78/15.2JALRA.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Os exemplos padrão do n.º 2 do art. 132.º do CP, enquanto elementos da culpa (e não do tipo), funcionam como meros factores indiciadores da existência da especial censurabilidade ou perversidade, são meramente exemplificativos e não são de funcionamento automático, carecendo, por isso, de ser confirmados casuisticamente, através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas.

II- O motivo fútil tem sido caracterizado pela jurisprudência como o motivo de importância mínima. Será também o motivo frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reacção homicida. A prática do crime de homicídio teria, assim, que surgir como resultado de um processo pautado pela ilógica, ou de plena irracionalidade, em que uma culpa do arguido, acentuada por um alto grau de censurabilidade, levaria a tirar a vida por razões fúteis.

III- Não é esta a situação, já que o arguido agiu âmbito de uma situação de conflito (discussão travada com a vítima e motivada pelo facto da mesma, em troca de favores sexuais, pretender mais dinheiro do que a quantia inicialmente acordada, na sequência do que a ofendida empunhou uma navalha e com ela fez um corte no pulso direito do arguido, após o que apropriou-se de 80,00€ e da chave do carro do arguido e saiu de veículo) e motivada pelo desejo de vingar-se do facto daquela lhe ter exibido a navalha e pretender apoderar-se da quantia indicada. Pelo que inexiste motivo fútil.

IV- O uso de uma faca não deve ser tido como uso de meio particularmente perigoso, para os efeitos da al. h) do n.º 2 do art. 132.º do CP, na medida em que consiste no uso de meio comummente conhecido como apto para matar, não se enquadrando na estrutura valorativa do exemplo-padrão contido na citada al. h), não sendo, por si só, susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o citado n.º 2.

V- Analisando a conduta do arguido, temos que, para além da mesma demonstrar um intolerável desprezo pela vida e pessoa humana, o modo como o homicídio foi infligido à vítima, pela persistência na sua consumação (337 facadas em diversas partes do corpo), pela forte intensidade e violência e pela inegável crueldade empregues pelo arguido, é revelador de uma crescida e especial censurabilidade, nos termos do n.º 1 do art. 132.º do CP.

VI- Daí que, apesar de o arguido não ter sido determinado por motivo fútil e nem ter usado um meio particularmente perigoso, há que considerar que a morte da vítima foi produzida em circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade e perversidade por parte do arguido, pelo que impõe-se condenar o arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado atípico, nos termos do art. 132.º, n.º 1, do CP.

VII- O arguido encontra-se profissional e familiarmente integrado. As exigências de prevenção geral são elevadas. Em sede de exigências de prevenção especial releva o facto do arguido manter consumos abusivos de álcool. Releva, ainda, o facto de, a par da sua capacidade para avaliar os seus comportamentos e da sua consciência crítica face ao dano e ao prejuízo para a vítima, o arguido demonstrar ambivalência ao atribuir a responsabilidade do seu comportamento a factores externos. Ponderando todos estes elementos, entende-se ser de aplicar a pena de 17 anos de prisão, em lugar da pena de 19 anos de prisão aplicada pelo tribunal colectivo.

RECURSO PENAL (1)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1. Por acórdão proferido no processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, nº 78/15.2JALRA, da Comarca de ..., Instância ...- Secção Criminal, em 07.12.2015, foi o arguido, AA, condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos artºs 131 e 132 nº 2 al e) ambos do Código Penal, na pena de 19 (dezanove) anos de prisão.

Foi ainda condenado a pagar indemnização civil à menor BB, no montante global de €90.000.00,00, e a CC, a indemnização civil, no montante €20 243,00, acrescidas de juros de mora.

2. Inconformado com esta decisão do tribunal de 1.ª instância, no que respeita à medida concreta da pena, dela interpôs o arguido recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra.

3. Admitido o recurso e remetidos os autos ao Tribunal da Relação de Coimbra, o Sr. Desembargador-relator, excecionou a incompetência daquela segunda instância para conhecer do recurso, considerando competente, para tanto, o Supremo Tribunal de Justiça.

4. São as seguintes as conclusões do recurso interposto pelo arguido:

«A- A determinação da medida da pena, foi fixada fora dos limites definidos na lei.

B- Assim, deste modo, o Tribunal “a quo”, violou a regra base penal – “ O Critério da Escolha da Pena”, art. 70.º do C.P

C- Definida a moldura penal abstrata, haverá que encontrar o “quantum” concreto da pena a aplicar ao arguido, aqui na segunda e última operação supra referida, pois que o tipo de ilícito apenas a pena de prisão prevê.

D- Na determinação desse “quantum” concreto haverá que fazer apelo às necessidades de prevenção e à culpa do arguido, na sequência do comando contido no artigo 71º, nº 2 do Código Penal.

E- É afirmação habitual da doutrina, com seguimento jurisprudencial, - V. g., dos mais recentes, os Acs. do STJ de 24-01-2007 (06P4345), de 25-10-2006 (06P2938) e de 21-03-2007 (07P790), que a prevenção geral positiva ou de integração, com o intuito de tutela dos bens jurídicos é a finalidade primeira da aplicação de uma pena, não fazendo esquecer a prevenção especial ou de socialização, a reintegração do agente na sociedade - art. 40.º, n.º 1, do CP.

F- Funcionando em “ambivalência” com as necessidades de prevenção, a culpa, a vertente pessoal do crime, o cunho da personalidade do agente tal como vertida no facto, funciona como um limite às exigências de prevenção geral.

G- Assim, o limite máximo da pena fixar-se-á, em função da dignidade humana do condenado, pela medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham, enquanto o seu limite mínimo é delimitado pelo “quantum” da pena que em concreto ainda realize eficazmente aquela proteção dos bens jurídicos.

H- Apuremos, então, quais os elementos de facto determinantes para a determinação da pena concreta, nos termos do artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.

I- Desde logo se deve levar em conta a elevada ilicitude dos factos e a necessidade de tutela efetiva dos bens jurídicos protegidos que, aqui, se limitam aos patrimónios.

J- Haverá que relembrar que o Recorrente agiu com dolo direto e que a sua culpa é intensa.

L- O mesmo não ocorre com a necessidade de prevenção de futuros crimes, já que as circunstâncias da prática dos mesmos exigem maior rigor e severidade, dada a atuação em grupo. É prática que, por imposição de defesa da sociedade, se impõe reprovar seriamente.

M- São, pois, circunstâncias atinentes ao facto, sua forma de execução e à personalidade do agente, que determinarão que a pena proposta cumpra a “função contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada”, na terminologia de Jakobs.

N- Entende-se, pois, que se enquadra na culpa do Recorrente a pena de 12 (doze) anos de prisão, porque os factos o justificam face ao critério legal permissivo da suspensão, designadamente a “prognose social favorável” pelas razões já apontadas. ».

Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente, por provado e, em consequência, o arguido condenado na pena de 12 (doze) anos de prisão.

5. O Exmº Senhor Procurador-Geral-Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer, concluindo nos seguintes termos:

«O recorrente foi condenado em 1.ª instância, como vimos, pela prática de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea e), do Código Penal por o tribunal ter entendido que o ato homicida tinha sido determinado por um motivo fútil.

