111/12.0PTLRS.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Foi proferido despacho no início da audiência e julgamento onde o Advogado do arguido (julgado na ausência) que estava presente, foi notificado da alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, nos termos do art. 358.º, n.º 3, do CPP, e ficou ciente. O despacho encontra-se devidamente fundamentado, nos termos do art. 97.º, n.º 5, do CPP, uma vez que do mesmo são extraídas as seguintes premissas aplicáveis a uma comunicação de alteração da qualificação jurídica: a) a comunicação é similar à que consta de uma acusação ou pronúncia que se basta com a indicação da disposição legal aplicável; b) o objectivo é apenas sinalizar da existência da possibilidade de outro enquadramento jurídico; c) não consubstancia qualquer juízo definitivo do tribunal; d) o momento da decisão final, onde o tribunal explicará a razão do enquadramento jurídico, densificando de Direito, é apenas na sentença.

II- Motiva-se porque se faz a comunicação – explanando que o colectivo entende que o enquadramento jurídico é diverso do propugnado pelo MP na peça acusatória – e efectiva-se a comunicação, indicando precisamente as normas legais onde se encontram os crimes e sua punição.

III- Os últimos actos do julgamento em que a lei exige a presença de todos os juízes do tribunal colectivo são os da deliberação, votação e assinatura da sentença e só é obrigatória a presença, após estes actos, dos 3 juízes na hipótese de alguma ocorrência que precisasse de ser apreciada e decidida por todos eles. O acto de leitura pública da sentença ou acórdão pode ser praticado apenas pelo Presidente (e apenas com a presença deste) ou por outro dos juízes, sendo que, no caso concreto, consta da acta que o acórdão se encontrava, aquando da sua leitura, (já) assinado pelos três Juízes do Colectivo, o que evidencia, no momento da leitura, o conhecimento e a decisão inequívoca daqueles três Juízes.

IV- Mesmo a entender-se que tal ocorrência processual se revelava como ilegalidade relevante, a mesma poderia, apenas, constituir mera irregularidade, nos termos do disposto no art. 123.º do CPP. E considerando que a mesma não foi arguida pelo interessado, no próprio acto (em que estava presente) sanou-se por falta de arguição tempestiva (n.º 1 do citado artigo).

V- A incriminação do homicídio, tipo legal fundamental dos crimes contra a vida, é um corolário do princípio constitucional da inviolabilidade da vida humana, decorrendo a qualificação prevista no art. 132.° do CP, da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.º 1, do citado art. 132.°.

VI- Quanto à noção de «motivo torpe ou fútil» prevista na al. e), do n.º 2, do art. 132.º, do CP, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial maioritário, significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, sem qualquer importância, que provoca uma reacção desproporcional e intolerável do agente, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana.

VII- Ainda que o “ciúme” seja sinónimo de intolerância e indiferença extremas para com a vítima, tem-se entendido que “a valorização do ciúme como motivação em termos atenuativos é incompatível com o respeito pela autonomia individual, pela liberdade de escolha de um projecto de vida por parte de cada pessoa (arts. 1.º e 26.º da CRP) ”, mas tal não significa que o ciúme, “quando constitua a causa de um homicídio, deva ser considerado como susceptível de integrar o exemplo-padrão da al. e) - motivo fútil”, pois “a motivação passional não constitui de forma nenhuma um motivo fútil.”

VIII- O arguido sentia ciúme do ofendido, o que o levou a mostrar desagrado ao vê-lo a falar com a companheira, traduzindo-se o desagrado no olhar fixo que lançou àquele. O segundo momento da disputa - o encosto das testas da iniciativa do arguido - já foi motivado por aquela reacção do ofendido. O terceiro momento - o envolvimento físico de ambos - foi despoletado pelo empurrão do ofendido. Só depois desse envolvimento físico é que o arguido tomou a decisão de agredir à facada o ofendido. Em lado algum da matéria de facto se associa essa decisão ao ciúme do arguido, podendo ter sido originada pelo simples calor da luta, pela agressividade normalmente implicada numa tal situação. Não se tem, assim, por integrado o exemplo-padrão da al. e), do n.º 2, do art. 132.º do CP (motivo fútil).

