveis ao cânone constitucional da proporcionalidade – art.º 18º da CRP –, é dizer, às exigências da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, cingindo-se ao necessário para a salvaguarda dos direitos ou interesses legalmente protegidos em conflito, no caso, os da independência, dignidade e prestígio do exercício da função judicial [19].
15. Presentes estes parâmetros, veja-se, então, mais de perto a norma, questionada, do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ.
Norma que – aproveita-se para antecipar –, em vigor desde 1.1.2020, foi introduzida inovatoriamente no EMJ pela Lei n.º 67/2019, de 27.8, que, no uso da credencial conferida pelo art.º 216º n.º 5 citado, criou uma específica incompatibilidade funcional dos magistrados judiciais, em efectividade de funções ou na situação de jubilados, relativamente ao exercício de cargos estatutários em entidades envolvidas em competições desportivas profissionais com a seguinte modulação:
─ «5 - Carece, ainda, de autorização do Conselho Superior da Magistratura, que só é concedida se a atividade não for remunerada e não envolver prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função judicial:
- a)[…].
- b)O exercício de funções não profissionais em quaisquer órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas.» [20].
Ora:
Como decorre do n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil, a interpretação da norma em causa – aliás, de qualquer norma – valer-se-á de dois momentos fundamentais, a consideração do elemento literal ou gramatical e do elemento lógico, agregando, este, o elemento racional – o fim visado pela lei ou a ratio legis –, as circunstâncias em que a norma foi elaborada – a occasio legis –, o elemento sistemático – a referenciação da norma ao contexto da lei e aos lugares paralelos – e o elemento histórico – a consideração das fontes da lei e dos trabalhos preparatórios [21].
Começando, então, pelo primeiro – como impõe o bom cânone, que apurar a compreensão da letra da lei, negativa e positivamente, é o primeiro momento da interpretação [22] –, dir-se-á que, na sua indicação literal, a norma do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ, não vedando, embora, o exercício por juízes, no activo ou na situação de jubilados, de cargos de órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais e nas respectivas sociedades accionistas, o sujeita, no entanto, a um tríplice condicionamento, a saber, o de que se trate de actividade (i) não remunerada e não profissional, que (ii) não envolva prejuízo para o serviço, a independência, a dignidade e prestígio da função judicial e que (iii) seja precedida de autorização do CSM.
Sendo essa a aparência verbal da norma, avance-se, então para o teste da lógica, que, já se disse, a exegese dela não se deve ficar pela sua literalidade, mas «reconstituir, a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada» [23], mas sem deixar de ter presente que não pode «ser considerado […] o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» [24] e que é de presumir que «[n]a fixação do sentido e alcance da lei, […] o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.» [25].
Assim:
Inovação, como já dito, da Lei n.º 67/2019, seguramente que a norma não será indiferente ao propósito, confessado na exposição de motivos da proposta de lei n.º 122/XIII que lhe deu origem [26], de «vincar os princípios estruturantes da independência e da imparcialidade dos magistrados judiciais».
Propósito esse decerto sensível às preocupações reiteradamente manifestadas pelo CSM desde os idos de 1983 que, como a sua contestação documenta, vinha manifestando uma posição fortemente desfavorável à participação de magistrados judiciais em órgãos relacionados com a prática profissional de futebol, mesmo na ausência de norma que expressamente previsse restrições nessa sede [27].
Sem antecedentes históricos directos – a não ser que, v. g., assim se entenda a existência de uma incompatibilidade similar [28] relativa a outra classe de titulares de órgão de soberania, concretamente aos deputados da Assembleia da República, que também a eles está vedado «Integrar, a qualquer título, órgãos executivos de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas» [29] –, a proposta inicial de redacção do que viria a ser o art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ contemplava apenas «O exercício de funções não profissionais em quaisquer órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais», sendo que a inovação que corporizava não suscitou reservas na discussão do processo legislativo, mormente, nos pareceres emitidos pelas entidades consultadas [30].
E o que hoje é o segmento final da norma – «incluindo as respectivas sociedades accionistas», recorde-se – co-resultou de proposta do ... [31], sustentando ideia, aliás, partilhada pelos vários partidos políticos que intervieram na discussão parlamentar e pela própria ASJP [32].
E sendo que, emprestando unidade e coerência – e efectividade – ao sistema, a reforma de 2019 inovou, igualmente, em sede deontológica, densificando na al.ª c) do art.º 83º-G do EMJ como infracção disciplinar muito grave – isto é, como um dos, possíveis, «actos praticados com dolo ou negligência grosseira que, pela reiteração ou gravidade da violação dos deveres e incompatibilidades previstos no presente Estatuto, se revelem desprestigiantes para a administração da justiça e para o exercício da judicatura» – o «exercício de qualquer atividade incompatível com a função, ainda que o magistrado judicial se encontre na situação de jubilação», tendencialmente punível com pena de transferência ou superior – art.os 100º a 103º do EMJ.
