87/10.8GBBVVD.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Mostra-se suficientemente fundamentada a recolha de amostras de ADN quando o acórdão refere expressamente “Atendendo à natureza concreta dos factos provados e à pena aplicada, proceda-se à recolha de amostras ao arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 8.º, n.º2 e art. 18.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2008, de 12-02, devendo a entidade responsável pela recolha observar o prescrito nos arts. 9.º e 10.º deste diploma legal.”

II- A Lei n.º 5/2008, de 12-02, impõe que a entidade, que determine a recolha de amostras, seja juiz, ou de instrução criminal ou de julgamento. No caso houve despacho do tribunal colectivo, produzido no acórdão referente ao julgamento do cúmulo, o que está em conformidade com o disposto no n.º 2 do art. 8.º e n.º 3 do art. 18.º, da referida Lei.

III- Deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente – quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes é pois o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados.

IV- Na determinação da pena do cúmulo está em causa um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do agente, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado. No caso a pena abstracta do cúmulo é de 2 anos a 4 meses a 8 anos e 9 meses, decorrente da prática de 6 crimes: 5 crimes contra a propriedade e 1 crime de detenção de arma proibida. O valor dos bens subtraídos não é elevado e parte dos objectos furtados foram recuperados na residência do arguido, onde este por sua vez albergava várias armas de fogo e respectivas munições.

V- Tendo em conta que são fortes as exigências de prevenção especial e normais as exigências de prevenção geral, revela-se adequado a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, em vez dos 5 anos e 2 meses aplicada pelo tribunal recorrido. Pena esta insusceptível de suspensão na sua execução, por não se concluir face à vida regressa do arguido, que a ameaça da prisão realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. A esta pena acresce a pena de multa de 150 dias.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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Nos autos de processo comum colectivo com o n.º 87/10.8GBBVVD.da Comarca de ... - Inst. ... – ... Secção Criminal - ..., realizou-se a audiência prevista no art. 472°, nº 1, do Código de Processo Penal, para realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, filho de ... e de ..., natural de ..., nascido a ..., ..., ..., residente no ..., vindo em consequência a ser proferido o respectivo acórdão , em 7 de Abril de 2016, com a seguinte:

“Decisão:

Em face do exposto e operando, ao abrigo do disposto nos arts. 77° e 78°, do Código Penal, o cúmulo jurídico das penas parcelares acima indicadas, aplicadas nos processos 87/10.8GBVVD e 698/1o.1 GBAVV, acordam os Juízes que constituem este Tribunal Coletivo em condenar o arguido AA na pena única de prisão de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses.

Sem custas.

Notifique.

Comunique, desde já, ao processo n° 698110.IGBAVV, à DGRS, ao E.P onde o condenado se encontra presentemente e ao TEP, informando oportunamente do trânsito em julgado do presente acórdão.

Após trânsito:

• Remeta boletim à D.S.I.C;

• Atendendo à natureza concreta dos factos provados e à pena aplicada, proceda-se à recolha de amostras ao arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 8°, nº 2 e 18°, nº 3, da Lei nO 5/2008, de 12 de Fevereiro, devendo a entidade responsável pela recolha observar o prescrito nos arts. 9° e 10° deste diploma legal;

Oficie ao processo nº 1129113.0GBVVD, com cópia do presente acórdão, informando que interessa o oportuno ligamento do arguido a estes autos para cumprimento da pena única de prisão resultante do cúmulo jurídico a que se reporta esta decisão.

Deposite - art. 372°, nº 5, do C.P.P.

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Inconformado com o mesmo, dele vem recorrer o arguido, apresentando na motivação do recurso as seguintes conclusões:

1. O presente recurso versa sobre o reexame da matéria de Direito, o condenado/Recorrente não se pode conformar com o acórdão proferido, merecendo o mesmo censura.

2. O Tribunal recorrido proferiu uma pena de prisão superior a 5 anos, pelo que o presente recurso deve subir diretamente para o Venerando Supremo Tribunal de Justiça - artigo 432º, nº1 alínea c) do Código de Processo Penal.

3 O Tribunal recorrido por acórdão proferido no dia 7 de Abril de 2015 decidiu

[…]

4. Assim o presente Recurso versa os seguintes pontos:

A. Da Determinação Concreta da Pena

B. Da Recolha de ADN

5. Com o devido respeito, entende o Recorrente que no acórdão não se fez a mais correta apreciação das circunstâncias que deverão ser atendidas na determinação da medida concreta da pena, designada mente, não se fez a aplicação mais adequada dos artigos 71º, e 40º do Código Penal.

6. O Tribunal recorrido não teve devidamente e conta a moldura abstrata do cúmulo jurídico, nem a situação social do Recorrente.

7. O acórdão Recorrido aferiu erroneamente a moldura abstrata aplicável, pelo que o acórdão entende que a moldura penal do concurso encontra-se entre: a pena de prisão de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses, nos termos do artigo 77º do Código Penal. a moldura sub judice encontra-se entre os 04 (quatro) anos e os 06 (seis) anos e 03 (três) meses de prisão, e não na moldura referida no acórdão.

8. Com o devido respeito, que é muito, o Recorrente não se pode conformar com a medida concreta da pena que lhe foi aplicada.

9. O artigo 71º do Código Penal fornece o critério para encontrar a medida concreta da pena e decorre do mesmo que o limite máximo da pena, dentro da moldura abstrata, terá que se adequar à culpa, e não poderá ser ultrapassado por considerações de prevenção especial ou geral.

10. A violência dos crimes não foi elevada, dado que ambas as penas aplicadas neste cúmulo foram suspensas na sua execução.

11. De acordo com o Relatório Social junto aos autos o ora recorrente reconhece a ilicitude dos factos, bem como a decorrência de vítimas e danos dos seus atas.

12. A pena mais elevada alvo de cúmulo jurídico apenas teve uma pena igual à metade da moldura penal abstrata.

13. O Condenado era praticamente um adolescente à prática dos factos, tinha vinte anos, demonstra arrependimento da prática dos mesmos, justificando-os com carências económicas.