Não obstante o arguido não ter impugnado expressamente a qualificação jurídica da conduta, não pode este Supremo Tribunal, como é, de resto, jurisprudência pacífica, deixar de conhecer previamente da questão da subsunção jurídico-penal da conduta. Uma outra conceção implicaria que este tribunal tivesse de incorporar na sua decisão, em prejuízo do recorrente, um elemento desconforme com o ordenamento jurídico-penal [cfr., na doutrina, ROXIN, Claus, in “Derecho Procesal Penal”, tradução da 25.ª edição alemã, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 451].

Ora, sobre tal questão, estamos em crer que não existe fundamento bastante para qualificar o crime de homicídio pelo qual o arguido foi condenado. Não se pode ignorar, de forma alguma, que, antes da prática dos factos, o arguido foi vítima de um crime de roubo perpetrado pela própria vítima com recurso a uma arma. O homicídio subsequente, não deixando de ser, como qualquer outro, altamente censurável, não reveste uma censurabilidade que extravase o que é comum a este tipo de crime, não existindo também especial perversidade. A circunstância de o arguido ter desferido um sem número de facadas apenas é um reflexo, a nosso ver, da perturbação causada ao recorrente pelo comportamento da falecida. A faca, sendo um instrumento perigoso, não é particularmente perigoso quando em causa está a prática de um homicídio.

O crime cometido pelo arguido deverá portanto, em nosso juízo, ser punível com a pena prevista no artigo 131.º, ou seja, com pena de prisão entre os 8 e os 16 anos.

Como fatores de graduação da pena concreta há, a nosso ver, que considerar a utilização da faca, a natureza erma do local, a perturbação do arguido e a ausência de antecedentes criminais.

Tudo isto, pois, fatores que aconselham a fixação da pena que, mesmo situada já na metade superior da moldura penal aplicável, esteja próxima do seu limiar médio.

TERMOS EM QUE, sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos e, assim, com base em fundamento distinto do apontado pelo recorrente, se emite parecer no sentido de que, na parcial procedência do recurso, será de equacionar a alteração da qualificação jurídica dos factos provados, condenando o arguido, como autor de um crime de homicídio simples, da previsão do art. 131.º do Código Penal, em pena que propomos próxima dos 13 anos de prisão; confirmando quanto ao mais, até porque não impugnado, o veredicto condenatório proferido, da 1.ª Instância.».

6. Notificado o arguido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 417º, nº2 do CPP, o mesmo nada veio dizer.

7. Colhidos os vistos em simultâneo e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

8. Considerando-se , em sede de conferência, que “a materialidade provada integra os elementos constitutivos do crime de homicídio qualificado p. p. no art. 132º, nº1 do CP, na medida em que a forma como o tipo legal de crime imputado foi infligido revela especial censurabilidade”, determinou-se a notificação do arguido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 424º, nº3 do CPP.

9. Na sua resposta, o arguido veio defender que a materialidade provada integra apenas e tão só os elementos constitutivos do crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 132º do C.P., não revelando especial censurabilidade.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A. Fundamentação de facto.

A 1ª instância deu como provada e não provada a seguinte matéria de facto:

1. Factos provados :

«1) .- No dia 1 de Março de 2015, AA contactou com DD, tendo ambos acordado em manter relações sexuais no interior do veículo conduzido por aquele, de matrícula ...-QD, mediante a entrega por parte do arguido a DD da quantia de 20 euros.

2) .- O que aconteceu na Rua ..., na zona do Estádio Municipal da

3) .- Cerca das 2h30, após a ocorrência de contactos sexuais DD pediu mais dinheiro a Paulo Pinto, ao que este respondeu que não tinha.

4) .- Perante esta resposta iniciaram uma discussão.

5) .- Na sequência da qual DD empunhou uma navalha, com a qual fez um corte no pulso direito do arguido.

6) .- O arguido mostrou-lhe a carteira que continha documentos pessoais e 80 € em notas do BCE das quais ela se apropriou, assim como a chave do carro e saiu do veículo.

7) .- AA seguiu atrás dela.

8) .- Vindo a alcançá-la a cerca de 3,5 metros do local onde se encontrava estacionado o veículo.

9) .- Nesse local, e com a DD caída no chão, o arguido retirou-lhe a navalha da mão e, com ela, desferiu­-lhe vários golpes no corpo que a atingiram:

- por duzentas e cinquenta e seis vezes na cabeça e na face, das quais 12 na região peri-orbitária direita, oito na região peri-orbitária esquerda e bilateralmente: 19 na região nasal, 16 na região oral e peri-oral; 90 nas regiões zigomática malar e mandibular, 25 dos pavilhões auriculares; na cabeça por 39 vezes na região frontal, 25 nas regiões parieto-occipital e 22 nas regiões temporais

- por vinte e sete vezes no pescoço, 8 das quais se estenderam para além da superfície cutânea, com atingimento dos planos profundos, ao nível da veia jugular esquerda e na artéria carótida interna direita

- por trinta e seis vezes na mão direita, com atingimento nas faces dorsal e palmar;

- por dezoito vezes na mão esquerda, com atingimento nas faces dorsal e palmar

10) .- Os cortes desferidos pelo arguido no pescoço de DD provocaram a laceração da artéria carótida interna direita, bem como lesão incisa da veia jugular esquerda e ainda lesões incisas ao nível de estruturas respiratórias superiores

11) .- Que foram causa directa, necessária e adequada da morte de DD, que ocorreu pelas 3 horas.

12) .- Ao desferir os golpes com a navalha no corpo de DD, o arguido agiu com intenção alcançada de lhe tirar a vida.

13) .- Visando vingar-se do facto de aquela lhe ter exibido a navalha e pretender apoderar-se da quantia supra referida.

14) .- Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

15) .- A menor BB nascida a ... de 2004 é filha de EE e de DD.

16) .- DD é filha de FF e de CC.

17) .- Durante a agressão a vítima gritou o que alertou os vizinhos que chamaram a autoridade.

18) .- Por um dos agentes da autoridade foram feitas manobras de reanimação, mas que não obtiveram sucesso.

19) .- A menor BB vivia na companhia da sua avó materna.

20) .- A malograda DD era uma mãe carinhosa e uma filha amiga de seus pais.

21) .- A morte da DD foi motivo de consternação no seio familiar.

22) .- Entre o início das agressões e o momento em que sobreveio a morte, a malograda vítima sofreu intensas dores e padeceu enorme sofrimento.

23) .- A morte da DD foi causa de enorme sofrimento para sua mãe a demandante civil.

24) .- Este acontecimento ainda está muito vivo na sua lembrança.

25) .- Tudo faz para que a sua neta BB tenha os cuidados que precisa.

26) .- A morte da DD foi motivo de tristeza e dor para a menor BB.

27) .- A menor embora não vivesse com a mãe, sente a falta desta.

28) .- Foram os familiares da DD que lhe pagaram 243 € por conta do funeral.

29) .- O arguido é delinquente primário.