16. Chegados a este ponto, vale, então, dizer que o sentido literal da norma que se analisa anda de par com o seu sentido lógico, bem se podendo afirmar que o que o legislador de 2019 disse e quis dizer foi que o exercício por juízes, em efectividade de funções ou jubilados, de cargos estatutários em entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, sobre não poder ter carácter profissional e não poder ser remunerada, está sujeita a autorização do CSM que não a mera comunicação do interessado, e tudo assim em vista de que tal órgão, ponderando, em seu prudente critério, a existência, ainda que simplesmente potencial, de prejuízos ou riscos para o bom e regular andamento do serviço e para a independência, dignidade e prestígio da função judicial, obvie preventivamente à criação de, evitáveis, entropias na (boa) administração da justiça e de danos na (boa) imagem nas instituições judiciais e judiciárias – de que os juízes são o principal rosto – e, consequentemente, na confiança que nela depositam os cidadãos.
E isto dito, avance-se para o momento decisório seguinte, o do enfrentamento do concreto argumentário aduzido pelo Autor.
c. Mérito do pedido.
a). O exercício de ... da Mesa da Assembleia Geral do S...: dependência de mera comunicação ao CSM ou de autorização dele.
17. Sustenta, então, o Autor que o exercício do cargo de ... da Mesa da Assembleia Geral do S... a que pretendia candidatar-se em eleições que se viriam a realizar em 5.3.2022 não estava sujeito à autorização do CSM prevista no art.º 8º-A n.º 5 b) do EMJ, mas sim a mera comunicação, receptícia, àquele órgão, por não se tratar de hipótese que caia na previsão daquela norma, isso pois que o S..., clube-associação desportiva, e a S..., sociedade anónima desportiva, são entidades juridicamente autónomas e diferenciadas e que apenas a segunda, que não a primeira, se dedica à pratica desportiva de natureza profissional.
Veja-se.
18. Como decorre dos art.os 2º, 5º e 6º dos respectivos estatutos, parcialmente transcritos em (1). dos factos provados, o S... é «um clube desportivo, constituído como pessoa colectiva de direito privado e declarado de utilidade pública» que tem por fins «a educação física, o fomento e a prática do desporto, tanto na vertente da recreação como na de rendimento, as actividades culturais e quanto, nesse âmbito, possa concorrer para o engrandecimento do desporto e do País», em cuja prossecução «pode fazer quanto seja adequado e permitido por lei, em benefício da actividade desportiva geral do Clube e em particular do futebol, designadamente […] promover, relativamente às suas equipas que participem em competições desportivas de natureza profissional, a constituição de sociedades desportivas e nelas participar».
Assim, também, incluída no seu objecto social a prática do desporto na vertente de rendimento – de que a participação nas competições desportivas profissionais é uma das variantes – um dos instrumentos estatutariamente previstos para a sua consecução é, precisamente, a constituição de, e a participação em, sociedades desportivas.
Trata-se de uma previsão que, seguramente, (também) teve em vista o futebol, não ignorando que a sua prática a nível profissional há muito deixou de ser apenas um jogo ou um entretenimento e se transformou num negócio assente numa indústria muito competitiva que gera elevadíssimos fluxos financeiros. Por isso que tendo o seu desenvolvimento sustentado deixado de se acomodar nas estruturas de cariz associativo em que tradicionalmente se vinha desenvolvendo, antes reclamando padrões organizacionais de cariz empresarial, a profissionalização de dirigentes e demais agentes e o estabelecimento de regimes legais eficientes e com exigências adequadas a essas realidades.
De resto, foi em razão do confronto com tais realidades e em vista de lhes responder adequadamente, que o legislador encarou, e se decidiu, pelo modelo da sociedade desportiva enquanto elemento dinamizador do desporto profissional em Portugal [33], «relegando para um segundo plano a gestão pautada pela emoção e orientada unicamente para os êxitos desportivos, característica dos clubes desportivos que eram geridos pelos seus associados» [34].
Fê-lo, programaticamente, na Lei n.º 1/90, de 13.1 – Lei de Bases do Sistema Desportivo –, aí definindo os clubes desportivos como entidades do tipo associativo – como «pessoas colectivas de direito privado cujo objecto seja o fomento e a prática directa de actividades desportivas e que se constituam sob forma associativa e sem intuitos lucrativos nos termos gerais de direito» –, e logo prevendo – art.º 20º n.º 2 – que «Legislação especial definir[ia] as condições em que os clubes desportivos, sem quebra da sua natureza e estatuto jurídico, titulam e promovem a constituição de sociedades com fins desportivos, para o efeito de proverem a necessidades específicas da organização e do funcionamento de sectores da respectiva actividade desportiva».
E deu o passo (programático) seguinte em 1996 [35], clarificando, reforçando e, de algum modo, reequacionando os seus propósitos através da Lei n.º 19/96, de 25.6, em que, alterando o mencionado art.º 20º, ensaiou uma nova definição de clube desportivo – «São clubes desportivos, para efeitos desta lei, as pessoas colectivas de direito privado que tenham como escopo o fomento e a prática directa de actividades desportivas» (n.º 2) – e reafirmou o modelo organizativo preferencial da «sociedade desportiva», mas agora com fins lucrativos, para os «clubes desportivos, ou as suas equipas profissionais, que participem em competições desportivas de natureza profissional» – n.º 3 –, mesmo se continuou a admitir que os clubes/associações pudessem participar, enquanto tais, nas competições desportivas profissionais se não optassem pelo estatuto societário, porém sujeitos a um regime de gestão especial – n.º 3, parte final –, tudo conforme diploma a publicar [36].