14. Este cresceu num ambiente familiar que terá sido pautado pelo estilo de comunicação tendencialmente agressivo da progenitora e algo limitado ao nível da expressão de afeto, ao que se junta as ditas "más companhias”, que não justificam os factos, mas ajudam na sua compreensão.

15. Pelo que, não se pode afirmar, como respeitosamente faz o acórdão recorrido concluindo pela tendência para uma "carreira" criminosa.

16. Os furtos em causa não revestiram especial sofisticação em nenhum dos casos, foram praticados num período de tempo muito curto visaram apenas bens patrimoniais, sem quaisquer consequências humanas, decorreram de uma fase da vida complicada e conturbada do mesmo.

17. O arguido agiu com dolo directo, contudo assume os seus actos e arrepende-se dos mesmos.

18. Analisando o comportamento do recorrente posterior aos factos, essencialmente o seu percurso prisional será correto afirmar que a pena tem alterado o seu comportamento / a visão do recorrente, sobre os atos que cometeu no passado, pelo que merece o "benefício da dúvida", o recorrente cumpre atualmente a pena de 04 (quatro) anos atinente ao Processo nº 1129/13.0GBVVD - Comarca de ... - Instância ... ¬... Secção Criminal -

19. Esta previsibilidade assenta no seu comportamento, bem como no seu interesse em estudar e aprender uma profissão, para quando cumprir a sua pena, conseguir integrar-se na sociedade.

20. Não deve agora a sociedade "virar as costas" a este jovem, mas ao invés, e conforme previsto no artigo 2º e 3º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade deve ajudar na reintegração do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de forma socialmente responsável, não esquecendo os princípios da especialização.

21. Como circunstâncias favoráveis ao condenado cumpre considerar que o valor não elevado dos bens de que se apropriou, parte dos objetos foram recuperados, a sua situação pessoal, bem assim a sua juventude.

22. O comportamento do condenado no Estabelecimento Prisional é excelente, sem qualquer sanção disciplinar até ao momento.

23. Frequentou a escola no Estabelecimento Prisional em 2015, e demonstra motivação em manter-se ocupado, solicitando trabalho junto dos serviços de vigilância, atualmente, desempenha funções como ajudante na cozinha do EP. (Cfr. Relatório Social junto aos autos).

24. O referido Relatório conclui que "As principais fragilidades detetadas estão relacionadas com a inatividade laboral, com aparente indiferença na resolução das suas necessidades de ocupação ou formação, bem como com o acompanhamento de pares com práticas criminais num quotidiano esvaziado de qualquer tipo de atividade estruturada e pró¬ativa, fatores de risco agravados pela ausência de retaguarda familiar."

25. Contudo, como referido o ora Recorrido frequentou a escola no Estabelecimento Prisional para concluir o 6º de escolaridade e trabalha na cozinha, pelo que se denota uma mudança brusca face aos seus comportamentos anteriores à reclusão, expressa ainda vontade de concluir o 9º ano de escolaridade.

26. O Recorrente verbaliza, face à natureza dos factos pelos quais está condenado, um juízo de censura da ilicitude, apresenta um maior sentido crítico face à tipologia legal pela qual está condenado, bem como, do seu percurso criminal, revelando maior capacidade no reconhecimento de eventuais vítimas e danos.

27. Assim, o comportamento do recorrente indicia que este afastou de forma considerável o perigo produzido pela conduta e impediu o resultado que a lei quer evitar se verifique e demonstra um arrependimento sincero.

28. Nos termos do artigo 40º, nº 1 do Código Penal, as finalidades da punição são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

29. Assim, a prevenção geral positiva visa a defesa do ordenamento jurídico-penal e a consciencialização da relevância social dos bens e a prevenção especial visa a ressociaJização do agente de forma a prevenir a sua reincidência na prática de crimes.

30. Ora,

A pena concreta aplicada pelo Tribunal a quo é excessiva e deve ser reduzida, de acordo com a diminuta necessidade da pena.

31. Com tudo aquilo que foi dito e aqui se dá por reproduzido, a pena concreta deve estar próxima do limite mínimo da moldura penal, permitindo uma prevenção geral e especial adequada e dentro do limite da culpa do agente, é percetível que resultam vantagens de uma pena mais próxima do mínimo da moldura aplicável, assim existem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

32. Face ao grau de ilicitude de culpa evidenciados, e às exigências quer de censura quer de prevenção geral, merece censura, face ao conjunto das circunstâncias e critérios que levaram ao cúmulo aplicado, a pena devia fixar-se nos 04 (quatro) anos de pena de prisão, uma pena mais elevada seria uma enorme imprudência, pelo que só assim a pena não ultrapassará a medida da culpa e que a mesma visa a reintegração social do agente.

33. O acórdão referido ordena a recolha de amostras ao recorrente sem mais.

34. Para efeitos da realização de exames de ADN, deve a decisão ser fundamentada, nos termos do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que esta recolha restringe direitos fundamentais do aqui Recorrente, com todo o respeito a decisão a quo relativamente à recolha de ADN carece de fundamentação, logo inverte os princípios fundamentais do procedimento judicial criminal.

35. O juiz está obrigado a explicitar o exame crítico que o levou a determinar esta recolha, a decisão de extração e recolha de amostras de ADN apenas se apoia nas citadas disposições da lei 5/2008, de 12 de fevereiro mas não refere circunstâncias factuais concretas e específicas do caso para a sua aplicação.

36. Segundo Paulo Albuquerque pode "( ... ) haver inconstitucionalidade na medida em que o despacho que determine recolha de amostrar de ADN (por inexistência de anteriores recolhas nos autos) ao abrigo, v.g., do artQ 8Q nQ2 da lei 5/2008 (condenação por crime punido com pena de prisão igualou superior a 3 anos) não seja fundamentado nomeadamente em perigo de continuação criminosa, mesmo que apenas seja efectiva e igualou superior a 5 anos de prisão." (cfr. Comentário do CPP à luz da CRP e da CEDH, art. 172º, notas 12 e 13 , 2i! ed.); (No mesmo sentido Jorge Reis Bravo).