30) .- AA natural de ... é oriundo de uma família humilde ao nível sócio-económico sendo o mais novo de quatro descendentes, tendo vivido sempre com os progenitores em ... onde também habitava a família alargada. As condições sócio-económicas eram satisfatórias para o que contribuía a actividade laboral dos progenitores, o pai trabalhou durante muitos anos como madeireiro por conta de outrem e nos últimos anos como carteiro dos CTT e a mãe explorou um café no mesmo edifício onde moravam.

30.1) .- No entanto, o arguido refere que o pai mantinha consumos abusivas de álcool e que apresentava uma postura de agressividade verbal com a progenitora nunca tendo presenciado agressões físicas.

30.2) .- Tanto a mãe como o arguido referem a existência de uma boa relação entre pai e filho, e este apreciava acompanhar o pai na sua actividade de madeireiro. Numa dessas ocasiões, o arguido, então com 13 anos de idade, sofreu um grave acidente por ter ocorrido a queda de um eucalipto sobre si, provocando-lhe o estado de coma durante cerca de dois meses.

30.3) .- Apesar da boa recuperação, durante algum tempo clinicamente imprevisível, o arguido passou a sofrer de sequelas resultantes desse acidente nomeadamente ao nível auditivo, dos membros superiores e inferiores (ficou sem andar numa cadeira de rodas) e também ao nível psicológico. Segundo a mãe e o padrasto, esta perturbação traduzia-se no isolamento do arguido que se refugiava no seu quarto por vezes durante alguns dias. Nestas fases, mostrava-se tendencialmente abatido, cabisbaixo e recusava comunicar ou dialogar sobre os seus sentimentos, mas nunca manifestou qualquer atitude agressiva.

30.4) .- Durante vários anos foi acompanhado no Hospital ... em ... sendo medicado o que nem sempre cumpria com rigor.

30.5) .- Refere que ainda hoje mantém sequelas desse acidente como seja a falta de mobilidade e sensibilidade da parte direita do corpo, a falta de equilíbrio e dificuldades de audição.

30.6) .- O pai veio a falecer quando o arguido tinha 20 anos de idade, vítima de doença oncológica, tendo este facto agravado de modo significativo a situação da família ao nível económico.

30.7) .- A mãe refez a sua vida afectiva há cerca de vinte anos tendo sido esta relação bem aceite por todos os filhos.

30.8) .- Em termos escolares, o arguido manteve sempre uma boa conduta escolar nunca tendo ocorrido qualquer situação de dificuldades graves de integração apesar de, por vezes, ter sido alvo de alguma troça do grupo de pares. Com bom desempenho escolar concluiu o bacharelato em engenharia electrotécnica no Instituto Politécnico de Tomar para onde se mudou para ingressar no ensino superior.

30.9) .- Em ... viveu numa residência de estudantes e refere ter tido uma boa adaptação à faculdade apesar de ter dificuldades de relacionamento, especialmente relacionamentos de namoro.

30.10) .- Regressou a casa da progenitora, quando concluiu os estudos em ... tendo permanecido sem trabalho regular durante algum tempo referindo não ter tido sucesso de integração laboral na área da sua formação superior.

30.11) .- Em termos laborais, trabalhou num café como empregado de mesa durante os períodos de Verão e fins-de-semana na ... onde refere ter conhecido a sua esposa, de nacionalidade ..., uma vez que esta também aqui trabalhava.

30.12) .- Mais tarde trabalhou para a ... através de uma empresa subcontratada e há cerca de 12 anos começou a trabalhar, como operador de movimentações internas, na empresa "...", empresa de peças de automóvel em plástico, onde permaneceu a trabalhar até á data da sua prisão.

30.13) .- Contraiu matrimónio aos 34 anos, sendo que a esposa já tinha um filho de anterior relacionamento e desta relação nasceu um filho actualmente com 5 anos de idade. Viveram dois anos na ... e depois adquiriram casa na ... passando a habitar na actual morada mas continuando a conviver com os familiares do arguido, mãe e irmãs.

30.14) .- Assume manter consumos abusivos de álcool, referindo refugiar-se na bebida quando se sentia abatido ou mais isolado.

30.15) .- À data dos factos, AA vivia com a esposa, enteado de 15 anos e filho de 5 anos, encontrando-se a trabalhar como operador de movimentações internas, há cerca de doze anos, na empresa "...", sendo descrito pela entidade patronal como um trabalhador competente, cumpridor dos deveres profissionais e como colega de trabalho sempre demonstrou um comportamento regular e sociável.

30.16) .- O relacionamento entre casal é descrito pela esposa, como ajustado e isento de conflitos graves negando que o arguido tenha consumos excessivos e frequentes de álcool e descreve a relação íntima do casal, como ajustada e satisfatória.

30.17) .- A esposa descreve-o como um indivíduo tranquilo, organizado, pacato e caseiro, não existindo referências a atitudes agressivas mesmo em contexto educativo com o filho e enteado.

30.18) .- AA apresenta um discurso perceptível e verbaliza pesar ("tenho vergonha do que fiz") demonstrando capacidades de juízo crítico e de auto-análise.

30.19) .- No entanto, acusa a vítima dos autos do conflito inicial e de o ter roubado, factos que foram motivadores para os seus comportamentos, tentando justificá-lo com o seu quadro instável decorrente de se encontrar alcoolizado. Esta atitude demonstra que o arguido possui capacidades para avaliar os seus comportamentos ainda que os tente justificar com factores externos a si.

30.20) .- Possui um forte apoio familiar por parte da esposa e mãe que apesar de manterem uma atitude crítica face ao comportamento do arguido, reiteram o seu apoio ao mesmo.

30.21) .- Os familiares relatam que o arguido tinha algumas atitudes de isolamento, reagindo por vezes negativamente às suas dificuldades de audição que geravam dificuldades de comunicação, mas nunca apresentou atitudes agressivas nem qualquer ato de impulsividade ou atitude desajustada que pudesse antever tal comportamento.

30.22) .- AA encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de ... referindo encontrar-se com acompanhado psicológico.

30.23) .- O arguido evidencia consciência da sua situação jurídica e ainda que assuma as suas responsabilidades face á mesma, justifica-a pela sua condição de alcoolizado. Apresenta uma postura de conformação face às consequências que da mesma possam advir.

30.24) .- Ainda que o seu discurso indicie consciência crítica face ao dano e face ao prejuízo para a vítima, demonstra ambivalência ao atribuir a responsabilidade do seu comportamento a factores externos.

30.25) .- Em termos de impacto, a situação de privação de liberdade estará a ter consequências ao nível profissional tendo o arguido apresentado a sua demissão laboral face à sua situação jurídico-­penal encontrando-se a cargo da esposa a obtenção dos rendimentos que permitem assegurar as necessidades do agregado.

30.26) .- Recebe visitas regulares da esposa e mãe, que embora críticas quanto ao comportamento do arguido, manifestaram total apoio.»

2. Não existem factos não provados:

B. Fundamentação de direito

Constitui jurisprudência assente que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal e sem prejuízo para a apreciação das questões de oficioso conhecimento, o objecto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.

Assim, a esta luz e face à suscitada alteração da qualificação jurídica, as questões a decidir consistem na:

1ª Qualificação jurídica do crime cometido pelo arguido;

2ª Medida concreta da pena de prisão.

