Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
No Tribunal da Relação de Guimarães , o recurso interposto por AA da decisão que o condenou pela prática de um crime de difamação , p . e p pelo art.º 180.º n.º 1 , do CP , bem como ao pagamento da indemnização de 500 € ao assistente , proferida em P.º comum com intervenção do tribunal singular sob o n.º 2290/07.9TABRG, no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Braga , foi julgado improcedente em conferência , porém o arguido com o fundamento de que requereu o julgamento audiência deduziu, posteriormente, a nulidade em que o tribunal superior incorrera e , obtendo deferimento , a Exm.ª Desembargadora relatora anulou a decisão antes proferida em conferência , do mesmo passo que o recorrente veio invocar o impedimento daquela Exm.ª Desembargadora , bem assim do Exm.º Sr. Juiz Desembargador adjunto para o sequente julgamento em audiência , porque ambos haviam intervindo em julgamento anterior , nos termos do art.º 40.º c) , do CPP .
Ambos os Exm.ºs Desembargadores recusaram declarar-se impedidos com o fundamento de que não tinham tido qualquer participação “ anterior “ no processo , nem em julgamento e nem noutra diligência , apenas se limitando a declarar a nulidade do processado , interpondo , de seguida , recurso o supradito recorrente , apresentando na motivação as seguintes conclusões :
Os autos devem ser redistribuídos ficando os Srs. Juízes Desembargadores que procederam ao julgamento em conferência e o anularam por preterição de formalidades legais , impedidos de participar no julgamento em audiência , nos termos do art.º 40.º als . c) e d) , do CPP .
A este entendimento se não opõe o princípio do juiz natural , respeitando a redistribuição os critérios objectivos gerais de nomeação de juízes que hão-de integrar o tribunal .
Os Srs. Juízes Desembargadores , ao proferirem os despachos de fls . 465 e 470 , confirmando in totum a decisão a sentença em 1.ª instância , após ponderosa análise crítica , julgaram totalmente improcedente o recurso , pelo que se mostram impedidos de , nos termos dos art.ºs 40.º c) e d) , do CPP .
Seja o julgamento em audiência ou conferência ou por decisão sumária , sendo que em qualquer caso existe uma apreciação do mérito da causa , não restringindo a al.c) o julgamento do processo à 1.ª instância .
Os Srs Desembargadores , ao analisarem criticamente a matéria de facto e de direito , revelam já um comprometimento com o acórdão havido por nulo , a repetir em audiência .
Na verdade formaram um juízo de culpa , sobre as exigências de prevenção , ficando com uma convicção de tal modo arreigada quanto à culpabilidade , que , objectivamente , fica comprometida , inexoravelmente a sua independência e imparcialidade no novo julgamento do processo
No acórdão da Relação , onde se procedeu à análise de todas as questões , implicando a análise da matéria de facto e de direito , declarando-se mesmo que a sentença recorrida se mostra muito em fundamentada , não se suscitando dúvidas quanto ao acerto da decisão sobre a matéria de facto .
Uma interpretação permissiva , na hipótese dos autos , de intervenção dos mesmos Juízes no novo julgamento , é inconstitucional por violar os art.ºs 2.º , 32.º , n.º 1 , 203 .º , da CRP e 6.º , da CEDH , por ofensa do direito a um processo justo , equitativo e ao princípio da presunção da inocência , direitos de defesa e do recurso .
Por isso se requer a revogação de tal despacho declarando o não impedimento
A Exm.ª Procuradora Geral –Adjunta na Relação emitiu parecer favorável à pretensão do recorrente .
Cumpre decidir , mostrando-se observado o preceituado no art.º 417.º n.º 2 , do CPP , precedido de opinião desfavorável do Exm.º Procurador Geral –Adjunto neste STJ :
No decurso do prazo de resposta o recorrente arguiu a irregularidade emergente do facto de , na Relação , lhe não ter sido notificada a resposta –favorável , já o dissemos -, do Mº..P.º .