37. Sob pena de desproporcionalidade e desnecessidade não devem ser recolhidas amostras de ADN do ora recorrente, pelo que não existe automaticidade legal da recolha por via de uma mera condenação transitada em julgado mas apenas quando o grave perigo de continuação criminosa ou outros receios relevantes possam ou permitam inferir a necessidade daquela recolha e subsequente conservação e estabelecer uma adequada ponderação séria acerca da proporcionalidade da mesma.

38. Não existe uma automaticidade desta recolha, esta pressupõe a existência de uma investigação concreta e que, perante a ponderação dos interesses em confronto, a autoridade judiciária conclua pela necessidade da sua realização, o que deve ser fundamentado, ou seja, que o direito à privacidade e liberdade do recorrente deve ceder perante o interesse público da investigação, o que não aconteceu no caso em concreto.

39. O Tribunal Recorrido a quo limitou-se a decidir no sentido da recolha, sem aferir da sua necessidade.

40. O direito à liberdade e à integridade física em assento nos direitos fundamentais, previsto nos artigos 24º e 25º da Constituição da República Portuguesa, só excecionalmente podem ser comprimidos, no caso não pode aceitar-se a recolha forçada das amostras de ADN.

41. "A admissibilidade da coercibilidade para obtenção dessa amostra ou o sancionamento com pena ou ónus é uma opção que deve ser feita pelo legislador de modo totalmente claro ( ... ) o princípio da legalidade vigente no domínio dos direitos fundamentais e no domínio do Direito Penal e Processual Penal, princípio consagrado no nº3 do art. 3º do Projeto, em todas as suas vertentes, reclama a consagração em lei dos limites da atuação coerciva dos poderes públicos na obtenção da amostra para recolha de ADN ( ... ). Parece à CNPD que não deve ser admissível a coercibilidade física, nem a coercibilidade sancionatória, para obrigar o arguido a permitir a recolha de amostra para efeitos de obter o perfil de ADN, tudo em respeito à dignidade da pessoa humana, à liberdade e integridade individual, em obediência também ao princípio da presunção de inocência e ao princípio do privilégio contra a autoincriminação). (Cfr. Parecer nº18/2007, de 13.04.2007 da Comissão Nacional de Proteção de Dados).

42º "Iº A recolha de amostras de ADN, a que se refere o art.8, nº2, da lei nº5/08, de 12-2, não é automática face a uma condenação transitada em julgado, pressupondo a existência de grave perigo de continuação criminosa ou outros receios relevantes que possam ou permitam inferir a necessidade daquela recolha e subsequente conservação; IIº Determinando aquela recolha, a sentença deve fundamentar em concreto aquele perigo, de modo a convencer da sua necessidade e proporcionalidade." ( Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo: 721/10.0PHSNT.L1-5, Relator: AGOSTINHO TORRES, de: 11-10¬2011).

42. No caso sub judice, não foi fundamentado no acórdão recorrido a recolha de ADN senão na determinação legal, a qual apenas fixa como critério a condenação transitada em julgado, a decisão limitou-se a determinar apenas a recolha sem ir para além disso.

43. Por mero dever de bom patrocínio, sempre se dirá que o douto despacho recorrido está ferido de nulidade, pelo que a recolha de amostras de ADN não foi determinada pelo MMo. Juiz de Julgamento.

44. Cabe referir, que não cremos nem vislumbramos aqui em concreto um perigo assim tão grave de continuação criminosa que justifique proporcionalidade à decisão de recolha. Esta recolha e a sua conservação trazem problemas para a futura utilização consoante os fins que visem e os limites daqueles direitos de reserva íntima e de privacidade.

45. Pelo que, o acórdão carece de fundamentação, viola ainda o Princípio da ProporcionaJidade e dos direitos fundamentais da liberdade e integridade física do condenado, deve o tribunal recusar a submissão do condenado à força da recolha de amostras de ADN do condenado.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência, ser revoga da a sentença recorrida e substituída por outra que condene:

a) O Recorrente na pena única de prisão de 04 (quatro) anos;

b) E que determine a inadmissibilidade da recolha de ADN do Recorrente.

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Respondeu `motivação de recurso a Digna Magistrada do Ministério Público, concluindo:

“A. A decisão ora posta em crise perfila-se como absolutamente correcta e ajustada à matéria de facto dada por verificada no circunstancialismo concreto apurado, sendo certo que o quantum da pena única concreta fixada - apurada dentro da moldura penal abstracta de 2 anos e 4 meses a 8 anos e 9 meses, moldura obtida em estrita observância do n.º 2 do art. 77.º do C.P. - se apresenta não só ajustado e proporcional como ainda perfeitamente legal e correcto, tendo sido devidamente ponderados os fins e limites das penas no quadro do binómio culpa-ilicitude dos factos, e os princípios da prevenção geral e especial ressocializadora.

B. Aliás não assiste qualquer razão ao recorrente quanto às deficiências apontadas.

C. Face à evidência da verificação dos requisitos formais de aplicação da referida Lei n.º 5/2008, e à ponderação efectuada quanto à natureza dos factos provados, à pena aplicada e aos antecedentes criminais do arguido, conduzindo inevitavelmente à conclusão pela séria probabilidade e perigo de grave repetição de conduta delituosa por parte do mesmo, está por demais justificada a determinada recolha de amostras ao ora recorrente;

D. E não se divisa de todo em todo a nulidade por o despacho colocado em crise ter sido proferido por outro juiz que não o que presidiu à audiência de julgamento em que foram determinadas as penas parcelares, dado que a referência legal a 'Juiz de julgamento" se destina única e exclusivamente a fazer a destrinça da situação em que, em momento prévio à remessa dos autos à distribuição para julgamento, tal recolha é determinada, seja em sede de inquérito seja em sede de instrução, pelo juiz de instrução criminal.

E. Sendo inquestionável não ter incorrido o acórdão em crise em qualquer violação pretendida divisar pelo recorrente, não merecendo qualquer reparo, deve o mesmo ser plenamente confirmado.