IX- A qualificativa prevista na al. i), do n.º 2, do art. 132.º, do CP relativa a qualquer outro “meio insidioso” pressupõe um modo incomum de perpetuar a agressão, mas também a impossibilidade de defesa da vítima pelo efeito surpresa e de traição de que se reveste, isto é, constitui meio insidioso “todo o meio cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno — do ponto de vista pois do seu carácter enganador, traiçoeiro, sub-reptício, dissimulado ou oculto, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida”, ou seja, o agente atua com “aproveitamento consciente pelo agente da ingenuidade e da incapacidade da defesa da vítima no momento do início da execução”.

X- O meio insidioso compreende o meio particularmente perigoso usado pelo agente, e também as condições escolhidas pelo mesmo para utilizá-lo de jeito a que, colocando a vítima numa situação que a impeça de resistir em face da surpresa, da dissimulação, do engano, da traição, lhe permita tirar vantagem dessa situação de vulnerabilidade. O significado de meio insidioso, está naturalmente ligado ao sentido original de insídiae (cilada, emboscada), abarcando no seu conteúdo todos os meios que se possam considerar traiçoeiros, dissimulados, ardilosos, através dos quais o agente coloca a vítima numa situação em que praticamente não tem meio de defesa e, por vezes, conseguindo até a colaboração da própria vítima.

XI- Atendendo ao facto de a vítima ter atirado a sua faca para o chão após constatar que o arguido não trazia consigo nenhuma arma visível, tendo este aproveitado tal circunstância para desferir as facadas, é comportamento cobarde, mas não insidioso, pelo que não pode ser considerada a agravante da al. i), do n.º 2, do art. 132.º do CP, devendo ser condenado por 1 crime de homicídio simples na forma tentada.

XII- A determinação da moldura penal abstracta resultante da subsunção dos factos praticados pelo arguido ao tipo de ilícito em causa - crime de homicídio, na forma tentada, é de prisão de 1 ano e 7 meses e 6 dias (como limite mínimo) e 10 anos e 8 meses (como limite máximo). O grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido considera-se elevado, dada a firmeza revelada e a forma como foram perpetrados os actos de execução do crime de homicídio, na forma tentada, tendo o arguido actuado em plena via pública, num contexto procurado activamente pelo arguido sem que tenha havido qualquer atitude provocatória por parte do ofendido, na presença do amigo do ofendido, circunstâncias que não o demoveram da sua actuação, mesmo após o ofendido ter atirado fora a arma para o chão; o facto de fazer uso de uma arma branca, denotando com a sua actuação uma forte energia criminosa, não tendo a actuação do arguido sofrido qualquer abrandamento, sabendo que tinha criado uma situação de potencial perigo para a vida do ofendido.

XIII- A total ausência de demonstração de interiorização do desvalor da respectiva conduta, de que é reflexo a ausência injustificada do arguido à audiência de julgamento, reveladora de um desinteresse pelas consequências processuais, inviabilizando ainda o conhecimento das respectivas condições sociais ao não comparecer nos serviços da DGRSP, impossibilitando desse modo a elaboração de relatório social; os antecedentes criminais registados. A pena a aplicar deve ser fixada em 5 anos e 6 meses de prisão.

Acordam, precedendo conferência, os juízes da 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I.