1. Quanto à primeira das enunciadas questões, o acórdão recorrido do tribunal colectivo da Comarca de ..., para além de considerar que a comprovada atuação do arguido integrava a prática, de um crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do C. Penal, entendeu tratar-se de um crime de homicídio qualificado pela circunstância prevista na alínea e) do nº2 do artigo 132º do C. Penal, por existir no seu comportamento factos reveladores de uma especial censurabilidade e perversidade e por a sua ação ter sido determinada por motivo torpe ou fútil.

Diferentemente, defende o Ministério Público neste Supremo Tribunal que inexiste fundamento bastante para qualificar o crime de homicídio perpetrado pelo arguido, pelo que este deve ser condenado como autor de um crime de homicídio simples p. e p. pelo art. 131.º do Código Penal.

Do mesmo modo, veio o arguido defender, na sequência da comunicação que lhe foi feita ao abrigo do disposto no art. 424º, nº3 do CPP., que a materialidade provada integra apenas e tão só os elementos constitutivos do crime de homicídio simples p. e p. pelo art. 131.º do Código Penal, não revelando especial censurabilidade.

Vejamos, então, qual a qualificação jurídica a dar ao crime de homicídio praticado pelo arguido.

Consabido que a culpa consiste no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto de ter atuado em desconformidade com a ordem jurídica quando podia e devia ter atuado em conformidade com esta e que o crime de homicídio qualificado, previsto no art. 132º, nº1 do Código Penal, não é mais do que uma forma agravada do crime de homicídio simples, previsto no artigo 131º do mesmo código, importa indagar que tipo de culpa está subjacente à qualificação do homicídio.

A este respeito, ensina Figueiredo Dias[2] que, em matéria de qualificação do homicídio, o nosso Código Penal de 1982 seguiu um método de combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, previsto no artigo 132º, nº1 ( revelador de uma especial censurabilidade ou perversidade) com a técnica chamada dos exemplos-padrão enunciados nas alíneas do nº2 do mesmo artigo ( concretizações de modos de revelação daquele tipo de culpa agravado, uns relativos ao facto, outros ao agente), em que «a agravação da culpa tem afinal a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples».

Mais ensina este ilustre Professor[3] que a verificação das circunstâncias padrão, exemplarmente elencadas no nº2 do art. 132º do C. Penal, «não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação», nem a sua não verificação « impede que se verifiquem outros elementos substancial e teleologicamente análogos (…) aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador», ou seja, a especial censurabilidade ou perversidade.

Quer tudo isto dizer que subjacente à qualificação do homicídio, está uma culpa agravada, ou seja, uma especial maior culpa, acrescida à culpa que já tem de estar presente no homicídio simples e que consiste em tirar a vida a outrem em circunstâncias que revelem uma especial censurabilidade ou perversidade.

Mais significa, por um lado, que os exemplos padrão do nº2 do art. 132º, enquanto elementos da culpa ( e não do tipo), funcionam como meros factores indiciadores da existência da especial censurabilidade ou perversidade, são meramente exemplificativos e não são de funcionamento automático[4], carecendo, por isso, de ser confirmados, casuisticamente, através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas[5].

E, por outro lado, que poderão existir outras circunstâncias, não enunciadas entre os exemplos-padrão aludidos no nº2 do citado art. 132º, mas reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade, integrando os chamados casos de homicídio qualificado atípico.

Necessária, porém, será sempre a verificação da especial censurabilidade ou perversidade da conduta do agente, bem como a particular conexão que se tem de estabelecer entre a cláusula geral do nº1 e os exemplos-padrão do nº2 ou as outras eventuais circunstâncias agravantes, não podendo os exemplos-padrão, nem estas últimas circunstâncias operar isoladamente, consagrada que está a proibição da analogia no nosso direito penal.

Acresce que, sendo o especial tipo de culpa do homicídio qualificado conformado através de uma cláusula geral e descrito com recurso aos conceitos generalizadores e indeterminados da especial censurabilidade ou perversidade, o respeito pelo princípio da legalidade, exige ainda a densificação de cada um destes conceitos, por forma a balizar a atividade do juiz na construção, em concreto, dos pressupostos da afirmação de uma especial censurabilidade ou perversidade.

Assim, no dizer de Teresa Serra[6], haverá especial censurabilidade quando «as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores», podendo afirmar-se que a especial censurabilidade refere-se às «componentes da culpa relativas ao facto», fundando-se, deste modo, «naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude».

Haverá especial perversidade quando se esteja perante «uma atitude profundamente rejeitável» no sentido de «constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade», estando aqui em causa as «componentes da culpa relativas ao agente».

No mesmo sentido, ensina Fernando Silva[7] que «a especial censurabilidade prende-se essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada».

Por outro lado, « a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto».

Posto que o acórdão recorrido do tribunal colectivo da Comarca de ..., considerou verificado o exemplo padrão previsto na alínea e) do nº2 do artigo 132º do C. Penal, vejamos, então, se, no caso em apreço, a atuação do arguido revela especial censurabilidade e perversidade por ter sido determinada por motivo torpe ou fútil.

Segundo Figueiredo Dias[8], agir «por qualquer motivo torpe ou fútil significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana.»

Para Bettiol[9], «teremos um motivo fútil sempre que seja possível estabelecer uma desproporção manifesta entre a gravidade do facto e a intensidade ou a natureza do motivo que impeliu à acção». E acrescenta, citando Maggiore, «trata-se de uma insensibilidade moral que tem a sua manifestação mais alta na brutal malvadez».

O motivo fútil tem sido caracterizado pela jurisprudência como « o motivo de importância mínima. Será também o motivo "frívolo, leviano, a “ninharia” que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reacção homicida», o que se apresenta notoriamente inadequado do ponto de vista do homem médio em relação ao crime praticado; o que traduz uma desconformidade manifesta entre a gravidade e as consequências da acção cometida e o que impeliu o agente a essa comissão, que acentua o desvalor da conduta por via do desvalor daquilo que impulsionou a sua prática (Acórdãos do S.TJ, de 27-05-2010, proc. nº 58/08.4JAGRD.C1.S1- 3ª Secção e de 18.01.2012, proc. nº 306/10.0JAPRT.P1.S1 - 3.ª Secção[10]); ou o motivo «cuja frivolidade ou gratuitidade reflecte qualidades de personalidade de tal modo rejeitáveis, à luz dos valores comummente aceites pela comunidade, que justificam a punição do facto dentro de uma moldura penal agravada, isto é, um motivo que, pela sua natureza, indicia a especial maior culpa que fundamenta a agravação» ( Acórdão do STJ, de 23.04.2015[11]).