Vossas Excelências

no entanto, melhor ponderando,

farão como sempre a devida Justiça

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Neste Supremo, o Ministério Público emitiu o seguinte Parecer:

“1- Os dois acórdãos condenatórios, começando pelo processo principal onde foi julgado para o cúmulo, são as seguintes:

A- Proc. nº 87/108GBVVD, do J2 1ª sec. Criminal Inst. Central de Braga, por sentença de 06.06.2012 transitada em 14.05.2013,

- de 9 meses de prisão por cada um dos três crimes de furto qualificado (arts. 203º nº 1 e 204º nº 2 e) CP), factos ocorridos entre 8 e 27 de Fevereiro de 2010.

Em cúmulo foi aplicada a pena única de 2 anos e 3 meses suspensa por igual período que, segundo nos parece violou o disposto no art. 77º nº 2 do CP, porque 2 anos e 3 meses é tão só a soma das três penas aplicadas – 27 meses.

Esta suspensão foi revogada por despacho proferido em 23.06.2015.

B- Proc. nº 698/10.1GBAVV do VP7 Instância Central – 1ª Secção de Viana do Castelo por sentença de 14.07.2011, transitada em 16.08.2011, por factos ocorridos em 22/23 de Dezembro de 2010;

- 2 anos e 4 meses de prisão, por crime de furto qualificado (arts. 203º nº 1 e 204º nº 2 e) do CP);

- 2 anos e 4 meses de prisão, por crime de furto qualificado (arts. 203º nº 1 e 204º nº 2 e) do CP),

- 1 ano e 10 meses de prisão, por crime de detenção de arma proibida (arts. 86º nº 1 c) da lei 5/2006).

Em cúmulo foi condenado na pena única de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, mas revogada por despacho de 17.01.2015.

C- Proc. nº 710/10.4GBAVV, da 1ª Secção Criminal, J2, da Inst. Central, Comarca de Braga, por acórdão transitado em julgado em 24.09.2013,

- 150 dias de multa por detenção de arma proibida (art. 86 nº 1 c) da lei 5/2006) por factos ocorridos em 30.10.2010.

Esta condenação por factos ocorridos antes de transitarem as outras duas condenações, segundo nos parece deve integrar o cúmulo superveniente de acordo com o disposto no art. 77º nº 3 do CP ainda que seja uma pena de multa.

Vejamos também as questões levantadas pelo arguido José Rodrigues sobre a medida da pena única que lhe foi aplicada – 5 anos e 2 meses de prisão e a recolha de ADN.

2- A fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente nos termos dos n°s 1 e 2 do art. 77° do CP pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como critério especial.

E para proceder ao cúmulo resultante do conhecimento superveniente do concurso das condenações, a decisão tem de fazer uma apreciação global dos factos e da personalidade do agente para encontrar uma nova condenação.

Na formulação do cúmulo jurídico resultante do concurso de crimes já julgados e com condenações transitadas em que o arguido BB foi condenado não há ‘factos novos” a conhecer, e o tribunal recorrido fez uma apreciação e descrição dos factos praticados efetivamente e em que circunstâncias juntamente com a citação dos tipos de crimes cometidos, mas não acrescentou, segundo nos parece, quanto à personalidade do arguido, a interligação da sua conduta e como se manifestou a personalidade na maneira de atuar (neste sentido o Ac. do STJ de 8/2/2012. p. 8534/08.2-5ª sec).

2.1. No cúmulo e na pena dele resultante dever-se-á também ter em conta a eventual conexão na sua ocorrência, em função da exigência da prevenção geral que é mais elevada que a da prevenção especial, porque a decisão tem de fazer uma apreciação global dos factos e da personalidade do agente para encontrar uma nova condenação.

2.2. A avaliação quanto à personalidade actual do arguido tem de ser efectuada de acordo com os princípios defendidos na doutrina e jurisprudência e com as regras estabelecidas legalmente. Para a fundamentação da medida da pena, o critério para a pena unitária dele resultante, tem de se assumir como critério especial.

A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420).

A fixação da pena única, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respetivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. págs. 290, 292).

0s julgadores da 1ª instância parece-nos além de parcialmente terem feito a avaliação atual do arguido apenas se baseando no Relatório Social referenciaram e bem o limite mínimo e máximo das penas, conforme estabelece o nº 2 do art. 77º por força do nº 1 do art. 78º do CP e não a soma que o arguido apresenta, certamente porque não somou as penas parcelares, mas as penas únicas.

2.3. Mas o arguido não esteve presente no julgamento por ter sido dispensada e por isso nem prestou declarações que deveriam estabelecer melhor a atual consciência do arguido, que seria necessariamente relevante se assumisse ou não diretamente em audiência, uma eventual consciência crítica.

2.4. Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

E relativamente à personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos), deve ser ponderado o modo como a personalidade se projeta nos factos ou e por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente (Ac. do STJ de 6/10/2010, p. 107/08.6GTBRG.S1, 3ª sec.).

Por isso parece-nos que a questão sobre a medida da pena que o arguido coloca poderá ter algum fundamento.

Neste contexto parece-nos que se poderá considerar que na pena única a aplicar dever-se-á atender como já referimos, a conexão do conjunto dos primeiros factos, que integraram apenas crimes da mesma natureza patrimonial, a idade (20 anos e 23 anos) circunstâncias em que terão ocorrido e à posterior/atual personalidade do arguido, em função da exigência da prevenção geral.

Podendo ser considerada a pena aplicada ao arguido AA um pouco elevada, a pena única a ser encontrada poderá eventualmente ficar mais próxima dos 4 anos e 6 meses de prisão efectiva, devido às circunstâncias que não terão sido devidamente avaliadas, e que o arguido genericamente tenta defender.

Sobre a falta de fundamentação da decisão proferida no final do acórdão condenatório sobre a recolha de dados/amostrar parece-nos que tendo sido considerado que era ordenado “atendendo à natureza concreta dos factos e à pena aplicada”, nos termos dos arts. 8º nº 2 e 18º nº 3 da lei nº 5/2008, constitui fundamentação suficiente sem violar o art. 205º da Constituição da República.

Segundo nos parece resulta do acórdão condenatório que precede a decisão que o arguido AA já depois dos vários crimes cometidos no ano de 2010, cometeu outros pelos quais já foi condenado, o que permite considerar que haverá necessidade de recolha e conservação dos dados de ADN.

Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido AA poderá obter provimento parcial quanto à medida da pena única pela qual foi condenado, mas a que deverá ser acrescentada a pena de multa aplicada no proc. 710/10.4GBAVV (art. 77º nº 3 CP)”.

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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2, do CPP.

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Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.

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Consta do acórdão recorrido:

2. Fundamentação.

A) Os Factos.

2. 1 Factos Provados.

2.1. 1 Condenações aplicadas ao arguido:

a) O arguido foi condenado, nos presentes autos - processo n° 87110.8GBVVD-, por acórdão datado de 06 de junho de 2012, transitado em julgado no dia 14 de maio de 2013, pela prática, no período compreendido entre 08 e 26 de fevereiro de 2010, de três crimes de furto qualificado, p.p. pelos artigos 203°, n° 1 e 204, nº 2, ai. e) do Código Penal, na pena de prisão de 09 (nove) meses por cada um dos crimes, e na pena única de prisão de 02 (dois) anos e 03 (três) meses, suspensa na sua execução por igual período. Esta suspensão foi revogada por despacho proferido no dia 23 de junho de 2015, transitado em julgado no dia 23 de setembro de 2015.

Resumo dos factos: No período compreendido entre as 16h45 do dia 08 de fevereiro e as 15hOO do dia 11 de fevereiro de 2010, o arguido, após ter partido o vidro de duas janelas, por meio não apurado, da residência de CC, introduziu-se aí e retirou do seu interior diversos objetos. No período compreendido entre as 15h30 do dia 19 de fevereiro e as 14h15 do dia 21 de fevereiro de 2010, o arguido dirigiu-se à residência supra referida e introduziu-se no seu interior, após ter partido uma janela das traseiras, tendo-se apropriado de diversos objetos. No período compreendido entre as 17hOO do dia 23 de fevereiro e as 15hOO do dia 26 de fevereiro de 2010, o arguido dirigiu-se à residência supra referida, introduziu-se no seu interior, através da porta da residência, utilizando para o efeito a chave da mesma da qual se tinha apoderado nos furtos descritos, retirando do seu interior diversos objetos. O arguido apropriou-se de objetos no valor de € 3.400,00.

Agiu com intenção de fazer seu os bens retirados daquela residência, apesar de saber que os mesmos não lhe pertenciam e que atuava contra a vontade do respetivo proprietário. Atuou de forma livre, voluntária e consciente, não obstante saber que a sua conduta era proibida e punida por lei. Parte dos objetos furtados foram recuperados na residência do arguido e do co-arguido DD.

O arguido sofreu, ainda, a condenação a seguir indicada:

b) Processo Comum nº 698/l0.1 GBA VV da secção criminal, ..., da Instância Central, Comarca de Viana do ..., por acórdão datado de 14 de julho de 2011, transitado em julgado no dia 16 de agosto de 2011, pela prática, nos dias 22/23 de dezembro de 2010, de dois crimes de furto qualificado, p.p. pelos arts. 203°, n° I e 204°, n° 2, aI. e), do c.p, na pena de prisão de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses cada, e de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 86°, nº 1, aI. c) do RJAM, na pena de prisão de 01 (um) ano e 10 (dez) meses; tendo sido condenado na pena única de prisão de 04 (quatro) anos, suspensa por igual período, acompanhada de regime de prova. A suspensão da execução da pena de prisão foi revogada por despacho datado de 17.1I. 2015, transitado em julgado no dia 08.01.2016.

Resumo dos factos: Nos dias 22/23 de dezembro de 2010, o arguido juntamente com outros dois indivíduos resolveram apoderar-se dos objetos de valor que encontrassem no interior das residências sitas no lugar de .... Assim de acordo com o plano previamente acordado, o arguido e os outros dois indivíduos dirigiram-se à residência de EE, ausente em França, e manuseando um arranca pregos, retiraram as persianas e estroncaram a porta da residência, introduzindo-se no interior e daí retirando, fazendo seus objetos no valor de € 670,00 e ainda vários cartuchos. No mesmo período de tempo, o arguido e os outros dois indivíduos dirigiram-se à residência de FF, ausente no Luxemburgo, e com uma chave de fendas, removeram a janela da cozinha, introduziram-se no interior da residência, daí retirando e fazendo seus, objetos no valor de € 137,00 e ainda três casacos e dois pares de ténis de valor não concretamente apurado. O arguido e os demais agiram em comunhão de esforços com a intenção de fazer seus aqueles objetos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade das suas legítimas donas. Sabiam igualmente não estarem autorizados a entrar na casa das mesmas, sem o seu consentimento e através da quebra e destruição dos dispositivos que impedem o livre acesso ao seu interior. No dia 23 de dezembro de 2010, o arguido detinha, com os dois outros coarguidos, no interior da casa onde residiam, sita no ...: uma arma de fogo longa, espingarda de canos sobrepostos, calibre 12; uma carabina de recreio, calibre .22L; uma arma de fogo longa, espingarda de dois canos sobrepostos, calibre 32; uma caixa contendo dez cartuchos carregados, calibre 32; uma reprodução de arma de fogo, com configuração de um revólver; uma arma de fogo longa, espingarda, shotgun, cano de alma lisa, com sete cartuchos carregados de calibres 12 e 16; duas caixas contendo 198 munições de calibre .22LR; cinco cartuchos carregados de calibre 12; quatro cartuchos carregados de calibre 16; um cartucho carregado de calibre 20; vinte e seis cartuchos vazios de calibre 32; um cartucho carregado de calibre 20; dois cartuchos carregados de calibre 12; um cartucho carregado de calibre 12; dezasseis cartuchos carregados de calbre 12; dois cartuchos carregados de calibre 12; quatro cartuchos carregados de calibre 16; quatro cartuchos carregados de calibre 12 e cinco cartuchos vazios de calibre 12. O arguido e os coarguidos não são titulares de licença de uso e porte de arma de fogo, conheciam as carateristicas das armas e munições, sabendo que a sua detenção sem as competentes licenças ou autorizações são proibidas e punidas por lei. Agiram livre, voluntaria e conscientemente, tendo perfeito conhecimento que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