1. Por acórdão proferido no dia 16 de Dezembro de 2014, no Processo Comum 111/12.0PTLRS Comarca de Lisboa Norte Loures - Instância Central - Secção Criminal 1.ª Unidade, foi decidido:

a- Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público e, em consequência, operando a convolação por força da alteração da qualificação jurídica, condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 131° e 132°, n.°s 1 e 2, als. e) e i), 22°, n.°s 1 e 2, al. b), 23°, n.°s 1 e 2 e 73°, todos do Código Penal (CP), na pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.

b- Julgar procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB - Sociedade Gestora do Hospital …, S.A. e, em consequência, condenar o arguido/demandado AA a pagar-lhe, a título de indemnização, a quantia de € 1.125,98 (mil cento e vinte e cinco euros e noventa e oito cêntimos) acrescida de juros a contar da data da notificação do arguido/demandado para contestar o pedido de indemnização civil, à taxa de 4% ou à taxa legal que vier a vigorar até integral pagamento.

2. Inconformado veio o arguido recorrer deste acórdão per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões à sua motivação de recurso, que se transcrevem:

(…)

1. Nos presentes autos, o tribunal coletivo esteve regularmente constituído em todas as sessões da audiência de julgamento que tiveram lugar, com exceção da que decorreu no dia 16 de dezembro de 2014, em que apenas compareceu a Sra. Juiz Presidente, como resulta da respetiva ata, com a referência 120981460.

2. Como bem resulta da dita ata, a mesma reporta-se, indiscutivelmente, a uma sessão da audiência de discussão e julgamento, tanto mais que, aí consta que “Declarada reaberta a audiência, a Mm. ª Juiz proferiu o seguinte DESPACHO”.

3. Ora, tal reconduz-se à falta do número de juízes que devem constituir o Tribunal, o que viola o princípio da plenitude da assistência dos juízes e constitui nulidade insanável, nos termos do art.º 119º, al. a), do CPP, nulidade essa que se argui para todos os legais efeitos, o que tem como consequência, a nulidade da sessão da audiência de julgamento que teve lugar no passado dia 16/12/2014 e de todos os atos dela dependentes, o que deve ser declarado.

Sem prescindir,

4. O despacho que ordenou a alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido não se encontra fundamentado.

5. Na verdade, ele apenas indica as novas normas que se aplicariam à conduta do arguido omitindo, no entanto, todos os factos que justificam a aplicação daquelas normas.

6. Sendo que as normas substancialmente incriminadoras referidas naquele despacho - artigo 132.º n.º 2 alíneas e) e i) ou não se podem de todo aplicar ao caso concreto (v.g. “ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual…” ou “utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso“) ou são de tal forma genéricas que só mediante a enunciação dos factos subsumidos na norma seria possível perceber o alcance da condenação do recorrente.

7. E só assim poderia este exercer o seu direito de recurso, melhor, o seu direito de defesa, garantido na Constituição e na lei processual.

8. Direitos que ficaram coartados pelo sucinto despacho que agora se pretende ver anulado, por não cumprir a exigência mínima de fundamentação imposto pelo art. 97.º n.º 5 do CPP.

Ainda sem prescindir

9. A pena aplicada ao recorrente é muitíssimo severa, desde logo por dos factos dados como provados resultar muito claro que a vítima e o condenado se envolveram em agressões mútuas tendo este último sido movido por ciúmes.

10. A agressão perpetrada pelo arguido não teve consequências graves para a vítima.

11. À data dos factos, o recorrente tinha apenas um antecedente criminal pela prática em 27-06-2011 de um crime de detenção de arma proibida, tendo sido condenado na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 6,00.

12. A este propósito a decisão em crise parece descrever um terrível reincidente quando, para justificar a pesada pena diz: “os antecedentes criminais registados, denotando uma dificuldade por parte do arguido em pautar a sua conduta de acordo com os normativos sociais vigentes, e uma indiferença pela anterior condenação, reclamando maiores exigências em termos de prevenção especial”

13. Considerando as exigências de repressão e reprovação social do crime, bem como as necessidades de prevenção geral e especial, entendemos como inteiramente justa, proporcional e adequada a pena de 3 anos de prisão, tempo que se situa próximo do limite mínimo.