A primeira concretização do rumo delineado pela lei de bases de 1990, ainda na sua versão originária, esteve a cargo do Decreto-Lei n.º 146/95, de 21.6, de cujo art.º 2.º consta que «1 - Sociedade desportiva é uma pessoa colectiva de direito privado, criada por um clube desportivo, que tem por objecto a participação em actividades e competições desportivas de carácter profissional de uma determinada modalidade, a promoção e organização de espectáculos desportivos, bem como o fomento e desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva dessa modalidade; 2 - A sociedade desportiva pode gerir actividades desportivas do clube desportivo fundador em que participem praticantes profissionais da mesma modalidade, designadamente manifestações desportivas com entradas pagas.».
Sucedeu-lhe, após o seu rotundo insucesso [37], o Decreto-Lei n.º 67/97, de 3.4 – Regime Jurídico das Sociedades Desportivas, na designação mais comum [38] – que, informado já pelas alterações introduzidas pela Lei n.º 19/96, passou, designadamente, a dispor que, «Para efeitos do presente diploma, entende-se por sociedade desportiva a pessoa colectiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima, cujo objecto é a participação numa modalidade, em competições desportivas de carácter profissional, […], a promoção e organização de espectáculos desportivos e o fomento ou desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva profissionalizada dessa modalidade» (art.º 2º) e que «A sociedade desportiva pode resultar: a) Da transformação de um clube desportivo que participe, ou pretenda participar, em competições desportivas profissionais; b) Da personalização jurídica das equipas que participem, ou pretendam participar, em competições desportivas profissionais; c) Da criação de raiz, que não resulte da transformação de clube desportivo ou da personalização jurídica de equipas.» (art.º 3º).
E também o diploma de 1997 viria a ser substituído, concretamente pelo, Decreto-Lei n.º 10/2013, de 25.1 – Novo Regime Jurídico das Sociedades Desportivas [39], já referenciado à Lei da Bases de 2007 –, ora ainda em vigor e que, entre o mais, dispõe que «1 - Para efeitos do presente decreto-lei entende-se por sociedade desportiva a pessoa coletiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima ou de sociedade unipessoal por quotas cujo objeto consista na participação numa ou mais modalidades, em competições desportivas, na promoção e organização de espetáculos desportivos e no fomento ou desenvolvimento de atividades relacionadas com a prática desportiva da modalidade ou modalidades que estas sociedades têm por objeto. 2 - Um clube desportivo que constitua uma sociedade para mais do que uma modalidade desportiva só pode ter uma única sociedade desportiva. 3 - Um clube desportivo só pode dar origem a duas ou mais sociedades desportivas se cada uma delas tiver por objeto uma única modalidade desportiva.» (art.º 2º) e que «A sociedade desportiva pode ser constituída: a) De raiz; b) Por transformação de um clube desportivo; c) Pela personalização jurídica de uma equipa que participe ou pretenda participar, em competições desportivas» (art.º 3º al.ª c).
19. Recolhida, então a informação que precede e retornando ao caso, tem-se que, como resulta dos art.os 1.º e 3º dos respectivos estatutos parcialmente transcritos em (2). dos factos provados, a S... tem a natureza de uma sociedade anónima desportiva; resultou da personalização jurídica da equipa do S... que participa(va) nas competições profissionais de futebol; e a sua actividade social principal traduz-se na participação nas competições profissionais de futebol.
E decorre, ainda, do n.º (3) dos mesmos factos, que o S... é actualmente o accionista maioritário da S...
Ora:
A personalização da equipa de futebol profissional é, de acordo com o disposto no artigo 3.º do RJSD ao abrigo do qual a SAD foi constituída [40], uma das modalidades possíveis de constituição de sociedades desportivas [41] e a sua criação implica que o clube e a sociedade coexistam como entidades autónomas [42]. Trata-se, pois, do destacamento de uma unidade económica – a equipa profissional de futebol [43] – que integrava o património do clube para criar a sociedade anónima desportiva, um pouco à semelhança da cisão simples prevista no art.º 118º n.º 1 al.ª a) do Código das Sociedades Comerciais quanto às sociedades comerciais.
Mas se esta autonomia é inquestionável no plano jurídico-formal, já se tem muitas dificuldades em aceitar a ideia que o Autor sustenta de que existe uma separação total entre o S.../clube e a S.../sociedade desportiva [44], ou, para usar as impressivas palavras do AcSTJ de 22.2.2011 [45], que «que as SAD» sejam entidades «indiferentes aos clubes desportivos de onde promanam».