2.1.2. Outras condenações.

O arguido foi, ainda, condenado:

c. No âmbito do processo sumário nº 132/08.7GBVVD, do ...° juízo do Tribunal Judicial de ..., por sentença transitada em julgado no dia 22 de abril de 2008, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art. 3° do DL nº 2/98, de 3.01, e de um crime de desobediência, p.p. pelo art. 348°, do C.P., ocorridos em 29 de fevereiro de 2008, na pena de multa de 165 dias, entretanto declarada extinta, pelo pagamento;

d. No âmbito do processo comum nº 136/1O.OGBVVD, do ...° juízo do Tribunal Judicial de ..., por acórdão transitado em julgado em 24 de abril de 2012, pela prática de um crime de furto qualificado, p.p. pelos arts. 203°, n° 1 e 204°, n° 2, aI. e) do c.P., ocorrido em 26 de fevereiro de 2010, na pena de prisão de 08 (oito) meses, suspensa por um ano, declarada extinta no dia 24 de dezembro de 2012;

e) . No âmbito do processo comum na 710/10.4GBAVV, da P secção criminal, ..., da Instância Central, Comarca de ..., por acórdão transitado em julgado no dia 24 de setembro de 2013, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 86°, n° 1, aI. c) do RJAM, ocorrido no dia 30 de outubro de 2010, na pena de multa de 150 dias;

f. No âmbito do processo comum n° 1129/13.0GBVVD, da ...a secção Criminal, ..., da Instância Central, Comarca de ..., por acórdão transitado em julgado no dia 20.04.2015, pela prática de 03 crimes de furto qualificado, p.p. pelos arts. 203°, nO 1,204°, nO 2, aI. e) do c.P., ocorridos no dia 03 de junho de 2013, na pena única de prisão de 03 (três) anos e 06 (seis) meses;

g. No âmbito do processo comum na 4691l3.3GBVVD, da secção criminal, n, da instância local ..., Comarca de ..., por sentença transitada em julgado no dia 05.05.2015, pela prática de um crime de furto qualificado, p.p. pelos arts. 203°, nº 1 e 2040, na 1, aI. b) e 1), do C.P, ocorridos no dia 03 de julho de 2013, na pena de prisão de O 1 (um) ano.

2.1. 3 Factos relativos à personalidade e condições pessoais do arguido.

O arguido AA provém de uma família de modesta condição socioeconómica transmissora de regras, que valorizava o trabalho enquanto meio de atingir os objetivos de vida.

O ambiente familiar foi pautado pelo estilo de comunicação tendencialmente agressivo da mãe e limitado ao nível de expressão de afeto.

Os pais encontram-se separados há vários anos.

O arguido AA possui o 6º ano de escolaridade, num percurso marcado por duas reprovações por falta de estudo e pelo absentismo.

Exerceu atividade profissional, com carácter regular, na agricultura e na construção civil até se envolver com um grupo de indivíduos de conduta social marginal.

Nessa altura, começou a faltar ao trabalho, tendo deixado de contribuir economicamente para as despesas de casa, envolvendo-se em situações que o conduziram ao primeiro confronto judicial

No ano de 2009, o arguido saiu de casa da mãe, passando a residir com aquele grupo de indivíduos.

Entre março de 2011 e fevereiro de 2013, residiu em ..., junto de um casal que o acolheu.

Durante esse período, trabalhou na construção civil.

Em julho de 2012, o arguido foi para França com os filhos do casal de acolhimento, tendo regressado a Portugal em janeiro de 2013 por não corresponder aos objetivos de trabalho, dado o fraco desempenho e sentido de responsabilidade revelados.

Saiu de casa do casal de acolhimento e com o apoio da ação social da Câmara Municipal de ... e Santa Casa da Misericórdia, permaneceu numa residencial, beneficiando de refeições.

Manteve-se desempregado, realizando biscates junto de um madeireiro e uma pequena empresa de construção civil.

Os seus tempos livres eram essencialmente ocupados junto de pares, que tal como ele, não tinham qualquer tipo de atividade pró-ativa, frequentando cafés e deambulando pelas ruas.

No estabelecimento prisional, o arguido AA frequentou a escola no anterior ano letivo e solicitou trabalho junto dos serviços de vigilância.

Presentemente, desempenha funções como ajudante de cozinha.

Recebe pontualmente visitas da irmã, mantendo-se incompatibilizado com a mãe, por discordar e não respeitar as regras que lhe eram impostas na família, não pondo a hipótese de regressar a casa quer da mãe, quer do pai, mostrando-se afetivamente distante destes.

Assume uma postura de minimização e desresponsabilização face à situação que despoletou os presentes autos, que contextualiza no acompanhamento de pares problemáticos e num quadro económico muito carenciado que vivencia desde longa data.

O arguido é detentor de uma imagem negativa no meio de residência da progenitora, sendo relacionado a falta de hábitos de trabalho e a companheiros que praticam ilícitos criminais, sendo a sua presença temida sobretudo pela população mais idosa.

2. 2 Factos Não Provados

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa

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O que tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

Inexistem vícios de que cumpra conhecer nos termos do artº 410º nº 2 , do CPP

O recorrente invoca nulidade porque “não foi fundamentado no acórdão recorrido a recolha de ADN senão na determinação legal, a qual apenas fixa como critério a condenação transitada em julgado, a decisão limitou-se a determinar apenas a recolha sem ir para além disso.” E que “a recolha de amostras não foi determinada pelo MMo Juiz de Julgamento.”

Mas não tem razão.

È que essa recolha de amostras mostra-se suficientemente fundamentada pois o acórdão refere expressamente: Atendendo à natureza concreta dos factos provados e à pena aplicada, proceda-se à recolha de amostras ao arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 8°, nº 2 e 18°, nº 3, da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro, devendo a entidade responsável pela recolha observar o prescrito nos arts. 9° e 10° deste diploma legal.

Note-se que a Recolha de amostras, com finalidades de investigação criminal, resulta do artº8 do referido diploma:

1- A recolha de amostras em processo crime é realizada a pedido do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no artigo 172.º do Código de Processo Penal.

2- Quando não se tenha procedido à recolha da amostra nos termos do número anterior, é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, e após trânsito em julgado, a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída.