14. Suspensão da pena

- A eleição da pena de 3 anos de prisão como mais adequada ao caso, permitirá a suspensão da execução da mesma, ao contrario da pena aplicada na decisão em crise.

- No caso em apreço, não olvidando a gravidade do crime cometido, mas reiterando tratar-se de um episódio isolado e originado por ciúmes, ao que acresce o tempo decorrido, é entender do recorrente que a sua reinserção social seria resolvida, com a suspensão da execução da pena de prisão.

Nestes termos e no mais de Direito aplicável, sempre com o douto suprimento de V.Exas devem proceder as invocadas nulidades ou, e sem conceder, alterada a medida da pena aplicando ao arguido uma pena não superior a três anos de prisão, cuja execução deverá ser suspensa.

Assim se fazendo Justiça (…).

3. O Ministério Público junto do Tribunal recorrido juntou a resposta ao recurso, apresentando as seguintes conclusões que se transcrevem:

(…)

1a - O Tribunal "a quo" fez uma criteriosa apreciação da prova produzida em julgamento;

2a - Verifica-se, assim, que a douta decisão recorrida captou com rigor a prova produzida na audiência de discussão e julgamento, tendo operado uma correcta subsunção jurídica e aplicação do direito;

3a - Pelo que, a douta decisão não enferma de qualquer vício ou nulidade.

4a - Mostra-se adequada à gravidade da conduta do arguido, a pena de prisão efectiva em que foi condenado, nos termos dos arts. 40°, 70°, 71° e 78° do C. Penal;

5a - A qual não pode ser reduzida nem suspensa na sua execução, por não se verificarem os requisitos legais;

6a – Não foi violado qualquer preceito legal.

Assim, negando provimento ao recurso e mantendo o douto acórdão recorrido.

(…)

4. O recurso foi admitido por despacho de 4.04.2019, tendo os autos sido remetidos ao Tribunal da Relação de Lisboa.

5. Neste Tribunal, foi proferido despacho em 4.06.2019 que determinou a remessa dos autos a este Supremo Tribunal de Justiça.

6. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu Visto.

7. Colhidos os vistos, foram os autos remetidos para conferência.

II.

8. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente aquando da interposição do recurso, nos termos do artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP) (doravante serão deste Diploma as normas indicadas sem indicação expressa), sem prejuízo do conhecimento oficioso de nulidades (nos termos do artigo 379.º, n.º 2), e dos vícios do artigo 410.º, n.º 2.

O objecto do recurso reporta-se ao exame das seguintes questões:

(i) o despacho que determinou a alteração da qualificação jurídica dos factos que foram imputados ao arguido, não se encontra fundamentado, nos termos previstos pelo artigo 97.º, n.º 5, pelo que é nulo;

(ii) na sessão do julgamento em que foi lido o Acórdão, apenas compareceu a Juíza Presidente, o que consubstancia uma nulidade insanável, nos termos do artigo 119°, al. a), nulidade essa tem como consequência, a nulidade da sessão da audiência de julgamento que teve lugar no passado dia 16/12/2014 e de todos os atos dela dependentes, o que deve ser declarado;

(iii) a redução da pena aplicada ao recorrente, devendo ser suspensa na sua execução.

9. Comecemos por apreciar as duas primeiras questões que a merecerem provimento, obstam ao conhecimento do mérito do recurso- a medida da pena e a sua suspensão.

9.1. Previamente, diremos que o recorrente foi constituído arguido em 9.01.2013 (fls. 36) tendo prestado Termo de Identidade e Residência (fls. 39).

A audiência de julgamento iniciou-se em 24.11.2014 e realizou-se na ausência do arguido, nos termos previstos nos artigos 330.º, n.º 2 e 333. °, n.º 2 (cfr. acta de fls. 185).

