3 - O arguido era treinador de atletismo da CC e da BB.
4 - Na qualidade de treinador de ambas é ele que as acompanha, bem como outros menores, aquando de deslocações para fora da ... para participação em torneios e campeonatos quer nos ..., quer no continente português.
5 – O arguido passou a treinar BB a partir de Outubro de 2014 e ministrava-lhe aulas de educação física semanalmente no âmbito de um programa implementado pela Câmara Municipal.
6 – Foi na qualidade de treinador que, com a concordância da BB e das entidades por esta responsáveis, a acompanhou, e a mais quatro rapazes, todos do clube “...” numa deslocação ao continente português para participarem em provas desportivas.
7 – Aquando de tal deslocação o arguido disse à BB que, por razões económicas e por ela não poder pernoitar no quarto dos rapazes, teria de pernoitar no quarto do arguido, ao que a BB acedeu.
8 – Toda a gestão logística da viagem, nomeadamente a marcação das viagens e hotéis, tinha sido efectuada pelo arguido.
9 – Viajaram para Lisboa em 06 de Maio de 2015 [e não 2014, como por lapso de indicou], com regresso previsto para dia 11 do mesmo mês, e pernoitaram a primeira noite nesta cidade.
9 – Cada um dos dois quartos onde ficavam os rapazes, tinham camas individuais e o quarto onde o arguido pernoitou com a BB tinha uma cama de casal.
10 - O arguido determinou o modo de utilização do quarto de banho, estabelecendo que a BB tomava banho em primeiro lugar e, logo que terminasse, saía da casa de banho para o quarto de dormir onde se enxugaria e vestiria, permitindo que o arguido, enquanto isso, tomasse banho.
11 – Nesta conformidade, a BB entrava vestida na casa de banho e saia enrolada na toalha, enquanto o arguido entrava e saía de boxers.
12 – Constrangida com o facto de ter de partilhar o quarto, a casa de banho e a cama, com o arguido, BB deitava-se na cama o mais afastada possível do arguido.
13 – Durante a estada em Lisboa, o arguido, juntamente com a BB e os rapazes, deslocaram-se a um centro comercial onde lhe comprou/ofereceu umas meias, um par de ténis e uma mala que a BB necessitava para as competições .
14 – Já antes de se deslocarem para Lisboa, o arguido tinha oferecido à BB roupa que tinha sido da sua companheira.
15 – De Lisboa seguiram para o Luso, onde as provas teriam lugar durante dois dias.
16 – As condições de alojamento permaneceram idênticas às ocorridas em Lisboa, ou seja, o arguido e a BB partilhavam o mesmo quarto, que também tinha uma cama de casal.
17 - Numa dessas duas noites, quando a BB estava deitada na ponta da cama, o arguido virou-se para ela e perguntou se ela não queria ter uma “curte” com ele, ao que a BB lhe respondeu que não.
18 – Face a esta resposta, o arguido, mostrando o seu desagrado, disse à menor que ela estava a ser insensível com os sentimentos dele, acrescentando que estava apaixonado por ela.
19 – No dia seguinte, após as provas de atletismo, o arguido efectuou uma massagem nas pernas aos rapazes e, de seguida, disse à BB para se deitar para também a massajar nas pernas.
20 – A BB ficou de cuecas, com uma toalha na zona da cintura, à semelhança do que sucedera com os rapazes e o arguido massajou-lhe as pernas, na sua totalidade, tal como havia feito aos rapazes, apesar de na altura a BB ter verbalizado que não lhe doíam as pernas.
21 - Durante a estada, o arguido, sem que a BB se tivesse apercebido, montou a sua máquina de filmar, deixando-a a filmar em modo automático, filmando assim a BB desde que esta saiu da casa de banho até que ficou sozinha no quarto enrolada na toalha, nua e a vestir-se, sempre sem de nada suspeitar.
22 – O modo de utilização da casa de banho determinado pelo arguido tinha por finalidade possibilitar a realização das “filmagens” acima referidas.