A este propósito, considerou o acórdão recorrido que:

«Da análise dos factos objecto do processo constata-se uma anormal gravidade das lesões provocadas pelo arguido, que golpeou a infeliz vítima por duzentas e cinquenta e seis vezes na cabeça e na face, das quais 12 na região peri-orbitária direita, oito na região peri-orbitária esquerda e bilateralmente: 19 na região nasal, 16 na região oral e peri-oral; 90 nas regiões zigomática malar e mandibular, 25 dos pavilhões auriculares; na cabeça por 39 vezes na região frontal, 25 nas regiões parieto-occipital e 22 nas regiões temporais;

- por vinte e sete vezes no pescoço, 8 das quais se estenderam para além da superfície cutânea, com atingimento dos planos profundos, ao nível da veia jugular esquerda e na artéria carótida interna direita;

- por trinta e seis vezes na mão direita, com atingimento nas faces dorsal e palmar;

- por dezoito vezes na mão esquerda, com atingimento nas faces dorsal e palmar.

O móbil do crime terá estado no facto de a DD se ter apropriado das chaves do veículo do arguido e dos 80 € e só neste facto, uma vez que a carteira que em momento anterior estivera na mão da vítima, após os factos encontrava-se num dos bancos do carro. Sendo este o móbil do crime, com a vítima caída no chão, dominada entre as suas pernas, o arguido poderia, sem grande dificuldade ter recuperado os 80 € bem como a chave do veículo.

Não o fez, antes se atirou à vítima, golpeando-a sem piedade.

No decurso de tanto golpe o arguido não teve um momento de reflexão, um momento para dizer “basta”. Com a vítima caída no chão, o arguido ajoelhado e com ela no meio das suas pernas, com a navalha numa das mãos, estava numa posição de superioridade, não dando à vítima qualquer possibilidade de defesa. O escuro da noite impedia-o de ver em concreto as partes do corpo que atingia, mas mesmo assim este facto não foi motivo para que o arguido pusesse fim a tanto golpe, com o uso de uma navalha, instrumento altamente perigoso.».

(…), tudo isto para lhe retirar a chave do seu carro e os 80 € dos quais a vítima se havia apropriado. Com a vítima caída no chão, no meio das suas pernas, o arguido para lhe retirar a chave do carro e recuperar os 80 €, não necessitava de tão desmedida, desproporcionada, tão forte violência.

“Matou-a por 80 €”.

À luz dos critérios normais do homem médio, não se compreende esta morte, que resulta inadequada, que o mesmo é dizer que o arguido agiu por motivo fútil. »

Por outro lado, o Ministério Público neste Supremo Tribunal, sustenta, no essencial, que:

«(…), Não se pode ignorar, de forma alguma, que, antes da prática dos factos, o arguido foi vítima de um crime de roubo perpetrado pela própria vítima com recurso a uma arma. O homicídio subsequente, não deixando de ser, como qualquer outro, altamente censurável, não reveste uma censurabilidade que extravase o que é comum a este tipo de crime, não existindo também especial perversidade. A circunstância de o arguido ter desferido um sem número de facadas apenas é um reflexo, a nosso ver, da perturbação causada ao recorrente pelo comportamento da falecida. A faca, sendo um instrumento perigoso, não é particularmente perigoso quando em causa está a prática de um homicídio.».

Quanto a nós, revisitando os factos provados e supra descritos sob os nºs 1 a 14, parece-nos evidente que, a motivação da conduta homicida do arguido/recorrente, não resultou do facto da « DD se ter apropriado das chaves do veículo do arguido e dos 80 € e só neste facto», conforme se escreveu no acórdão recorrido, mas, antes, da circunstância do mesmo visar «vingar-se do facto de aquela lhe ter exibido a navalha e pretender apoderar-se da quantia supra referida» ( tal como resulta dos factos dados como provados sob o nº 13).

A conduta do arguido foi, assim, de reação à atitude da vítima que «empunhou uma navalha, com a qual fez um corte no pulso direito do arguido» ( facto provado sob o nº5 ) e que, quando o arguido mostrou-lhe a carteira, que continha documentos pessoais e 80 € em notas do BCE, apropriou-se destes 80€ e da chave do carro do arguido, pondo-se, de seguida, em fuga ( cfr. factos provados nºs 6 a 8).

É certo que, como diz o acórdão recorrido, «com a vítima caída no chão, (…), o arguido poderia, sem grande dificuldade ter recuperado os 80 € bem como a chave do veículo», mas a verdade é que não é a circunstância de o motivo não justificar o facto que o torna fútil.

Como refere o Acórdão do STJ de 4/10/2001 ( proc. nº 1675/01-5ª Secção), «O vector fulcral que identifica o "motivo fútil" não é pois tanto o que passe por dizer-se que, sendo ele de tão pouco ou imperceptível relevo, quase que pode nem chegar a ser motivo, mas sim, aquele que realce a inadequação e faça avultar a desproporcionalidade entre o que impulsionou a conduta desenvolvida e o grau de expressão criminal com que ela se objectivou: - no fundo, em essência, o que prefigure a especial censurabilidade que decorre da futilidade, sendo que esta pressupõe um motivo por ela rotulável e que dela e por ela se envolva».

Assim, neste contexto, a prática do crime de homicídio teria que surgir como resultado de um processo pautado pela ilógica, ou de plena irracionalidade, em que uma culpa do arguido acentuada por um alto grau de censurabilidade levaria a tirar a vida à DD por razões fúteis.

Não é esta, porém, a situação que temos no caso vertente, em que o arguido agiu no âmbito de uma situação de conflito ( discussão travada com a vítima e motivada pelo facto da mesma, em troca dos favores sexuais, pretender mais dinheiro do que a quantia inicialmente acordada com o arguido, na sequência do que a DD empunhou uma navalha e com ela fez um corte no pulso direito do arguido, após o que apropriou-se dos 80 € e da chave do carro do arguido e saiu do veículo) e motivado pelo desejo de vingar-se do facto de aquela lhe ter exibido a navalha e pretender apoderar-se da quantia supra referida.

Daí termos por certo, em consonância, com o defendido pelo Exmº Sr. Procurador Geral-Adjunto, que o arguido não foi determinado por motivo fútil, não ocorrendo, por isso, circunstância-padrão enunciada na alínea e) do nº2 do art. 132º do CP.

Do mesmo modo e ainda em consonância com este ilustríssimo magistrado, entendemos que o uso de uma faca não deve ser tido como uso de meio particularmente perigoso, para os efeitos previstos na alínea h) do nº2 do citado art. 132º.

É que, como se refere no Acórdão do STJ, de 15.10.2003[12] ( proc.03P2024) « Um meio particularmente perigoso: há-de ser um meio (instrumento, método ou processo) que, para além de dificultar de modo exponencial a defesa da vítima, é susceptível de criar perigo para outros bens jurídicos importantes; tem que ser um meio que revele uma perigosidade muito superior ao normal, marcadamente diverso e excepcional em relação aos meios comuns que, por terem aptidão para matar, são já de si perigosos ou muito perigosos, sendo que na natureza do meio utilizado se tem de revelar já a especial censurabilidade do agente».

Assim, aderindo a este entendimento, que é dominante na jurisprudência deste Supremo Tribunal, impõe-se concluir que o uso de uma faca, na medida em que consiste no uso de um meio comummente conhecido como apto para matar, não se enquadra na estrutura valorativa do exemplo-padrão contido na referida alínea h) do nº2 do art. 132º do CP, não sendo, por si só, suscetível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o citado nº2.