Os sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso podem responder no prazo de 20 dias , contados da notificação referida nos n.ºs 6 e 7 , do art.º 411.º n.º 6 , do CPP e é notificada aos sujeitos processuais por ela afectados . –art.º 413.º n.º 1 e 3 , do CPP .
A resposta –facultativa – não consentindo nova resposta ( resposta à resposta ) tem em vista assegurar o contraditório , assegurar “a transparência do processo e processado “ ( cfr. Vinício Ribeiro , Código de Processo Penal , pág. 959) , deve ser notificada aos sujeitos processuais por ela afectados, entre os quais se englobam “ o tribunal ,o M.º P.º , o arguido , o assistente e o defensor , as partes civis , embora em sentido formal por, de um ponto de vista material , se limitarem a aderir à acção penal ( cfr. Prof. Figueiredo Dias , Jornadas de Direito Processual Penal , 1989 , págs. 3 e segs )
A resposta da Exm.ª Magistrada do M.º P.º , sendo favorável à posição do recorrente, não o afecta , não bole com os seus eventuais direitos , não o desfavorecendo processualmente , antes se lhe associando , não resultando por isso que se possa dizer que tal omissão lese a justa decisão da causa em termos de o n.º 3 , do art.º 413.º , do CPP , na redacção actual introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , consequenciar qualquer invalidade processual relevante –art.º 123.º , n.º 1 , do CPP .
O nosso CPP adopta o princípio da relevância material da irregularidade , pois só são relevantes as irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado ou omitido , as quais em tal caso devem ser arguidas , não tendo assistido o interessado à sua prática , dentro do prazo de 3 dias seguintes à notificação para qualquer termo do processo ou intervindo em qualquer acto nele praticado , sob pena de sanação
O recorrente foi notificado do despacho que admitiu o recurso para este STJ , foi notificado , portanto , para os seus termos , sendo previsível que a resposta do M.ºP:º figurasse , previamente , como figurava , pelo que a arguição da falta de notificação estando em curso o decurso do prazo previsto no art.º 417.º n.º 2 , do CPP , é manifestamente intempestiva .
Verdadeiramente relevante é a notificação que do parecer do M.º P.º neste STJ lhe foi feita , provinda do topo da hierarquia do M.º P.º , enquanto Magistratura , hierárquica , una e indivisível –art.ºs 219.º n.º 4 , da CRP e 76.º , do EMP ( Lei n.º 60/98 , de 27/8 ) , representada pelo PGR , que pode delegar funções nos Procuradores Gerais –Adjuntos .
Por isso se desatende à arguição .
Conhecendo do objecto do recurso :
Preceitua o art.º 40.º do CPP , na redacção actual introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8, subordinado à epígrafe , “ Impedimento por participação em processo “ , que :
“ Nenhum juiz pode intervir em julgamento , recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver :
- a)Aplicado medida de coacção prevista nos artigos 200.º a 202 .º ;
- b)Presidido a debate instrutório;
- c)Participado em julgamento anterior ;
- d)Proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão anteriores ;
- e)Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena , a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da suspensão proposta .
Este preceito tem a antecedê-lo o art.º 40.º , na anterior redacção do CPP , contemplando outras situações de impedimento do juiz em processo penal , mas em qualquer dos preceitos , e na lógica do impedimento , estão situações em que se pode suscitar a questão do desempenho funcional em moldes de isenção e imparcialidade , pois importa num estado de direito que o juiz que preside ao julgamento o faça com independência , ou seja à margem de quaisquer pressões e imparcialidade , numa posição distanciada , acima dos interesses das partes , sendo desejável também que o público nele tenha confiança , surgindo aos olhos daquele o julgamento como objectivamente justo e imparcial , impondo-se a predefinição de um quadro legal orientado para tal finalidade .