23 - Desde os 11 anos de idade que CC praticava atletismo, tendo participado em várias provas desportivas, quer nas várias ilhas dos Açores, quer no continente português.
24 – Em Abril de 2014, entre os dias 24 e 28, o arguido acompanhou CC e mais quatro rapazes, todos devidamente autorizados pelos progenitores, em deslocação ao continente português para participarem em provas desportivas.
25 – À semelhança do referido em relação a BB e pelas mesmas razões, a CC acedeu em partilhar o quarto com o arguido.
26 – Pernoitaram uma noite em Lisboa e, no dia seguinte, foram para o Luso, onde as provas teriam lugar.
27 – No estabelecimento hoteleiro onde se alojaram a CC partilhou o quarto com o arguido, quarto esse que também tinha uma cama de casal.
28 – Os quartos onde os rapazes pernoitaram tinham duas camas individuais, cada um.
29 - Na primeira noite que pernoitaram no Luso, depois de se terem deitado, o arguido dirigiu-se à CC e disse-lhe que ela era gostosa, ao mesmo tempo que começou a acariciá-la nas pernas.
30 - De seguida, o arguido perguntou-lhe se queria ter uma “curte” com ele.
31 - A CC começou por dizer que ia pensar, mas o arguido começou a apalpar-lhe os seios e a vagina e introduziu-lhe um dedo na vagina dela, friccionando-a.
32 – De seguida, o arguido pediu à CC que lhe tocasse/esfregasse o pénis, masturbando-o, o que ela fez.
33 - Antes do arguido ejacular, a CC pediu-lhe que não o fizesse para cima dela, porque tinha nojo desse líquido, tendo o arguido ejaculado para cima de um pedaço de papel higiénico que foi buscar à casa de banho.
34 - Na segunda noite no estabelecimento hoteleiro no Luso, os acontecimentos da noite anterior repetiram-se, ou seja, o arguido começou por apalpar os seios à CC, introduziu-lhe um dedo na vagina, friccionando-a, tendo-lhe também lambido a vagina até que ela atingiu o orgasmo.
35 - De seguida, o arguido pediu à CC que lhe tocasse/esfregasse o pénis, masturbando-o, o que ela fez.
36 - Antes do arguido ejacular, mais uma vez a CC lhe pediu que não o fizesse para cima dela, tendo o arguido ejaculado para cima de um pedaço de papel higiénico que foi buscar à casa de banho.
37 – Durante a estadia no Luso, o arguido, sem que a CC se tivesse apercebido, montou a sua máquina de filmar, deixando-a em modo de filmagem automático e filmou a CC desde que esta saiu da casa de banho até que ficou sozinha no quarto enrolada na toalha, nua e a vestir-se, sempre sem que esta de nada suspeitasse.
38 – No decurso do mês de Janeiro de 2015, CC, pela primeira vez, manteve relações de cópula completa, o que fez com o seu namorado.
39 - No final de Janeiro de 2015, o arguido abordou de novo a CC e perguntou-lhe se ela aceitava ter relações sexuais com ele, no que a menor concordou.
40 - Dirigiram-se, então, os dois, no carro do arguido, para a casa sita na ..., pertença de uma cunhada deste que, por razões profissionais, se encontra a residir no continente português e à qual o arguido tinha acesso por lhe ter sido entregue a chave respectiva a fim de que cuidasse da casa.
41- Nesta casa, dirigiram-se para o quarto de casal e na cama aí existente, o arguido introduziu completamente o seu pénis erecto na vagina da CC, tendo o arguido usado um preservativo.
42 - Combinou então o arguido com a CC que, como esta não tinha aulas à 5ª feira à tarde, a partir das 13:05 horas, passariam a encontrar-se todas as quintas-feiras para manterem relações de sexo um com o outro.
43 - Combinaram também que a CC diria aos pais que, nessas tardes, iria treinar atletismo.