Daí que, não tendo o arguido sido determinado por motivo fútil nem ocorrendo qualquer outra das demais circunstâncias qualificadoras previstas nas demais alíneas do referido nº2, reste indagar se a matéria de facto provada, é, ou não, suscetível de revelar a censurabilidade e a perversidade pressupostas no nº1 do art. 132º do CP. , o que, face à proibição da analogia em Direito Penal, remete-nos para a questão de saber se e em que medida outras circunstâncias não descritas no nº2 deste mesmo artigo podem qualificar o crime de homicídio, sem ocorrer violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo artigo 29º, nº1 da Constituição da República.

Sobre a possibilidade de, para além das expressamente previstas no nº2, ocorrerem outras circunstâncias aptas à qualificação do crime de homicídio, escreve Figueiredo Dias[13] que o modelo de construção do tipo qualificado de homicídio através da enunciação do critério geral, moldado pela densificação através dos exemplos-padrão, não permitirá, salvo afetação do princípio da legalidade, «fazer um apelo direto à cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplos-padrão e de, por isso, comprovar a existência de um caso expressamente previsto (…) ou de uma situação valorativamente análoga».

Admitindo também tal possibilidade, escreve Teresa Serra[14] que a admissão de outras circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente está, contudo, «perfeitamente delimitada aos casos em que tais circunstâncias exprimam um grau de gravidade e possuam uma estrutura valorativa correspondente ao Leitbild dos exemplos-padrão enunciados no nº2.». E, assim, por via de «uma conclusão por analogia (Analogieschlüsse) ou pela verificação de um efeito de analogia ( Analogiewirkung), tais circunstâncias são suscetíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, podendo, nesse caso, afirmar-se a existência de um homicídio qualificado atípico».

Segundo Augusto Silva Dias[15], «ao juiz apenas é concedido integrar nas alíneas do nº2 circunstâncias que, embora não estejam aí expressamente previstas, correspondem à estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo padrão», sendo «absolutamente vedado o recurso ao chamado homicídio qualificado atípico sem passar por nenhum dos exemplos-padrão do nº2».

Para Teresa Quintela de Brito[16], « a aceitação de outras circunstâncias agravantes, não expressamente previstas na lei, depende da possibilidade de vislumbrar, nova situação, o grau de desvalor e a estrutura valorativa de algum dos exemplos-padrão», não podendo o juiz «apelar diretamente à cláusula geral do º1 para afirmar um homicídio qualificado atípico nem acrescentar novas alíneas ao nº2 do artigo 132º. Só lhe é permitido identificar um homicídio qualificado atípico, por via de uma conclusão por analogia do caso em apreço com um dos exemplo-padrão da lei».

Podemos, assim, afirmar que a generalidade da doutrina, exige para a verificação do homicídio qualificado atípico, um juízo de especial censurabilidade ou perversidade concretizado numa estrutura valorativa semelhante a uma das alíneas do nº2 do art. 132º.

É também neste sentido que se vem orientando a jurisprudência do Tribunal Constitucional, conforme se vê do Acórdão nº 852/2014, de 10 de dezembro de 2014, onde se afirma que « Nesta compreensão só podem punir-se por homicídio qualificado atípico as condutas que, embora não correspondendo ao teor expresso de qualquer dos exemplos-padrão, seja, todavia, possível, por via de interpretação extensiva (assente numa indiscutível comunicabilidade teleológico-axiológica) incluir no “tipo orientador” de ilícito (danosidade social/desvalor de ação) e de culpa de um dos exemplos-padrão. Só depois de uma prévia, e necessariamente positiva, resposta às exigências de um exemplos-padrão será admissível, num segundo momento, questionar a especial censurabilidade ou perversidade». Isto porque « as noções de especial perversidade e censurabilidade, desapoiadas de qualquer elemento concretizador extraído de uma das alíneas do nº2 do artigo 132º, ficam à mercê das pré-compreensões do legislador, construídas com base nas suas convicções, morais, sociais, culturais, filosóficas, religiosas, etc, introduzindo um fator de incerteza intolerável na lei penal».

E é este também o entendimento que passou a partir de, então, a ser acolhido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, designadamente, no Acórdão de 12 de Março de 2015 ( proc. 40/11.4JAAR.C2-3ª Secção) que, em cumprimento do decidido pelo Tribunal Constitucional, no acórdão supra referido, considerou que « Para a qualificação crime do homicídio, não basta o preenchimento da cláusula geral do nº 1 do artº 132º do CP, mas há que referi-la à verificação de uma estrutura valorativa comum aos exemplos-padrão, constantes do nº 2 do preceito, sendo certo, por um outro lado que também não basta o mero preenchimento dos exemplos-padrão quer no seu literalismo, quer em circunstâncias valorativamente equivalentes, ou de idêntico grau de gravidade equivalente, ou de estrutura valorativa ou axiológica semelhante, sem proceder o substrato constante do nº 1.».

De igual modo, afirma o Acórdão do ST de 23.04.2015[17], poder concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, pela qualificação do homicídio, apesar de se negar a presença de qualquer das circunstâncias referidas no nº2 do art. 132º, «se ocorrer outra valorativamente análoga», devendo o julgador, nas palavras do Acórdão do STJ, de 30.03.2016[18], « subsumir à qualificação do artigo em causa apenas as condutas que, embora não abrangidas pelo perfil especificado, normativamente correspondem à estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo padrão».

No mesmo sentido, o Acórdão do STJ, de 4 de novembro de 2015 ( proc. 122/14.0GABNV.E1.S1), citando o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 496/2015, de 13 de outubro de 2015, refere que, no caso em que inexiste «uma recondução direta da conduta delinquente a qualquer dos exemplos-padrão aludidos no nº2 do art. 132º do CPP», mas em que há, contudo, «a identificação de uma ideia condutora agravante que conduz “ao reconhecimento judicial de uma situação reconduzível a uma estrutura valorativa comparável àquele que subjaz ao exemplo padrão constante da alínea b) do nº2 do art. 132º do CP”, este juízo interpretativo já foi considerado conforme à jurisprudência constitucional».

Aqui chegados e assente que a situação em causa nos presentes autos não se reconduz diretamente a qualquer um dos exemplo-padrão previstos no nº2, urge indagar se, apesar do afastamento destas qualificativas, é, ou não, possível surpreender na factualidade provada uma especial censurabilidade e perversidade na conduta do arguido, decorrente da forma como homicídio foi infligido à vítima, equiparável, em termos de intensidade da culpa e de reprovabilidade, a algum ou a alguns dos exemplo-padrão previstos nas alíneas do nº2 do art. 132º, especifica e individualmente considerados.

E, em nosso entender, a resposta não pode deixar de ser positiva.

Senão vejamos.