Em acta de audiência e julgamento de 16.12.2014 (fls. 219), foi proferido despacho com o seguinte teor, que se transcreve: “Após a reunião havida entre os três juízes que constituem este Tribunal Colectivo, constatou-se que os factos imputados na acusação ao arguido AA, são susceptíveis de poder integrar a prática pelo arguido, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131°, 132°, n°s. 1 e 2, als. e) e i), 22°, n°s. 1 e 2, al. b), 23°, n°s. 1 e 2 e 73°, todos do Código Penal.

Nestes termos, tratando-se de alteração da qualificação jurídica, nada obstando o agravamento dos limites mínimo e máximo da moldura penal aplicável em abstracto, na medida em que os factos correspondem na íntegra aos factos imputados na acusação, comunica-se desde já a referida alteração nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358°, n.º 3, do CPP.”.

Este Despacho foi notificado a todos os presentes que disseram ficar cientes.

Após, passou-se à leitura do Acórdão já assinado por todos os juízes que compunham o coletivo, tendo o mesmo sido notificado aos presentes.

Apreciemos.

Entende o recorrente que o despacho que determinou a alteração da qualificação jurídica dos factos que lhe foram imputados, não se encontra fundamentado, nos termos previstos pelo artigo 97.º, n.º 5, pelo que é nulo.

O n.º 3, do artigo 358.º aplica-se quando o tribunal entende alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. Este n.º 3 remete para o n.º 1 do mesmo artigo, onde se prescreve que o presidente oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, em caso de ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.

No caso dos autos foi proferido despacho no início da audiência e julgamento onde a Ilustre Advogada do arguido (já que este foi julgado na ausência) estava presente, foi notificada e ficou ciente.

Vem agora dizer, em sede de recurso, que o despacho é nulo porque não se encontra devidamente fundamentado.

Por seu turno, prescreve o n.º 5, do artigo 97.º que: “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito.”

Os actos dos juízes revestem a forma de sentenças ou de despachos (n. º 1, do mesmo artigo).

A exigência de fundamentação constitui imposição constitucional, nos termos do artigo 205.º, n.º 1 da CRP.

Vejamos, atentando ao conjunto de disposições legais citadas, se despacho em análise contém ou não a fundamentação que lhe é exigível.

Da jurisprudência do Tribunal Constitucional emerge que a comunicação da alteração da qualificação jurídica apenas impõe uma advertência, bastando esse alerta. Ou seja, a comunicação somente visa prevenir para a possibilidade de outro enquadramento jurídico, indicando as disposições legais, o que é suficiente para operar o contraditório e garantias de defesa (ou seja, para refutar que os factos não permitem aquela subsunção jurídica). Não se deve confundir com a fundamentação de uma sentença. A sua função é apenas chamar à atenção que pode ser equacionado um enquadramento jurídico distinto daquele que constava da acusação (ou pronúncia).

Vejam-se, neste sentido os seguintes acórdãos: Ac. TC 173/1992, 07-05-1992: “(…) a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, quando consentida sem que o arguido tenha sido oportunamente prevenido da possibilidade de tal alteração, de modo a dar-lhe a oportunidade de modificar a sua defesa tendo em conta o novo enquadramento jurídico, pode implicar um grave prejuízo para a defesa, em violação do princípio constante do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.”; Ac. TC 279/1995, 31-05-1995: “(…) A solução está assim na compatibilização da liberdade de qualificação com um mecanismo processual que torne efectivo esse direito a ser ouvido, face a uma convolação que, mantendo os factos descritos na acusação ou pronúncia, naturalisticamente considerados, importe condenação em pena mais grave. O arguido deve ser prevenido da possibilidade da nova qualificação, quando esta importar pena mais grave, facultando-se-lhe quanto a ela oportunidade de defesa.”; Ac. TC 402/95, 27-06-1995: “desde que o arguido seja prevenido da nova qualificação, e desde que se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa, o tribunal do julgamento poderá, nos termos desta disposição, optar por qualificar os factos apurados como integrando co-autoria moral em crime de corrupção activa - se os elementos integradores desta qualificação já constarem da acusação deduzida pelo Ministério Público e se se provarem em julgamento”; Ac. 356/2005, de 06-07-2005: “No caso concreto em análise, foi comunicada ao arguido a alteração da qualificação jurídica e foi-lhe dada oportunidade para dela se defender. Assim, seguindo o entendimento perfilhado nos citados arestos, conclui-se que não foram postas em causa as garantias de defesa e que nenhuma norma ou princípio constitucional se mostra violado pelas normas em causa.”