Ideia aquela dificilmente compaginável com a concreta modulação regulatória que tanto o RJSD como, depois, o NRJSD emprestaram às sociedades anónimas desportivas, para que, por isso, vale a pena aqui olhar com maior pormenor. E olhar tanto para uma como para a outra que, dependendo dos aspectos a abordar bem podem um e outro diploma ser chamados à sua dirimição por imperativo do art.º 12º do Cód. Civil, mais que não seja pela circunstância de o RJSD ter presidido à constituição da S... e aos primeiros tempos do seu funcionamento e de o NRJSD lhe ter sucedido a partir de 1.5.2013 [46].
Assim:
20. Como consta do preâmbulo do RJSD, «As sociedades desportivas são um tipo novo de sociedades, regido subsidiariamente pelas regras gerais aplicáveis às sociedades anónimas, mas com algumas especificidades decorrentes das especiais exigências da actividade desportiva que constitui o seu principal objecto. De entre tais especificidades são de realçar as referentes ao capital social mínimo e à sua forma de realização; ao sistema especial de fidelização da sociedade ao clube desportivo fundador através, designadamente, da atribuição de direitos especiais às acções tituladas pelo clube fundador».
Coisa não muito diferente vai afirmada, e suposta, no preâmbulo do NRJSD [47], ao dizer que as «sociedades desportivas continuam a ser subsidiariamente regidas pelas regras gerais aplicáveis às sociedades comerciais, anónimas e também por quotas, e conservam naturais especificidades decorrentes das especiais exigências da atividade desportiva que constitui o seu objeto. De entre tais especificidades são de realçar as referentes ao capital social mínimo e à sua forma de realização, ao sistema especial de fidelização da sociedade ao clube desportivo fundador, através, designadamente, do reconhecimento de direitos especiais às ações tituladas pelo clube fundador, ao estabelecimento de regras especiais para a transmissão do património do clube fundador para a sociedade desportiva […]».
Um dos primeiros ecos de um tal programa de intenções encontra-se, logo, nos art.os 2º do RJSD e 2º n.º 1 do NRJSD [48] que dispõem, respectivamente, que «Para efeitos do presente diploma, entende-se por sociedade desportiva a pessoa colectiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima, cujo objecto é a participação numa modalidade, em competições desportivas de carácter profissional, salvo no caso das sociedades constituídas ao abrigo do artigo 10.º, a promoção e organização de espectáculos desportivos e o fomento ou desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva profissionalizada dessa modalidade» e que «Para efeitos do presente decreto-lei entende-se por sociedade desportiva a pessoa coletiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima ou de sociedade unipessoal por quotas cujo objeto consista na participação numa ou mais modalidades, em competições desportivas, na promoção e organização de espetáculos desportivos e no fomento ou desenvolvimento de atividades relacionadas com a prática desportiva da modalidade ou modalidades que estas sociedades têm por objeto».
Acresce que o legislador impôs, como consequência da constituição de uma sociedade anónima desportiva, a regra da irreversibilidade – art.º 4.º do RJSD [49] e art.º 4º n.º 2 do NRJSD [50]–, o que significa que o clube fundador não pode voltar a participar, qua tale, nas competições desportivas de carácter profissional.
E também se previu, entre o mais, que a denominação da sociedade constituída mediante a personalização jurídica de equipas que participem ou pretendam participar em competições desportivas profissionais [51], inclua obrigatoriamente uma menção que as relacione com o clube que lhes dá origem – art.º 6º n.º 2 do RJSD [52] e 6º n.º 2 do NRJSD [53]; que a sociedade desportiva suceda ao clube nas relações com a federação com estatuto de utilidade pública desportiva – art.º 29º n.º 1 do RJSD [54] e art.º 21º n.º 1 do NRJSD [55]; e que a sociedade desportiva seja transmissária obrigatória dos direitos de participação no quadro competitivo em que estava inserido o clube fundador, bem como dos contratos de trabalho desportivos relativos a praticantes da modalidade profissional que constitui objecto da sociedade – art.º 33º do RJSD [56] e 24º do NRJSD [57]
De atentar ainda é que, no RJSD, os art.os 17º [58] e 28º n.º 1 [59], e no NRJSD, o art.º 17º n.os 1 e 2 [60], atribuem, ou permitem atribuir, direito de preferência aos associados do clube fundador tanto nos aumentos de capital como na sua subscrição.
Bem como sublinhar, por fim, que as acções de que o clube fundador seja titular conferem sempre direitos de veto em matérias fundamentais da vida societária – mesmo se, na transição do RJSD para o NRJSD, com restrição do seu âmbito compreensivo, ali incidente sobre as «deliberações da assembleia geral que tenham por objecto a fusão, cisão, transformação ou dissolução da sociedade e alteração dos seus estatutos, o aumento e a redução do capital social e a mudança da localização da sede» [61], aqui, (apenas) sobre as «deliberações da assembleia geral que tenham por objeto a fusão, cisão, ou dissolução da sociedade a mudança da localização da sede e os símbolos do clube» [62] – e o poder de designar pelo menos um dos membros do órgão de administração, que disporá de direito de veto das deliberações de tal órgão que tenham idêntico objecto – art.º 30º n.º 2 al.ª b) do RJSD [63] e 23 n.º 2 al.ª b) do NRJSD [64].