44 - Assim, a partir do final do mês de Janeiro de 2015 e até meados do mês de Junho, data do termo do ano lectivo, excluído o período de férias escolares da Páscoa, passaram a encontrar-se regularmente na referida habitação, local onde mantinham relações de sexo em tudo semelhantes às anteriormente descritas bem como, pelo menos por três vezes, o arguido introduziu o seu pénis erecto no ânus da CC bem como, em número indeterminado de vezes, o arguido introduziu a sua língua na vagina da CC e, também por número indeterminado de vezes, a CC colocou a sua mão no pénis do arguido e friccionou-o, masturbando-o.
45 - Em todas as referidas ocasiões o arguido utilizou preservativo.
46 - Em data não concretamente apurada mas contida no período temporal referido no ponto anterior, no interior da Escola ..., o arguido levou a CC para o interior do seu gabinete de trabalho, fechou-se no seu interior com ela, colocou a CC em cima da secretária, de barriga para cima, e introduziu o seu pénis erecto na vagina dela, ejaculando para cima da barriga desta, pois não utilizou preservativo.
47 - Depois de terminadas as férias escolares de verão, no período compreendido entre meados de Setembro de 2015 e o dia 21 de Outubro do mesmo ano, o arguido voltou a manter relações sexuais de cópula completa com a CC, pelo menos por mais duas vezes, tendo a última delas ocorrido nesta última referida data, numa zona de lazer, perto do ....
48 - O arguido, ao filmar BB quando esta tinha acabado de tomar banho, enxugando-se e vestindo-se, sem que esta disso tivesse conhecimento, sabia que estava a obter imagens da vida íntima da visada, sem para tal estar autorizado, actos que levou a cabo de forma livre e deliberada, consciente da ilicitude desta sua actuação, que sabia ser proibida e punida pela lei penal.
49 - O arguido, ao relacionar-se sexualmente com CC, apalpando-lhe os seios e a vagina, onde também lhe introduziu um dedo, friccionando-a, e fazendo com que a CC lhe friccionasse o pénis, masturbando-o, sabendo que ela tinha 13 anos de idade, pretendia obter satisfazer os seus instintos libidinosos, o que fez de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que tal actuação violava o direito de autodeterminação sexual de CC, bem como que o consentimento desta para a prática de actos sexuais desta natureza não era eficaz e, ainda assim, não se absteve de agir pela forma descrita, consciente da ilicitude destas suas condutas que sabia serem proibidas e punidas pela lei penal.
50 - O arguido, ao relacionar-se sexualmente com CC, introduzindo-lhe o pénis na vagina e no ânus, bem como lambendo-lhe a vagina e fazendo com que a CC lhe friccionasse o pénis, masturbando-o, pretendia satisfazer os seus instintos libidinosos, o que fez de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que ela tinha 14 anos de idade e que, por ser seu treinador de atletismo, a CC nele depositava uma especial confiança, sabendo que tal actuação violava o direito de autodeterminação sexual de CC, bem como que o consentimento desta para a prática de actos sexuais desta natureza não era eficaz e, ainda assim, não se absteve de agir pela forma descrita, consciente da ilicitude destas suas condutas que sabia serem proibidas e punidas pela lei penal.
51 - O arguido, ao filmar CC quando esta tinha acabado de tomar banho, enxugando-se e vestindo-se, sem que esta disso tivesse conhecimento, sabia que estava a obter imagens da vida íntima da visada, sem para tal estar autorizado, actos que levou a cabo de forma livre e deliberada, consciente da ilicitude desta sua actuação, que sabia ser proibida e punida pela lei penal.
Mais se provou que:
52 – O arguido é o mais velho dos três filhos de um casal de estrato socioeconómico modesto, que constituía um agregado com uma dinâmica funcional harmoniosa e estruturada, com regras bem definidas entre os filhos e os progenitores, partilhando estes as responsabilidades no processo educativo daqueles, recorrendo a estratégias educativas mais dialogantes do que punitivas.
53 – Existiam sentimentos de pertença, manifestos na expressão dos afectos, manutenção de sentimentos de preocupação uns pelos outros e de interajuda, assentes na defesa de valores fundamentais.