Resulta da materialidade provada e supra descrita sob os nºs 9 a 17 que, com a DD caída no chão, o arguido, com uma navalha desferiu sobre o corpo desta vários golpes que a atingiram: « duzentas e cinquenta e seis vezes na cabeça e na face, das quais 12 na região peri-orbitária direita, oito na região peri-orbitária esquerda e bilateralmente: 19 na região nasal, 16 na região oral e peri-oral; 90 nas regiões zigomática malar e mandibular, 25 dos pavilhões auriculares; na cabeça por 39 vezes na região frontal, 25 nas regiões parieto-occipital e 22 nas regiões temporais; vinte e sete vezes no pescoço, 8 das quais se estenderam para além da superfície cutânea, com atingimento dos planos profundos, ao nível da veia jugular esquerda e na artéria carótida interna direita; trinta e seis vezes na mão direita, com atingimento nas faces dorsal e palmar; dezoito vezes na mão esquerda, com atingimento nas faces dorsal e palmar»), tendo os cortes desferidos pelo arguido no pescoço da DD provocado «a laceração da artéria carótida interna direita, bem como lesão incisa da veia jugular esquerda e ainda lesões incisas ao nível de estruturas respiratórias superiores», que «foram causa directa, necessária e adequada da morte de DD».

Mais resulta que, «ao desferir os golpes com a navalha no corpo da DD, o arguido agiu com intenção alcançada de lhe tirar a vida, visando vingar-se do facto de aquela lhe ter exibido a navalha e pretender apoderar-se da quantia» de € 80,00 e que «durante a agressão a vítima gritou , o que alertou os vizinhos que chamaram a autoridade».

Ressalta, assim, deste quadro factual que:

- o arguido infligiu uma agressão brutal à vítima, tendo sobre ela desferido um enorme número de golpes com uma navalha;

- dos golpes que atingiram a vítima no pescoço, 8 foram de relevante profundidade e idóneos para causar a sua morte;

- os demais golpes que atingiram a vítima na cabeça, face, pescoço e mãos direita e esquerda, na medida excedem as lesões que seriam necessárias para causar a morte, revelam a sua desnecessidade face ao fim visado;

- os ferimentos nas faces dorsal e palmar de ambas as mãos têm carácter de defesa, o que revela bem o desespero com que a vítima se terá debatido, colocando, deste modo, em evidência uma grande crueldade por parte do arguido e a vontade deste de causar um enorme sofrimento à vitima.

Acresce o facto do arguido encontrar-se numa posição de absoluta superioridade em relação à vítima, quer por esta estar caída no chão, situação que dificilmente lhe podia permitir qualquer atitude defensiva, quer em função da própria arma utilizada ( navalha).

De realçar que nem mesmo os gritos da DD, durante a agressão e de forma a serem ouvidos pelos vizinhos, fizeram o arguido parar com a agressão.

E tudo isto motivado apenas pelo desejo de vingar-se da DD por esta, pretendendo mais dinheiro do que a quantia inicialmente acordada pela troca de favores sexuais, lhe ter exibido a navalha, ter feito com ela um corte no pulso direito do arguido e querer apoderar-se da quantia de € 80,00 pertencente ao arguido.

Ora, analisando a conduta apurada do arguido, no contexto global destes factos, temos por certo que, para além da mesma demostrar um intolerável desprezo pela vida e pessoa humana, o modo como o homicídio foi infligido à vítima, pela persistência na sua consumação, pela forte intensidade e violência e pela inegável crueldade empregues pelo arguido, é nitidamente revelador de uma acrescida especial censurabilidade, nos termos do disposto no nº1 do art. 132º do CP.

E, na medida em que esta conduta do arguido revela-se excessiva e, como tal, desnecessária face ao fim visado, porquanto a morte da vítima teria sido igualmente obtida com um número de golpes muitíssimo inferior, não podemos deixar de considerar que, apesar de não se subsumir à situação prevista na alínea e) do nº2 do citado art. 132º, a mesma é equiparável a esta situação, em termos de intensidade da culpa e de reprovabilidade.

Dito de outro modo, não obstante o arguido não ter sido determinado por motivo fútil, não ocorrendo, por isso, a circunstância-padrão enunciada na alínea e) do nº2 do art. 132º do CP, a verdade é que o quadro factual dado como provado apresenta-se, aos nossos olhos, como revelador de uma enormíssima desproporcionalidade entre o motivo que despoletou o itinerário criminoso, ou seja, entre a ofensa feita pela vítima e a reação do arguido, havendo nisso uma elevada censurabilidade, análoga à daquele exemplo-padrão.

Daí que, apesar do arguido não ter sido determinado por motivo fútil e nem ter usado um meio particularmente perigoso, há que considerar, em face de todos estes elementos, que a morte da vítima foi produzida em circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade e perversidade por parte do arguido, pelo que impõe-se condenar o arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado atípico, nos termos do art. 132º, nº1 do CP.

2. Medida concreta da pena de prisão.

Alterada a qualificação jurídica do crime de homicídio praticado pelo arguido, importa, agora, determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido com referência à moldura penal abstracta prevista no art. 132º, nº1 do CP, que é de 12 a 25 anos de prisão.

A este respeito, preceitua o artigo 40º, nº1 do Código Penal, que «a aplicação de penas (…) visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», estabelecendo o seu n.º2 que « Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

A culpa, como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa a valores juridicamente protegidos (dever de observância das normas jurídicas), é o fundamento ético da pena[19], constituindo, enquanto tal, o limite inultrapassável da medida da pena.

Nas palavras de Figueiredo Dias[20] « à culpa, na medida em que traduz a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências de prevenção.

Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização».

É neste sentido que se diz, no artigo 71º, nº1 do C. Penal, que «A determinação da medida da pena «é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».

E é também neste mesmo sentido que se vem orientando a jurisprudência deste Supremo Tribunal[21], pelo que, nas palavras do Acórdão de 04.06.2014 ( Proc. 262/13.3PVLSB.L1.S1-3ª Secção) « o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa, elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2 da Constituição da República, consagra».

Na determinação concreta da pena, o tribunal atende ainda aos factores indicados no n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) a outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.

O acórdão recorrido condenou o arguido, pela prática do crime de homicídio qualificado p. e p. pelos arts. 131º e 132º, nºs1 e 2, al. e) do CP, , na pena de 19 anos de prisão, com base na seguinte fundamentação:

«A culpa do arguido assume a modalidade de dolo directo, uma vez que o arguido sabia o quanto era letal o uso daquela navalha e que na zona do pescoço de alojam artérias e veias cuja lesão conduz necessariamente á morte.

O grau de ilicitude dos factos é elevadíssimo, atentos os valores em causa: a vida humana de uma pessoa.

Na realização dos fins das penas as exigências de prevenção geral constituem nos casos de homicídio uma finalidade de primordial importância.

Dado que o crime de homicídio doloso atenta directamente contra o valor que a ordem jurídica mais presa entre todos, a vida humana, natural é que o mesmo suscite fortíssimas exigências sociais de reprovação.

(…)

O arguido manifestou o maior desprezo pela vida da DD.

Fez uso de uma violência desmedida.

Foi insensível aos gritos de “socorro” ouvidos por vizinhos que comunicaram tal facto às autoridades. A vítima foi agonizando aos poucos às mãos do arguido.

Foi cobarde em alto grau ao colocá-la em posição de se não poder defender e nesta posição a ter golpeado em dose elevada e durante muito tempo.