A atribuição, assim, de todos estes direitos – e outros se poderiam convocar – sobre, repete-se, questões estruturantes da entidade societária, tem implícita uma manifestação fortíssima de um princípio de prevalência do clube, por intermédio do qual se quer «manter consolidado o ideal que preside às [suas] linhas orientadoras […], conformando (tanto quanto possível) o núcleo decisório da sociedade, assegurando a manutenção de uma política de estreita proximidade entre ambos, no sentido de evitar investidas puramente especulativas», invadindo, deste modo, o «"intuitu personae" de cunho clubístico […] o âmbito do RSAD» [65]
De tudo bem se podendo dizer que, «pese embora a SAD ser uma sociedade anónima, o seu escopo e o seu processo de formação a partir de clubes desportivos que são meras associações de direito privado conferem ao ente uma especial conformação não sendo dissociáveis o Clube e SAD», de outro modo não se compreendendo «aqueles aspectos essenciais dos requisitos das SAD» [66].
21. Vale, deste modo, tudo por dizer – e avança-se decididamente rumo à conclusão nesta parte – que, sem quebra do muito respeito devido, não se pode perfilhar a visão subjacente à petição inicial de que a S... é um ente com escopo, órgãos e desenvolvimento absolutamente alheios ao clube S... e aos fins desportivos que também prossegue, isso poi que a, (apenas) aparente, estanquicidade entre a sociedade anónima desportiva e o clube que a fundou se esbate num olhar de maior pormenor sobre o respectivo regime jurídico.
E, perante estas premissas, bem mais acertado será considerar que a S... é, apenas e só, o instrumento pelo qual o S... participa actualmente nas competições profissionais de futebol.
Ora, como é reforçado pelo acrescentamento que constitui a parte final do preceito [67], a previsão da alínea b) do n.º 5 do artigo 8.º-A do EMJ não distingue as situações de envolvimento directo na competição profissional da entidade na qual o magistrado judicial pretende autorização para exercer um cargo, das em que esse envolvimento se processa por intermédio de uma sociedade anónima desportiva.
De resto, mal se compreenderia que distinguisse, pois o legislador – como, de resto, decorre do acrescentamento mencionado – não desconhecia, nem desconhece, que, actualmente e pelo menos no que respeita ao futebol, a participação em competições desportivas profissionais é predominantemente concretizada através de sociedades anónimas desportivas.
E cabe relembrar que o escopo confessado do novo figurino de incompatibilidades é o aprofundamento «dos princípios estruturantes da independência e da imparcialidade dos magistrados judiciais», pelo que uma tal indiferenciação se mostra perfeitamente congruente com o espírito do legislador.
Nessa medida, revela-se juridicamente acertado o entendimento seguido na Deliberação Impugnada de que, perante o teor do requerimento apresentado pelo Autor, colhe aplicação no caso a norma do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ, por isso que sendo legalmente devido que o CSM tomasse posição sobre a autorização nele, de resto, requerida para exercício do cargo de ... da mesa da Assembleia Geral do S... e não que se tivesse limitado a tomar simples conhecimento da intenção do Autor.
Ou – é o mesmo por outras palavras – que tivesse considerado que o exercício do cargo estatutário pretendido pelo Autor estava sujeito a autorização da sua parte, que não à simples recepção da correspondente comunicação
Pelo que a Deliberação Impugnada não incorreu, nessa perspectiva, em qualquer erro sobre os pressupostos jurídicos.
22. Mas a questão merece, ainda, mais algumas palavras.
Se, face ao que se acaba de expor, a indissociabilidade entre clube e a sociedade anónima desportiva é uma evidência no plano jurídico, ela é ainda mais saliente se encarada pelos olhos do cidadão comum.
Com efeito, num contexto em que o interesse no chamado fenómeno futebolístico é transversalmente partilhado por todos os estratos sociais e em que, com uma cadência semanal, se não diária, a sociedade se depara com exacerbadas manifestações de paixão e fervor clubístico, facilmente se intui que a percepção comum sempre desconsideraria a especiosa distinção entre clube e a sociedade anónima desportiva por ele criada para justificar uma participação como a que o Autor pretende.
O labor constante que a preservação da imagem de independência dos magistrados judiciais exige, sobre a qual repousa a confiança que qualquer um pode depositar no sistema de justiça [68] não se pode alhear do sentir da comunidade.
Por isso, atento o escopo da incompatibilidade a que se vem aludindo, dificilmente se compreenderia que o CSM, enquanto garante da independência do poder judicial, se limitasse a tomar boa nota da comunicação remetida pelo Autor, é dizer, se abstivesse de tomar posição perante o que foi por si inequivocamente representado como um facto que poderia contribuir, de algum modo, para a quebra da confiança no sistema de justiça.
Razões que concorrem, reforçando-o, no sentido do acerto do entendimento e posição assumidos por aquele órgão.
b). A salvaguarda dos interesses do serviço e da independência, e prestígio da função judicial – aferição concreta ou abstracta do prejuízo.