54 – O arguido iniciou a sua aprendizagem escolar em idade própria, a qual se desenrolou com sucesso e sem problemas relacionais ou disciplinares.
55 – Obteve licenciatura em educação física vindo, posteriormente, a realizar uma pós-graduação e ensino especial.
56 - Começou a trabalhar logo que concluiu o curso, apresentando-se o percurso profissional caracterizado pelo exercício regular de actividade laboral, sem períodos de desocupação, revelando adequadas competências profissionais, merecendo, do seu actual empregador, que mantem disponibilidade para continuar a beneficiar dos seus serviços, avaliação muito positiva do seu desempenho profissional.
57 - Paralelamente dedicou-se à prática desportiva federada, com o que aufere € 200,00 mensais que acrescem aos € 800,00 mensais que aufere da sua actividade profissional.
58 – O seu desenvolvimento afectivo-sexual decorreu sem constrangimentos.
59 – Assume uma sexualidade de orientação heterossexual, madura, sem interesse, comportamento ou fantasia sexual desviante, nomeadamente envolvendo crianças.
60 – O arguido estabeleceu vários relacionamentos de namoro, com diferentes graus de envolvimento e duração em consequência do tipo/intensidade dos sentimentos que nutria para com a namorada.
61 - À data dos factos, mantinha relação afectiva havia cerca de 10 anos, sendo a companheira professora do liceu.
62 - O casal tem uma filha com 6 anos de idade.
63 – Esta relação apresentava-se estável e afectuosa, mantendo o arguido um relacionamento muito próximo com a filha, tendo sempre sido um pai presente e activo, quer no processo educativo, quer na prestação de cuidados, quer na partilha do tempo, actividades e brincadeiras.
64 – Contudo, desde há cerca de 2/3 anos verificaram-se alterações na vida sexual do casal, nomeadamente na frequência e satisfação obtida nas relações, situação com que o arguido se acomodou, sem ter procurado, junto da companheira, inverter a situação.
65 – Na sequência dos factos ora em apreço, ocorreu a separação do casal.
66 – Mantém o apoio da família de origem e a ex-companheira acompanha a filha do casal nas visitas ao arguido no EP, na companhia de outros familiares.
67 – Está socialmente bem inserido e goza de boa imagem.
68 – No meio prisional revela capacidade de adaptação, mantém uma postura correcta e de cumprimento das regras.
69 – O arguido apresenta competências pessoais e sociais em várias áreas, não revela déficits de funcionamento em geral, denotando capacidade de assumir compromissos, responsabilidades e em lidar com a maioria da contrariedade.
70 – Psicologicamente é um indivíduo com funcionamento tendencialmente mais calmo, sociável e com facilidade em estabelecer relacionamentos, quer sociais, quer mais íntimos, extrovertido, com adequada auto-estima, personalidade organizada e madura, trabalhador, ambicioso e orienta os seus padrões de comportamento por princípios éticos e morais.
71 - Reconhece a gravidade dos factos ora em apreço, bem como a repercussão dos mesmos nas vítimas, indicia capacidade de descentração e sentimentos de empatia para com elas
72 – Confessou os factos e manifesta arrependimento.
73 – Não tem antecedentes criminais.
3. O arguido foi, além do mais, condenado por um crime de abuso sexual de criança agravado e por um crime de abuso sexual de menor dependente, ambos em trato sucessivo, na pessoa da menor CC.
O arguido, único recorrente, não pôs em causa a qualificação jurídica dos crimes enquadrados na figura do trato sucessivo.
Trata-se de uma configuração criada por alguma jurisprudência, mormente deste STJ, que está, contudo, longe de ser pacífica[4].
A 1.ª tese, de cunho pragmático, visa dar resposta a situações de abuso sexual de crianças ou de menores dependentes caracterizadas pela sua repetição, muitas das vezes temporalmente indefinidas, e unificadas por uma mesma resolução criminosa e proximidade temporal e cuja reiteração encerra uma culpa agravada.