Importa , pois , que o cargo de juiz seja rodeado de cautelas para assegurar aqueles objectivos , para que a comunidade confie nele , pois que a confiança da comunidade nas suas decisões é essencial ao “ administrar a justiça em nome do povo “ , nos termos do art.º 205.º , da CRP , como se anota no AC. do TC n.º 124/90 , in DR , II Série , de 8.2.91 , além de que só assim se materializa o direito constitucionalmente previsto dos cidadãos a um processo justo –art.º 32.º n.º 1 , da CRP .
A imparcialidade e objectividade do juiz assumem a natureza de um dever ético-social ; estando ausentes o juiz pode –deve mesmo –ser declarado “ judex inhabilis ( Ac. do TC n.º 135/88 , do TC , in DR II Série , de 8.9.88 . A imparcialidade e objectividade exigidas para se dizer o direito é tanto a subjectiva como a objectiva
A jurisprudência do TEDH , apoiada nos art.ºs 6.º n.º1 , da CEDH e 10.º , da Declaração Universal dos Direitos do Homem , reflecte essa exigência , abordada pela primeira vez , no domínio do CPP de 87 , no Ac.do TC n.º 114/95 , in DR II Série , de 22.4.95 , onde se escreveu que , numa perspectiva subjectiva “ …o que juiz pensa no seu foro íntimo em determinada circunstância é uma vertente da imparcialidade que se presume até prova em contrário , mas também numa visão subjectiva , de modo a dissiparem-se quaisquer reservas : deve ser recusado todo o juíz de que se possa temer uma falta de imparcialidade para preservar a confiança que , numa sociedade democrática , os tribunais devem oferecer aos cidadãos (…) “ .
Os impedimentos, porque não envolvem qualquer juízo de desconfiança concreta sobre um juiz , relacionado com a causa que lhe foi atribuída ou com as respectivas partes , “ tendo uma função preventiva , razão pela qual têm de ser opostos antes de o juiz se ver confrontado com a necessidade de decidir , como se decidiu no Ac. do TC de 17 5.2006 , in P.º n.º 841/05 , da 3 .ª Sec. . , devendo ser declarados pelo próprio juiz imediatamente , por despacho proferido nos autos , nos termos do art.º 41 .º do CPP , logo que ocorram .
Já as suspeições arrancam de uma posição muito específica e pessoal , de uma particular posição do julgador ante a causa, que pode comprometer aquela incontornável postura de independência e imparcialidade , nos termos do art.º 43.º n.ºs 1 e 2 , do CPP , desde que se perfile o concreto risco de verificação de motivo sério e grave adequado a gerar a desconfiança sobre a sua imparcialidade , não podem ser declaradas voluntariamente , antes e , nos termos do n.º 4 , daquele art.º 43 .º , ser requeridas pelo julgador ao tribunal competente que o recuse de intervir , se o não tiverem feito o M.º P.º , o arguido , assistente ou partes civis , nos termos do n.º 3 , do mesmo preceito .
Mas a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo , nos termos do art.º 40.º , do CPP ,também pode configurar motivo de suspeição nos termos art.º 43.º n.º 2 , do CPP .
No âmbito do recurso inscreve-se uma questão de impedimento em futuro julgamento por participação prévia de dois Exm.ºs Desembargadores num julgamento em conferência , quando , reconhecidamente , por via de requerimento nesse sentido , o devia ser em audiência , levando à sua anulação e consequente repetição .
O Tribunal Constitucional já abordou em sede de fiscalização concreta a conformidade constitucional da interpretação segundo a qual não envolve atropelo à CRP , a participação de juízes que , tendo intervindo em julgamentos anulados por via de recurso , voltam a participar no segundo julgamento . Assim se decidiu nos Acs n.ºs 393/2004 , in DR II Série , de 8.7.2004 e 399/2003 , disponível em www.tribunalconstitucional .pt e 167/2007 , noticia o proferido no P.º n.º 895/2006 , da 3.ª Sec. , sob o n.º 167/2007, posição que Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , pág. 121 , tem , actualmente , como indefensável.