23. Mas diz ainda o Autor que, mesmo que o exercício do cargo pretendido esteja sujeito à autorização do CSM prevista no art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ, então o CSM incorreu igualmente em vício de violação de lei quanto aferiu abstractamente a existência de dano para a independência, prestígio e dignidade da função judicial, e não em concreto e com atenção ao exercício pregresso de idêntico cargo e aos prestígio e brio profissionais que granjeou e sempre patenteou no exercício da judicatura.
Veja-se.
24. Fora de questão que o Autor pretenda exercer um cargo estatutário a título profissional ou mediante remuneração, a concessão da autorização requerida pelo Autor depende, fundamentalmente, da consideração de que o exercício do cargo não coenvolve prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função judicial de que (também) fala o art.º 8º n.º 5 al.ª b) do EMJ.
Mas, contrariamente ao sustentado pelo Autor, não se extrai do enunciado legislativo a ideia de que esse requisito deva ser aferido em função do dano efectivo ou sequer do perigo concreto dele.
E percebe-se que assim seja.
Na verdade:
Ao prever a exigência da autorização do CSM para o desempenho de cargos em entidades participantes em competições desportivas profissionais, visou-se prevenir um potencial reflexo negativo que aquele exercício poderia projectar sobre o bom e regular andamento do serviço, a independência, a dignidade ou o prestígio da função judicial. De tudo se podendo dizer que o que na circunstância releva é o perigo abstracto de lesão e não a efectividade da lesão adveniente do exercício daqueles cargos.
Por isso que, neste primeiro momento, a defesa daqueles valores apenas pode e deve ter em vista a actividade que se pretende desenvolver e o modo como esta é, ou pode ser, percepcionada pela comunidade e como, nessa medida e potencialmente, se repercutirá – positiva, negativa ou neutralmente – sobre eles, o mesmo é dizer, a sua aptidão lesiva.
Apurar se o desempenho de um cargo gerou um concreto dano relevará em momentos posteriores e noutros planos, mormente, em sede disciplinar [69].
Aquela aptidão lesiva não é, em vista da lei, aferível mediante um pretérito desempenho ou uma atitude mantida, mas antes em função da natureza da actividade ou do cargo que, paralelamente à actividade judicativa, se pretende exercer e desempenhar.
Irreleva, pois, tanto a circunspecção que o Autor alega ter emprestado ao desempenho pretérito de idênticas funções, como o prestígio pessoal e profissional que diz ter granjeado ao longo dos anos ou o seu brio profissional, por certo por todos reconhecido.
Compreende-se, por isso, que, inoperativos estes aspectos – atinentes, exclusivamente à pessoa do Autor e não ao cargo estatutário em si mesmo considerado –, a entidade demandada tenha exclusivamente apelado à «conturbação que tem caracterizado a discussão sobre matérias relacionadas com clubes de futebol» para considerar que a pretendida autorização colocaria em causa a dignidade e o prestígio da função judicial.
E, salvo o devido respeito, não diga em contrário o Autor que é completamente ilegítimo «concluir que existem elementos fácticos suficientes que validem a tese de que a presença do Requerente na Mesa da Assembleia Geral do S... (clube) poderá colocar em causa a dignidade e o prestígio da função judicial (…)», que mais não traduz do que a sua divergência relativamente àquela consideração, pretendendo, ao fim e ao cabo, que a sua particular visão dos factos seja por este Tribunal sobreposta à que foi perfilhada pelo CSM.
25. De resto, ao empregar os conceitos da independência, da dignidade e do prestígio da função judicial no n.º 5 do art.º 8º-A do EMJ, o legislador cometeu inequivocamente ao CSM a tarefa de os densificar mediante as valorações próprias do exercício da sua função constitucional de gestão dos juízes conferida pelo n.º 1 do artigo 217.º da CRP.
Trata-se, pois, de um espaço em que o CSM goza de ampla margem de decisão e de valoração, i.e., da conhecida discricionariedade.
Como resulta do n.º 1 do artigo 3.º do CPTA, em concretização prática do princípio da separação de poderes do n.º 1 do artigo 111.º da CRP, a sindicabilidade das decisões administrativas não compreende a formulação de juízos de mérito ou sobre a conveniência ou oportunidade da actividade da administrativa. Por outras palavras, os chamados espaços de folga valorativa não são judicialmente sindicáveis [70], salvos os casos de erro crasso, de ostensivo desajustamento de critérios utilizados na avaliação efectuada ou de violação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da proporcionalidade [71].
Ora, não se detectando, pelos motivos expostos, qualquer erro palmar na decisão tomada e não se surpreendendo que o critério seja manifestamente desajustado ou que tenham sido preteridos os princípios normativos que devem reger a actividade administrativa, é defeso a este Supremo Tribunal dissentir do juízo valorativo formulado ou sobrepor-lhe os seus próprios critérios avaliativos. Tal equivaleria à apropriação de prerrogativas exclusivamente conferidas ao CSM e à substituição deste na prossecução de funções que apenas a ele estão constitucional e legalmente confiadas.
Razões por que, também, nesta perspectiva falece o argumentário aduzido pelo Autor.
c). A desconformidade constitucional da interpretação do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ: a violação dos direitos de livre associação e do livre desenvolvimento da personalidade e do princípio da proporcionalidade.