A 2.ª considera que a estrutura típica desses tipos de ilícito não pressupõem tal reiteração, com eles se não pretendendo punir uma actividade, pelo que, no caso de violação plúrima do mesmo tipo legal de crime, a condenação reporta-se à pluralidade de crimes a punir com referência às regras do concurso, em ordem ao disposto no n.º 1 do art.º 30.º do CP.
Independentemente da pureza do carácter extremado dessas posições, no caso que nos ocupa o arguido não levou a cabo o seu propósito criminoso no quadro de uma mesma resolução criminosa ou de dolo inicial.
O 1.º episódio de abuso sexual de criança ocorreu na noite de 25 para 26 de Abril de 2014 e o 2.º na noite seguinte, ainda que no mesmo local (v. pontos 29 a 35 da matéria de facto provada).
Nessa segunda actuação o arguido renovou o processo de motivação, o seu propósito lascivo, de forma autónoma e pensada.
Como assim ocorreu nos demais episódios de abuso sexual de menor dependente (na pessoa, sempre, da menor CC quando perfez a idade de 1 4 anos) retratados nos pontos 41, 44, 46, 47 e que com alguma segurança analítica atingem o número de 9 episódios delituosos, com referência temporal a finais de Janeiro de 2015 (1 crime, numa casa em ...), entre finais desse mês e finais de Junho seguinte (5 crimes na mesma habitação), no mesmo período 1 crime no gabinete de trabalho do arguido na Escola ...), 1 crime entre meados de Setembro de 2015 e 21 de Outubro do mesmo ano e um outro neste último dia, perto do ....
O arguido cometeu, assim, a par de 2 crimes de devassa da vida privada do art.º 192.º, n.º 1, alín. b), do CP, na pessoa das 2 menores CC e BB, relativamente à 1.ª ofendida, 2 outros crimes de abuso sexual de criança agravado dos art.ºs 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1, alín. b), do CP e 9 crimes de abuso sexual de menor dependente do art.º 172.º, n.º 1, do CP, todos em relação de concurso real.
Em causa está uma alteração de qualificação jurídica que este STJ pode levar a efeito e, no caso, sem necessidade do cumprimento prévio do disposto no n.º 3 do art.º 424.º do CPP, na medida em que o arguido já antes pudera defender-se da acusação que precisamente versava sobre a pluralidade e concurso dos crimes em causa (de resto, em número maior, de 2 crimes de abuso sexual de criança agravado e 32 crimes de abuso sexual de menor dependente agravado).
Seja como for, a alteração da qualificação jurídica que temos como mais correcta, reclamaria penas parcelares em maior número que o da condenação e, assim, por via do maior agravamento do respectivo somatório, uma pena conjunta necessariamente mais elevada do que a que foi cominada no acórdão recorrido, o mesmo é dizer que tal se traduziria numa reformatio in pejus que o n.º 1 do art.º 409.º do CPP proíbe em absoluto.
É por isso que no julgamento do mérito do recurso que iremos encetar de acordo com as conclusões do recurso apenas podemos ter em conta as penas parcelares e a pena única impugnadas.
4. Assim e seguindo a ordem da motivação recursiva, da escolha da pena correspondente aos crimes de devassa da vida privada que o art.º 192.º, n.º 1, alín. d), do CP pune com pena de prisão até 1 ano ou em alternativa multa até 240 dias e cuja pretensão do recorrente vai no sentido da imposição de uma pena de multa próxima do mínimo e atenuada especialmente, nos termos da alín. c) do n.º 2 do art.º 72.º do CP cumpre dizer o seguinte:
- De acordo com o disposto no art.º 70.º do CP, nos casos de previsão de pena compósita alternativa, a preferência pela pena de multa depende da formulação de um juízo positivo sobre a adequação e suficiência dessa espécie de pena face às finalidades da punição.
Ora, as finalidades da punição seja de prevenção geral, seja aqui e em especial de prevenção especial, dado que o ilícito em que se traduziram as filmagens do corpo desnudado das menores vão de encontro à personalidade lasciva do recorrente, manifestada nos demais actos ilícitos, só a pena de prisão se mostra apta à realização de tais finalidades.