No Ac.º n.º 393/2004 perfilhou-se o entendimento no sentido de não constituir motivo de recusa de intervenção de juízes em novo julgamento que veio a ser considerado inválido por força da revogação em recurso de despacho que determinara o desentranhamento da contestação e do requerimento de produção de prova apresentados pelo arguido ; no Ac. n.º 399/2003 também a participação de juízes em novo julgamento , anulado do antecedente , afim de se proceder à documentação das declarações prestadas em audiência foi tida por se manter nos parâmetros constitucionais .
E assim se consequenciou no predito Ac. n.º 399/2003 que por a anulação do julgamento não derivou de “ vícios intrínsecos e lógicos do conteúdo da própria decisão “ , antes “ ditada reflexamente por via da anulação de actos posteriores em consequência do cometimento de uma nulidade decorrente da tramitação da causa “ , não ocorrendo ; “ risco de ser considerada suspeita a intervenção no novo julgamento dos juízes que haviam participado no anterior , por não existir motivo sério , grave , adequado a gerar a desconfiança sobre a sua imparcialidade , justificativo da sua recusa . “
O art.º 40.º , na sua redacção anterior à alteração introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , dispunha que :
“ Nenhum juiz pode intervir em recurso ou pedido de revisão relativos a uma decisão que tiver proferido ou em que tiver participado ou no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver presidido ou em que tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido “ .
Sem margem para dúvidas ressalta que tal preceito , á luz da lei antiga , não cobrava razão de aplicação ao caso vertente porque qualquer dos Exm.ºs Desembargadores não proferiu, interveio ou participou antes na decisão objecto de recurso , alvo sequente de anulação , na sequência de julgamento , pela forma processual inidónea, pelo próprio tribunal de recurso .
A questão em abordagem demanda , em termos de solução à luz da lei nova , a consideração da jurisprudência constitucional citada , que não perdeu actualidade , sobretudo porque a anulação do julgamento se ficou a dever a razões de ordem ou índole formal , por via do cometimento de uma nulidade decorrente da tramitação da causa, não podendo dizer-se , numa interpretação querida pelo legislador actual , nesse sentido não divergente da do antecedente, que o julgador se esteja a debruçar sobre uma causa que haja julgado em fase anterior à do recurso, nessa medida imbuído de convicções , ideias , juízos e valorações précondicionantes da sua independência e imparcialidade ,aos quais se mostra autovinculado e incapaz de se demarcar .
O julgamento a realizar , por força da anulação , retorna ao ponto inicial da fase de recurso , tudo se passando como se , para esse efeito , não tivesse tido lugar qualquer julgamento .
A fase de intervenção processual é a mesma , a de recurso e não anterior a esta ; a repetição não concita , sem mais , à falta de comprovação, motivo sério , objectivamente fundante , adequado a gerar a desconfiança sobre a imparcialidade de quem , antes , julgou , retirando-lhe , agora , rigor e isenção que antes votaram ao decidido .
O julgamento não acarreta qualquer prejuízo em termos de defesa ao arguido , nem sequer se pode avançar com a ofensa à presunção de inocência de que goza até ao trânsito em julgado da decisão ou sequer violação de preceito de ordem supranacional , como se invoca na 9.ª conclusão do recurso , reclamando para o condenado o direito à reponderação do julgado por um tribunal situado num plano superior ao que julga , que assegure um “ due process of law “ , um julgamento justo , derivado de um processo equitativo .
Este o entendimento que neste STJ se segue , sem divergência , neste STJ –cfr. Ac. de 19.5.2010 , P.º n.º 36/09.6GAGMR-G1-AS1.
Nestes termos se desatende à arguição da irregularidade , negando-se provimento ao recurso .
Taxa de justiça : 8 Uc,s .
Lisboa, 9 de Junho de 2010
Armindo Monteiro (Relator)
Santos Cabral