Importa reter o caso concreto, já que permite percepcionar o nível de fundamentação que o TC considera exigível para a comunicação da alteração da qualificação jurídica, o seguinte:

“Saliente-se que, conforme consta da acta de fls. 131/132, durante a audiência de discussão e julgamento o Ministério Público disse verificar que os factos descritos na acusação consubstanciavam a prática pelo arguido de dois crimes de injúrias agravadas, dois crimes de ofensas à integridade física qualificada e de um crime de resistência a funcionário, tendo requerido que se considerasse alterada a acusação nestes termos. A defensora do arguido referiu nada ter a opor à consideração da nova qualificação jurídica da acusação, prescindindo de prazo para a defesa. Em seguida, o Juiz proferiu o seguinte despacho: “O Tribunal ponderará em sede de julgamento a nova qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, em alternativa à anterior qualificação jurídica.”.

E, por último: Ac. 544/2006, 27-09-2006: “O juiz de julgamento tem, naturalmente, o poder de proceder à alteração da interpretação do Direito, salvaguardada que seja a oportunidade de o arguido poder considerar na sua defesa a qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados.”; Ac. 216/2019, 02-04-2019: “Não julgar inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 358.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, no sentido de que a comunicação de alteração não substancial dos factos, efetuada no decurso da audiência de julgamento, não carece de ser acompanhada de referência especificada aos meios de prova indiciária em que se fundamenta.”.

“Uma vez que este ac. do TC acaba por incidir sobre o conteúdo da comunicação e sua fundamentação importa salientar algumas partes da fundamentação:

Nesta perspetiva, a omissão de menção especificada não se reflete, em bom rigor, e ao contrário do que sustenta o recorrente, numa diminuição das garantias de defesa face ao que goza o arguido perante a notificação da acusação. Desde logo porque, nos termos do artigo 283.º, também a peça de acusação não carece de relacionar especificadamente os factos imputados e os meios de prova, bastando-se com a indicação em rol das testemunhas a ouvir e a indicação de outros meios de prova, sem especificação dos concretos factos, isoladamente considerados ou agrupados segundo uma qualquer classificação, a que cada fonte probatória se reporta. O mesmo acontece com o despacho de pronúncia, ao qual são aplicáveis, nessa parte, os requisitos da acusação (artigo 308.º, n.º 2, do CPP). Mais: a comunicação a que alude o n.º 1 do artigo 358.º do CPP não incorpora um juízo, positivo ou negativo, sobre a comprovação dos factos a que se refere. Apenas exterioriza que, no estado da prova produzida em julgamento, o princípio da descoberta da verdade obriga a que o tribunal se debruce sobre uma realidade não comportada na acusação ou na pronúncia, podendo tais factos vir a ser dados como provados ou não, em função da prova que for ulteriormente produzida ou examinada. Tratam-se, pois, de factos meramente sinalizados aos sujeitos processuais, de índole precária e indiciária, porque ainda sujeitos a eventual contraprova e ao crivo da discussão contraditória em audiência. A valoração da prova produzida e a decisão sobre a verdade dos factos imputados (os factos que integram a acusação ou pronúncia, assim como os novos factos comunicados em cumprimento do n.º 1 do artigo 358.º do CPP), ocorre apenas com a emissão da sentença ou acórdão, juízo de facto sobre o qual recai uma exigência de fundamentação especificada e tanto quanto possível completa, ainda que concisa, das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (artigo 374.º, n.º 2 do CPP), com cominação de nulidade do ato judicativo (artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP). Desta forma, tendo em conta, por um lado, que, não obstante não existir uma indicação especificada dos meios de prova relevantes para o juízo de indiciação conducente à comunicação de factos prevista no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, se encontra assegurada a identificação da totalidade dos meios de prova, produzidos ou valoráveis em fase de julgamento, e, por outro lado, que os factos comunicados são apenas indiciados, conclui-se que a interpretação normativa em sindicância não fere o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido.”.