Quanto à medida das penas, embora o acórdão recorrido nada justificasse quanto à respectiva diferenciação (4 meses de prisão relativamente à menor CC e 6 meses de prisão quanto à menor BB), é a pena mais elevada que se mostra mais conforme quer à culpa (onde ganha especial destaque o modo planeado da instalação da câmara de filmar em modo automático), quer às necessidades de prevenção, fundamentalmente especial, estando-nos vedado, por força daquele princípio, proceder ao agravamento da 1.ª, por isso havendo que manter tais penas.
5. Quanto à medida da pena correspondente ao crime de abuso sexual de criança agravado fixada em 4 anos e 6 meses de prisão (numa moldura abstracta de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão), ou seja, muito perto do mínimo legal e onde relevou todo o quadro atenuativo que o recorrente renova (confissão ainda que com valor mitigado, ausência de antecedentes penais e inserção familiar e social) só de benevolência o recorrente pode queixar-se.
A ilicitude da conduta do arguido é deveras intensa e a astúcia e o planeamento dos ilícitos desde o momento da preparação das viagens da ... e a logística que engendrou de forma a dividir os atletas rapazes por quartos individuais e a reservar para si um quarto com cama de casal para repartir com cada uma das atletas raparigas, revelam um intenso grau de culpa e um abuso grosseiro e muito reprovável da superioridade que a relação de treinador das menores lhe conferia, muito censurável sendo a violação da relação de confiança que menores e seus responsáveis lhe emprestaram.
Quanto à medida da pena pelo crime de abuso sexual de menor dependente fixada em 4 anos e 6 meses de prisão na moldura abstracta de 1 a 8 anos de prisão, na lógica seguida de 1 crime de trato sucessivo em que a reiteração de condutas conduz ao agravamento da culpa, tendo em conta o número de actos cometidos, tal pena mostra-se adequada e proporcional à sua culpa e à necessidade do seu cumprimento.
O recorrente sustenta que relativamente a esse ilícito deveria ter-se atenuado especialmente a pena dado que, como refere “a ofendida CC (…) já tinha experiência sexual com um namorado, tendo perdido a virgindade com este, pelo que jamais se poderia considerar que não tinha desenvolvimento competente, considerado relevante, para consentir e aderir, como aderiu, à relação sexual”.
Começando pelo consentimento, este é irrelevante no que respeita ao afastamento da tipicidade, se bem que em termos de medida da pena possa o mesmo assumir algum significado, mais ou menos intenso consoante a idade da vítima se encontre mais próxima ou mais afastada da idade limite de 16 anos enquanto elemento do tipo legal em causa[5].
Ora, no caso em apreço, em todo o período em que se desenrolou a conduta, a menor tinha a idade de 14 anos, pelo que a irrelevância do seu consentimento é total.
Quanto à atenuação especial da pena, no dizer de Figueiredo Dias “mandamentos irrenunciáveis de justiça e adequação (ou “necessidade”) da punição impõem que – quando esteja em causa uma atenuação da responsabilidade do agente, já não quando seja questão de uma “agravação”, pois que nestes casos o princípio da legalidade da punição implica que a falta de previsão do legislador funcione a favor do agente – o sistema seja dotado de uma válvula de segurança. Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena”[6].
O efeito atenuativo não resulta nunca do número das circunstâncias atenuantes, mas apenas do facto de elas diminuírem essencialmente a ilicitude e a culpa.[7]
Ora, tal como entendeu o acórdão recorrido nem a culpa, nem a ilicitude se mostram especialmente diminuídas por quaisquer circunstâncias, desde logo quanto ao arrependimento (alín. c) do n.º 2 do art.º 72.º do CP) que relativamente à menor CC foi simplesmente verbalizado, ou seja, não foi acompanhado de actos concretos de autocensura.