No caso houve despacho do tribunal colectivo, produzido no acórdão referente ao julgamento do cumulo, o que está em conformidade com o constante do nº 2 citado e do. artº 18º nº 3, do mesmo diploma legal:

“3- Os perfis de ADN resultantes da análise das amostras recolhidas ao abrigo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo8.º, bem como os correspondentes dados pessoais, são introduzidos na base de dados de perfis de ADN, mediante despacho do juiz de julgamento

Como bem explicita a Digna Magistrada do MP na 1ª instância:

“A destrinça efectuada na lei quando introduz a expressão “juiz do julgamento” prende-se única e exclusivamente com a distinção pretendida entre as situações em que a recolha de ADN, porque efectuada em sede de inquérito ou de instrução, é determinada pelo Juiz de Instrução Criminal daquelas em que é determinada já após a remessa dos autos para julgamento, quer seja a mesma determinada antes da prolação da sentença, quer seja determinada aquando desta ou mesmo após tal prolação, ou em acórdão cumulatório, como foi o caso dos autos”

O que a lei impóe é que a entidade para o efeito seja juiz, ou de instrução criminal ou de julgamento.

Por outro lado, como bem acentua o Ministério Público neste Supremo,” resulta do acórdão condenatório que precede a decisão que o arguido AA já depois dos vários crimes cometidos no ano de 2010, cometeu outros pelos quais já foi condenado, o que permite considerar que haverá necessidade de recolha e conservação dos dados de ADN.”

A determinação de recolha de amostras do ADN do arguido não excede, pois, o âmbito da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro, nem esta é inconstitucional, pelo que in casu, não foi cometida qualquer nulidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Inexistem nulidades de que cumpra conhecer.

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O recorrente questiona a medida concreta da pena conjunta com a argumentação concatenada nas conclusões 10 e segs.

Analisando:

I- Nos termos do art. 77º do CP.:

«1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.»

Por sua vez, o artº 78º do mesmo diploma substantivo prescreve:

«1, Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.»

Com efeito, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente - quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção de 21 de Abril de 1994 in proc. nº 46.045).

O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. - (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 06-02-2008 Proc. n.º 4454/07).

Apenas não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações (AC. deste Supremo e desta 3ª Secção de 23 de Junho de 1994, proc. nº 46860)

Ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação (v. ac. do STJ de 20 de Junho de 1996 in BMJ, 458, 119).

Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes é pois o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados – cf. Acs. do STJ de 02-06-2004, Proc. n.º 1391/04 - 3.ª, CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 217, e de 10-01-2007, Proc. n.º 4051/06 - 3.ª.

Daí que, o STJ tenha vindo a entender que não são de admitir os chamados cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação – cf.v.g. Acs. de 20-06-1996, BMJ 458.º/119, de 04-12-1997, CJSTJ, tomo 3, pág. 246, de 06-05-1999, Proc. n.º 245/99, e de 15-03-2007, Proc. n.º 4796/06 - 5.ª.

O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência. (v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2009, in Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.)

Na verdade, seria destruir-se a razão de ser da dogmática legal sobre esses institutos, e desprezar-se os fins das penas, se a pena única tivesse necessariamente de corresponder a uma aglutinação de todas as penas, independentemente da localização temporal da prática dos crimes e do trânsito em julgado das respectivas decisões condenatórias.

A posterioridade do conhecimento do concurso, que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.

O conhecimento posterior (art. 78.°, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente.

A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).

Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime.

A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando.

Na verdade, o caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação, Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso. (Ac. do STJ de 27 de Junho de 2001, proc. nº 1790/01-3ª; SASTJ, nº 52, 48)

A primeira decisão transitada será, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.

A partir desta barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva. (Ac. deste Supremo e desta Secção de 19-12-2007, in Proc. n.º 3400/07)

Refere o acórdão recorrido:

“No caso em análise, importa realizar o cúmulo das penas de prisão em que o arguido foi condenado nos processos identificado sob as alíneas a) e b) do ponto 2.1.1, porquanto os factos a que se reportam estes processos tiveram lugar em data anterior a qualquer uma dessas condenações, já transitadas em julgado”.

Porém, encontra-se em concurso com as referidas, também a pena de multa de 150 dias;, em que o arguido foi condenado no âmbito do processo comum na 710/10.4GBAVV, da P secção criminal, ..., da Instância ..., Comarca de ..., por acórdão transitado em julgado no dia 24 de setembro de 2013, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 86°, n° 1, aI. c) do RJAM, ocorrido no dia 30 de outubro de 2010,, por a respectiva condenação ocorrer antes do trânsito em julgado das anteriores.

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Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» -Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime; Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006, de 06-02-2008, deste Supremo e Secção, respectivamente, in Proc. n.º 1795/06, Proc. n.º 3268/04, Proc. n.º 4454/07

Na verdade, há que ter em conta o disposto no artº 40º nºs 1 e 2 do CP - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, e que, como ensina Figueiredo Dias – As Consequências Jurídicas do Crime, §55 “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”

Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.”

Por outro lado, em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), cuja verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.

As qualidades da personalidade do agente manifestada no facto devem ser comparadas com as supostas pela ordem jurídica e a partir daí se emitam juízos, mais fortes ou mais acentuados, de valor ou desvalor.

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado: V. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008, Proc. n.º 3177/07, Eduardo Correia, Direito Criminal, II, p. 197 e segs e Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, p. 276 e segs.

A determinação da pena do cúmulo, exige pois um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do agente, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado, nos termos expostos.

Na determinação da pena do cúmulo, não é o exame crítico das provas que está em causa, porque a matéria de facto está fixada, mas sim um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do agente, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado.

Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

Como salienta Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e comentado 15ª ed., pág. 277) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença.

Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”

Considerou a decisão recorrida:

“No caso em análise, a pena aplicável ao arguido é:

. pena de prisão de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses.

Sendo esta a moldura penal do concurso a realizar, cabe ao tribunal proceder à determinação, dentro dos limites da respetiva moldura, da medida concreta da pena, apelando, para o efeito, aos critérios legais atrás assinalados.