26. Questiona, por fim, o Autor a compatibilidade com a CRP da interpretação da citada disposição estatutária efectuada na Deliberação Impugnada.
Encarando esta argumentação sobre o prisma que aqui mais releva – a identificação do vício de violação de lei –, há a salientar que, em sede de fiscalização concreta – a única que compete a este Tribunal, nos termos do art.º 204º e 223º da CRP –, o juízo de inconstitucionalidade que recaia sobre uma norma pressupõe uma relação directa entre esta e o parâmetro constitucional [72], o que equivale a dizer que a questão deve ter por objecto normas que tenham sido ou tenham de ser aplicadas na causa [73].
Vimos já, por outro lado, que o legislador constitucional autorizou – art.º 216º n.º 5 da CRP – que, em nome da salvaguarda da independência do poder judicial, a lei estabelecesse restrições ao exercício de determinados direitos por parte dos magistrados judiciais para além das previstas na própria lei fundamental [74], devendo estas ser gizadas e aplicadas de acordo com o princípio da proporcionalidade.
Com este enfoque, veja-se, então, este capítulo do argumentário do Autor.
(a). Os direitos de livre associação e ao livre desenvolvimento da personalidade.
27. O direito de livre associação, previsto no art.º 46º n.º 1 da CRP , na sua dimensão individual positiva – a única que interessa aqui considerar – compreende o «direito de constituição de associações para qualquer fim (conquanto este não seja contrário à lei penal) e de aderir a associações existentes, verificados os pressupostos legais e estatuários» [75].
De seu lado, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade – art.º 26º n.º 1 da CRP – «articulado com a exigência axial de respeito pela dignidade humana […] implica uma tutela abrangente da personalidade, incluindo a própria formação […]. Além disso, o respeito pela dignidade humana, pelo pluralismo democrático e pelo desenvolvimento da personalidade de cada um implica o reconhecimento de um espaço legítimo de liberdade e de realização, liberto de intervenção jurídica (o que não impede que se reconheça uma mais ou menos ampla margem de liberdade de conformação) […].» [76].
Em reaproximação, já, ao caso, uma primeira observação vai no sentido de que a Deliberação Impugnada não se debruçou sobre questões que tenham directa relação com o direito de livre associação. Por outras palavras, a questão concretamente endereçada ao CSM não era a constituição de uma nova associação desportiva, nem a adesão ou filiação do Autor no S... ou noutra organização desportiva [77], nem, sequer, a participação em quaisquer iniciativas de cariz associativo por este encetadas, mas antes o desempenho de um cargo nessa agremiação. Ora, como se acabou de esboçar supra, essa faculdade/pretensão não parece colher tutela no direito de livre associação tal qual ele se acha previsto na Constituição.
Mas sendo, neste contexto, o direito de livre associação encarado como uma liberdade especial [78], pode ser conferido ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade uma função de complementação, assente na liberdade geral de acção que fundamentalmente estrutura aquele direito [79].
Porém, não se divisam razões para crer que o exercício de um cargo numa entidade envolvida numa competição desportiva profissional por parte de um magistrado judicial corresponda a uma actuação carecida da protecção [80] dispensada pelo legislador constitucional. E tanto assim é que, como já se deu nota, a própria ordem jurídico-constitucional admite o estabelecimento de limitações ao exercício de direitos fundamentais que se acham muito mais imbricados no livre desenvolvimento da personalidade e da vivência em comunidade como sejam a liberdade de expressão – cfr. art.º 7º-B do EMJ – ou a liberdade de intervenção política – art.º 6º-A do EMJ.
E nem o Autor aduz em concreto tais razões, limitando-se conclusivamente a considerar que o entendimento sufragado na Deliberação Impugnada contende com a «esfera de autodeterminação de cada pessoa na condução concreta da sua vida» e que tal se integraria no «domínio do integral desenvolvimento bio-psicológico». O que, em boas contas, acaba por se traduzir em falta de sustentação atendível desse particularíssimo interesse.
Nesta medida, não se descortina a necessária relação entre a norma aplicada e qualquer um daqueles direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República Portuguesa.
Ao que tudo acresce, por fim, que dos termos do AcTConst n.º 457/93 acima citado [81], não decorre qualquer paralelismo que aqui possa aproveitar entre a norma do Decreto da Assembleia da República n.º 20/VI que ali foi apreciada e a disposição estatuária em análise que, como já se acentuou, o juízo de inconstitucionalidade ali proferido fundou-se na amplitude da formulação legal, vício de que o art.º 8º n.º 5 al.ª b) do EMJ seguramente não padece.
28. Razões por que, igualmente, improcede este gripo de objecções do Autor,
(b). O princípio da proporcionalidade.
29. Resta, pois, enfrentar a argumentação aduzida sob o prisma do princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade constitui um princípio geral de limitação dos poderes públicos fundado no princípio geral do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da CRP.
Na dimensão que aqui mais interessa, o n.º 2 do artigo 18.º da lei fundamental impõe que as restrições aos direitos, liberdades e garantias que a Constituição consente devem estar justificadas pela necessidade de salvaguardar outros valores constitucionais, de valia idêntica ou superior.