Quanto à necessidade da pena, a mesma é ditada seja pelas necessidades de prevenção geral desde logo tendo em conta o alarme social e o sentimento de repulsa da comunidade em geral associados a tipo de crimes, seja pelas exigências de prevenção especial, a partir da personalidade do arguido reflectida nos actos cometidos.
6. Quanto à pena única, como vem sendo repetidamente afirmado pela jurisprudência e pela doutrina, a medida concreta da pena única do concurso, construída dentro da moldura abstracta definida pelo n.º 2 do art.º 77.º do CP a partir das penas parcelares aplicadas aos diversos crimes, é determinada em função da culpa e da prevenção, levando em linha de conta o critério específico da consideração conjunta dos factos e da personalidade do arguido (art.º 77.º, n.º 1, do CP).
À visão atomística relativa à determinação das penas singulares sucede agora uma visão de conjunto da totalidade dos factos, como se de um facto global se tratasse, de forma a detectar a gravidade do ilícito global com referência à personalidade unitária do arguido.
Na conhecida lição de Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva a sua avaliação concreta e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente revelará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira” criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade” [8].
O bem jurídico protegido pelo preceito incriminador dos art.ºs 171.º e 172.º do CP é a autodeterminação sexual face a condutas sexuais que, mesmo sem constrangimento da criança menor de 14 anos, podem prejudicar o livre desenvolvimento da sua personalidade, em particular na esfera sexual[9].
A lesão desse bem jurídico traduz-se, não raro, em danos incomensuráveis na formação da personalidade e desenvolvimento afectivo e emocional da criança reflectidos em forte isolamento familiar e social, ansiedade, depressão, raiva, vergonha, baixa auto-estima…
Na população em geral, para lá de um sentimento de insegurança e de alarme social, o comportamento lesivo gera também um sentimento de repulsa, como já enfatizámos.
Quanto aos crimes de devassa da vida privada o bem jurídico protegido é a privacidade/intimidade da própria pessoa.
O conjunto dos ilícitos perpetrados traduz-se em condutas violadoras da autodeterminação sexual do direito da criança a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso.
A ilicitude global é de grau elevado, desde logo pelo número de actos em que se desdobrou a conduta do arguido, pela sua natureza, pelo modo pensado e planeado de execução e gravidade, ao arguido se impondo um especial dever de protecção dada a confiança que as crianças nele depositavam enquanto eu treinador de atletismo.
As exigências de prevenção geral positiva ou de integração são muito elevadas, desde logo dada a incidência deste tipo de criminalidade na sociedade portuguesa, como prementes são as razões de prevenção especial tendo em conta a personalidade desviante do arguido quanto aos tipos de ilícito em causa, não se descurando a sua integração familiar e socioprofissional enquanto factor adjuvante da sua ressocialização.
A confissão, porque em concorrência com outros elementos de prova não assume um valor determinante, o arrependimento foi meramente verbalizado em relação à menor CC, se bem que quanto à menor BB houvesse reparado voluntariamente os danos causados, a ausência de antecedentes criminais são o normalmente exigível a qualquer cidadão, o mesmo acontecendo com o cumprimento das regras em meio prisional.
No contexto exposto, valorando o ilícito global e ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a conexão de homogeneidade entre eles e a sua relacionação com a personalidade unitária do arguido, o período temporal de actuação (entre Abril de 2014 e Outubro de 2015), a natureza dos bens jurídicos em causa e o facto de se tratar de duas ofendidas, na moldura do concurso de 4 anos e 6 meses e 9 anos e 10 meses de prisão, a pena única de 7 anos de prisão imposta afigura-se adequada e proporcional à severidade dos factos e à culpa do seu agente, sendo que é a proibição da violação do princípio da reformatio in pejus que impede que a diversa qualificação jurídica possa alterar, para mais, a medida dessa pena única.
Porque tal pena é de limite superior àquele que o n.º 1 do art.º 50.º do CP permite a suspensão da execução da pena, a apreciação dos pressupostos substanciais de tal pena de substituição fica prejudicada.