Milita a favor do arguido o facto de ser delinquente primário e o facto e ver-se desapossado das chaves do carro e de 80 €.

Ao nível da prevenção geral há que dar à sociedade uma resposta de confiança na lei, contribuindo para fortalecer a consciência jurídica da comunidade, satisfazendo o sentimento de justiça do meio circundante e próximo da vítima. Há que mostrar à sociedade através da pena, o quanto são censuráveis estes comportamentos.

Ao nível da prevenção especial a pena deve servir de emenda e correcção ao arguido, fazer-lhe ver o mal que fez, sem qualquer justificação e que a pena lhe sirva de alerta para novas situações contrárias às normas legais.»

O recorrente, pugnando, pela sua condenação pela prática de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131º do CP e tendo em conta os critérios de determinação da medida da pena estabelecidos nos artigos 40º e 71º do C. Penal, pretende a redução da pena aplicada a 12 anos de prisão.

A este respeito diremos, desde logo, que contrariamente ao afirmado no acórdão recorrido, não resulta da matéria de facto provada que o arguido tivesse colocado a vítima «em posição de se não poder defender», pelo que carece de total fundamento a afirmação de que o mesmo «foi cobarde em alto grau ao colocá-la» nessa posição.

Acresce que, tendo o comportamento do arguido, traduzido no « maior desprezo pela vida da DD», no «uso de uma violência desmedida», no facto de ter sido « insensível aos gritos de “socorro” e de, com vítima caída no chão, «a ter golpeado em dose elevada e durante muito tempo», sido utilizado para classificar o crime de homicídio como sendo qualificado na forma atípica, tais circunstâncias não podem ser, de novo, consideradas como agravantes, sob pena de dupla valoração.

Na vertente atenuativa, não podemos deixar de valorar a perturbação psicológica do arguido causada pela atitude da vítima ( ter exibido a navalha, ter feito com ela um corte no pulso direito do arguido e querer apoderar-se da quantia de € 80,00 pertencente ao arguido), o facto de não ter antecedentes criminais e a confissão dos factos, que ( incompreensivelmente) não foi valorada no acórdão recorrido, mas que foi relevante conforme se vê da motivação da decisão de facto constante de fls. 609.

Das condições pessoais e económicas do recorrente deve realçar-se o facto de estar profissional e familiarmente integrado, revelando ser um trabalhador competente e cumpridor dos deveres profissionais e gozar de um forte apoio familiar por parte da sua mulher e da sua mãe.

De contrapor a estes factores as fortes exigências de prevenção geral expressas na perturbação que o crime de homicídio, por se traduzir na supressão do bem jurídico mais importante do catálogo dos direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto[22] - o direito à vida - , causa na comunidade em geral, afectando o sentimento de segurança e tranquilidade dos cidadãos em geral.

Em sede de exigências de prevenção especial releva essencialmente o facto do arguido, na altura, manter consumos abusivos de álcool, refugiando-se na bebida quando se sentia abatido ou mais isolado, o que indicia fragilidades ao nível da formação da sua personalidade. Releva ainda o facto de, a par da sua capacidade para avaliar os seus comportamentos e da sua consciência crítica face ao dano e ao prejuízo para a vítima, o arguido demonstrar ambivalência ao atribuir a responsabilidade do seu comportamento a factores externos.

Daí que, ponderando todos estes elementos e considerando que o crime de homicídio perpetrado pelo arguido é punível com prisão de 12 a 25 anos, se entenda ser de aplicar a pena de 17 (dezassete) anos de prisão, por a mesma observar, adequadamente, as finalidades de prevenção geral positiva ou de integração, aferidas pela medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostrar-se ajustada à culpa do arguido pelos factos e responder satisfatoriamente às exigências de prevenção especial de socialização.

Improcede, pois, o recurso interposto pelo arguido.

III. DECISÃO

Termos em que acordam na 3ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

1. Absolver o arguido da prática do crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nº2, al. e) do Código Penal.

2. Alterar a qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido, considerando ter o arguido cometido um crime de homicídio qualificado, na forma atípica, previsto e punível pelas disposições combinadas dos artigos 131º e 132º, nº1, ambos do Código Penal.

3. Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, AA, condenando o mesmo, pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma atípica, previsto e punido nos termos disposições combinadas dos artigos 131º e 132º, nº1, ambos do Código Penal, na pena de prisão de 17 (dezassete) anos.

4. Manter, em tudo o mais, a acórdão recorrido.

5. Tributar o recorrente em custas, com 5 (cinco) Unidades de Conta (UC’s) de taxa de justiça (artigo 513.º, n.º 1, do CPP e artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro

Supremo Tribunal de Justiça, 30 de novembro de 2016

(Texto elaborado e revisto pela relatora – artigo 94.º, n.º 2, do CPP).

Rosa Tching (Relatora)

Oliveira Mendes

[1] Relato nº12

[2] In, parecer “ Homicídio Qualificado-Premeditação-Imputabilidade- Emoção Violenta”, publicado na CJ, ano XII, 1987, tomo IV, págs 49 a 55.

[3] In “Comentário Conimbricense”, tomo I, pág.26.

[4] A este propósito, cfr. o já citado Acórdão do STJ, de 17.04.2013 e toda a jurisprudência aí citada.

[5] Neste sentido, Augusto Silva Dias “Crimes contra a vida e a integridade física”, pág. 27.

[6] In, “Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Almedina, 1998, págs. 63 e 64.

[7] In, “Direito Penal Especial, Crimes contra as Pessoas”, Quid Juris, 2008, 2ª edição, págs. 52 e 53.

[8] In, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág. 32)

[9] In, “Direito Penal”, Vol. III, pág. 135.

[10] Ambos relatados pelo Conselheiro Santos Cabral e publicados em www.dgsi.pt.

[11] In CJ/STJ, Ano XXIII, Tomo II, 2015, pág. 175

[12] Proc. nº 03P2024, in www dgsi.

[13] In, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Vol. I, págs, 27 e segs.

[14] In, “Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Almedina, 1998, págs. 71 e 72.

[15] In “Crimes contra a vida e a integridade física”, 2ª ed., revista e atualizada, ed. da AAFDL, Lisboa, 2007, págs. 25 e 26.

[16] In, “O Homicídio Qualificado (art. 132º), Direito Penal-Parte Especial: Lições, Estudos e Casos, Coimbra Editora, 2007, pág. 178.

[17] In, CJ/STJ; ano XXIII, tomo II, 2015, pág. 175.

[18] In, CJ/STJ, ano XXIV, tomo I, 2016, pág.273.

[19] Cfr. Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), págs 96-98.

[20] in, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime”, Editorial de Notícias, págs. 227 e segs

[21] Entre muitos outros, cfr. Acórdãos do STJ, de 06.01.2011, in, CJ/STJ, ano XIX, tomo I, 2011, pág.171;de15.12.2011(Proc.706/10.6PHLSB.S1-5ªSecção);de 03.07.2014 (Proc.1081/11.7PAMGR.C.S1-3ª Secção) e de 27.05.2015 (Proc. 445/12.3PBEVR.E1.S1-3ª Secção).

[22] Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa, Anotada”, 2007, Vol. I, págs. 446 e 447.