Recordando o que supra se disse acerca do estatuto subjectivo dos magistrados judiciais, convém ter presente que este, na medida em que se destina a garantir a independência e imparcialidade dos juízes no exercício da função jurisdicional, está indissociavelmente ligado à reserva de jurisdição [82] e constitui «um princípio constitucional material concretizador do Estado de Direito» [83].
E importa salientar que a independência do poder judicial – art.º 203.º CRP – tem como necessário postulado a independência dos juízes. Simplistica mas rigorosamente, dir-se-á, até, que a independência dos juízes é a independência dos tribunais [84].
Ora, se (tudo) assim é, tem-se muito dificuldade em aceitar uma afirmação como a no art.º 83º da p. i. de que «a independência, dignidade e prestígio da função judicial – não têm dimensão constitucional comparável» aos direitos de livre associação e de livre desenvolvimento de que o Autor se quer valer. Tratando-se, como se acaba de ver, de valores fundamentais inerente à figuração, e existência, do Estado de Direito, mal se compreende que se advogue o seu integral sacrifício em prol de uma concepção puramente individualista dos mencionados direitos, mesmo que com assento constitucional.
De resto, convém, do mesmo modo, ter presente que, como já dito, o desempenho de cargos associativos em entidades envolvidas em competições desportivas profissionais não é credor de tutela constitucional, mormente, por via direitos fundamentais referidos, por isso que não sendo, sequer, de equacionar o cenário de conflito entre um direito fundamental e um princípio estruturante do Estado de Direito, a solucionar mediante a necessária ponderação proporcional e o estabelecimento de regras de concordância prática.
Bem como convém não esquecer que a interpretação da norma estatutária que o Autor quer que vença, assenta num pressuposto – a (absoluta) estanquicidade entre o S... e a sociedade anónima desportiva por ele criada – que, como se pensa ter ficado demonstrado em
- 19.a
- 21.supra, não é compatível com os dados de facto adquiridos e com o que decorre, na melhor interpretação, do regime jurídico das sociedades anónimas desportivas, da relação destas com os clubes fundadores.
A tudo acrescendo que a desnecessidade de aferição de um perigo concreto se mostra, como se viu, consonante com o fim preventivamente prosseguido pela incompatibilidade prevista na alínea b) do n.º 5 do artigo 8.º-A do EMJ, não se surpreendendo, pois, nessa interpretação, em qualquer dimensão ou concretização, conflito com o princípio da proporcionalidade.
30. Aliás, se ainda necessário for, sempre se poderá dizer, logo, que a restrição ínsita no preceito estatutário e reconhecida na Deliberação Impugnada, se funda num estruturante valor constitucional do nosso ordenamento jurídico. E que, por assim ser, é de considerar que a limitação não é arbitrária, constituindo antes o reflexo de um bem jurídico que goza, pelo menos, de um estatuto idêntico aos direitos fundamentais em que o Autor assenta a sua arguição. Sempre estando, desse modo, cumprida a primeira exigência do princípio da proporcionalidade.
Depois, que na vertente da adequação e da necessidade, também não se surpreende qualquer desconformidade. Que, na verdade, aquela previsão normativa é, quer num plano abstracto quer num plano concreto, perfeitamente ajustada a prevenir que a independência do juiz e dignidade e prestígio do seu mister possam ser colocados em risco mediante o desempenho de cargos por ela abrangidos.
Por fim, que ao confiar ao CSM a responsabilidade de, perante cada solicitação, aferir se o desempenho de cargo não contende com aqueles valores constitucionais, a lei optou por uma solução que não veda, em absoluto, essa possibilidade, constituindo-se, pois, como uma solução equidistante entre a displicente – e, logo, inadmissível, como até o próprio Autor parece reconhecer – tolerância e a absoluta proibição. Solução que, sem dúvida, comporta, por definição, uma menor compressão dos interesses subjectivos do Autor.
31. E tudo assim sendo, mais não resta do que também nesta parte concluir pela improcedência das objecções do Autor, afirmando-se que não se vê que a norma inscrita na alínea b) do n.º 5 do artigo 8.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na interpretação que dela foi feita na Deliberação Impugnada, contenda com o princípio da proporcionalidade em qualquer uma das suas dimensões e, ou, nas perspectivas relevadas pelo Autor.
d. Consideração final – conclusão
32. Atingido, então, este ponto, é tempo de rematar, consignando-se conclusivamente que, como decorre de todo o exposto, não se identifica no acto sob impugnação qualquer vício de violação de lei, ordinária ou fundamental, por isso que soçobrando integralmente a pretensão anulatória deduzida pela Autor.
Porque vai vencido, as custas ficam a cargo dele – art.º 527º n.os 1 e 2 do CPC, ex vi do art.º 1.º do CPTA, e art.º 7º n.º 1 e Tabela I- A anexa do Regulamento das Custas Processuais.
E fixa-se, nos termos do art.º 34º n.º 1 do CPTA, o valor da causa em € 30.000,01.