Face aos elementos que os autos nos revelam, nomeadamente a partir das decisões condenatórias, há que ter em conta quanto aos factos:

. o grau da ilicitude dos factos nos presentes autos decorre do número de crimes cometidos -(seis)-, da sua natureza – cinco crimes contra a propriedade e um crime de detenção de arma proibida- do modo de execução dos mesmos- não revestindo especial sofisticação nem nenhum dos casos-, do valor dos bens subtraídos e do número de armas e munições detidas;

. a intensidade do dolo – o arguido representou sempre os factos que preenchem os tipos de crime e agiu com a intenção de os realizar, tendo atuado com dolo direto, revelando, nessa medida, intensa vontade criminosa;

. o período de tempo durante o qual decorreram os factos que consubstanciam os crimes englobados no presente cúmulo jurídico – 08 de fevereiro a 23 de dezembro de 2010.

Quanto à personalidade do arguido:

. a existência de antecedentes criminais – um crime de condução ilegal e um crime de desobediência-, bem como as condenações posteriores pela prática de cinco crimes de furto qualificado – tendo sido quatro deles praticados nos períodos da suspensão da execução das penas de prisão aplicadas no âmbito dos processos englobados no presente cúmulo jurídico- e de um crime de detenção de arma proibida, revela uma personalidade pouco conformada à observância dos ditames legais, colocando em evidência a ineficácia das decisões condenatórias anteriores e as prementes exigências de prevenção especial, existindo, pois, um intenso risco de reingresso na atividade delituosa, tanto mais que tem atividade profissional regular e remunerada, nem conta com apoio familiar.

. a prática dos crimes registados no registo criminal do arguido radica sem dúvida numa personalidade com tendência criminosa.”

Somente perante a factualidade que vem provada, se pode aplicar o direito.

A fundamentação da decisão recorrida mostra-se correcta, sendo certo que:

O arguido nasceu em ... de 1990

O valor dos bens subtraídos não é elevado e parte dos objectos furtados foram recuperados na residência do arguido, onde este por sua vez albergava várias armas de fogo e respectivas munições.

Vem provado que

O arguido AA possui o 6º ano de escolaridade, num percurso marcado por duas reprovações por falta de estudo e pelo absentismo.

Exerceu atividade profissional, com carácter regular, na agricultura e na construção civil até se envolver com um grupo de indivíduos de conduta social marginal.

Nessa altura, começou a faltar ao trabalho, tendo deixado de contribuir economicamente para as despesas de casa, envolvendo-se em situações que o conduziram ao primeiro confronto judicial

No ano de 2009, o arguido saiu de casa da mãe, passando a residir com aquele grupo de indivíduos.

Entre março de 2011 e fevereiro de 2013, residiu em ..., junto de um casal que o acolheu.

Durante esse período, trabalhou na construção civil.

Em julho de 2012, o arguido foi para França com os filhos do casal de acolhimento, tendo regressado a Portugal em janeiro de 2013 por não corresponder aos objetivos de trabalho, dado o fraco desempenho e sentido de responsabilidade revelados.

Saiu de casa do casal de acolhimento e com o apoio da ação social da Câmara Municipal de ... e Santa Casa da Misericórdia, permaneceu numa residencial, beneficiando de refeições.

Manteve-se desempregado, realizando biscates junto de um madeireiro e uma pequena empresa de construção civil.

Os seus tempos livres eram essencialmente ocupados junto de pares, que tal como ele, não tinham qualquer tipo de atividade pró-ativa, frequentando cafés e deambulando pelas ruas.

No estabelecimento prisional, o arguido AA frequentou a escola no anterior ano letivo e solicitou trabalho junto dos serviços de vigilância.

Presentemente, desempenha funções como ajudante de cozinha.

Recebe pontualmente visitas da irmã, mantendo-se incompatibilizado com a mãe, por discordar e não respeitar as regras que lhe eram impostas na família, não pondo a hipótese de regressar a casa quer da mãe, quer do pai, mostrando-se afetivamente distante destes.

Assume uma postura de minimização e desresponsabilização face à situação que despoletou os presentes autos, que contextualiza no acompanhamento de pares problemáticos e num quadro económico muito carenciado que vivencia desde longa data.

O arguido é detentor de uma imagem negativa no meio de residência da progenitora, sendo relacionado a falta de hábitos de trabalho e a companheiros que praticam ilícitos criminais, sendo a sua presença temida sobretudo pela população mais idosa.

O arguido beneficiou da suspensão de execução da pena, que, lhe foi revogada.

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Tendo em conta que são normais as exigências de prevenção geral e acutilantes as exigências de prevenção especial, especial, considerando-se ainda os efeitos previsíveis da pena a aplicar no comportamento futuro do arguido, carecido de socialização, e a forte intensidade da culpa, e os limites legais da pena abstractamente aplicável,, sendo certo que , como salienta o Ministério Público neste Supremo” a conexão do conjunto dos primeiros factos, que integraram apenas crimes da mesma natureza patrimonial, a idade (20 anos e 23 anos) circunstâncias em que terão ocorrido e à posterior/atual personalidade do arguido, em função da exigência da prevenção geral.

Podendo ser considerada a pena aplicada ao arguido José Rodrigues um pouco elevada, a pena única a ser encontrada poderá eventualmente ficar mais próxima dos 4 anos e 6 meses de prisão efectiva, devido às circunstâncias que não terão sido devidamente avaliadas, e que o arguido genericamente tenta defender,” conclui-se que se revela adequada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, insusceptível de suspensão na sua execução, por não ser de concluir face à vida pregressa do arguido, que a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição,- artº 50º nº 1 do CP.

A esta pena acresce a supra referida pena de multa de 150 dias,- artº 77º nº 3, do CP.

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Termos em que, decidindo:

Acordam os da 3ª Secção deste Supremo, em dar parcial provimento ao recurso, pelo que, em consequência, julgando improcedente a nulidade suscitada, reduzem porém, a pena única de prisão aplicada ao arguido, AA, para quatro anos e seis meses de prisão efectiva.

A esta pena acresce a supra referida pena de multa de 150 dias,- artº 77º nº 3, do CP.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 7 de Dezembro de 2016

Elaborado e revisto pelo relator

Pires da Graça

Raul Borges