De tudo o que ficou dito, são extraídas as seguintes premissas aplicáveis a uma comunicação de alteração da qualificação jurídica:

a) a comunicação é similar à que consta de uma acusação ou pronúncia que se basta com a indicação da disposição legal aplicável;

b) o objectivo é apenas sinalizar da existência da possibilidade de outro enquadramento jurídico;

c) não consubstancia qualquer juízo definitivo do tribunal;

d) o momento da decisão final, onde o tribunal explicará a razão do enquadramento jurídico, densificando de Direito, é apenas na sentença.

Em suma, e analisado o despacho, o mesmo cumpre na íntegra a fundamentação exigível para a comunicação do artigo. 358.º.

Motiva-se porque se faz a comunicação – explanando que o colectivo entende que o enquadramento jurídico é diverso do propugnado pelo MP na peça acusatória – e efectiva-se a comunicação, indicando precisamente as normas legais onde se encontram os crimes e sua punição.

Note-se que, apesar de fundidos, é distinto o despacho que justifica a comunicação e a comunicação em si mesmo. De todo modo, nos dois momentos foi cumprido o desiderato legal no despacho prolatado.

Pelo que improcede, nesta parte, a pretensão do recorrente.

9.2. Alega ainda o recorrente que na sessão do julgamento em que foi lido o Acórdão, apenas compareceu a Juíza Presidente, o que consubstancia uma nulidade insanável, nos termos do artigo 119°, al. a), nulidade essa que tem como consequência, a nulidade da sessão da audiência de julgamento que teve lugar no passado dia 16/12/2014 e todos os atos dela dependentes, o que deve ser declarado.

Vejamos.

Com efeito, o artigo 119.º, alínea a) prevê a nulidade como consequência da violação das regras de constituição do tribunal: falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir, ou a violação das regras sobre a composição do tribunal.

Recorde-se ainda que, no caso em apreço, fez-se constar da acta de audiência de julgamento de 16.12.2014 (fls. 219-220) que “(…) a Mm. ª Juiz Presidente procedeu à leitura do acórdão já subscrito pelos Mm.ºs Juízes Adjuntos, (…)”.

Ora, é jurisprudência pacífica que os últimos actos do julgamento em que a lei exige a presença de todos os juízes do tribunal colectivo são os da deliberação, votação e assinatura da sentença e só é obrigatória a presença, após estes actos, dos 3 juízes na hipótese de alguma ocorrência que precisasse de ser apreciada e decidida por todos eles. O que não é o caso.

Por isso, o acto de leitura pública da sentença ou acórdão pode ser praticado apenas pelo Presidente ou por outro dos juízes.[1] [2]

Assim, inexiste qualquer nulidade pelo facto de o acórdão ter sido lido pela Juíza Presidente do Colectivo (apenas com a presença desta), sendo ainda que inclusive, no caso concreto, consta da acta que o acórdão se encontrava, aquando da sua leitura, (já) assinado pelos três Juízes do Colectivo, o que evidencia, no momento da leitura, o conhecimento e a decisão inequívoca daqueles três Juízes.

Mas, mesmo a entender-se que tal ocorrência processual se revelava como ilegalidade relevante, a mesma poderia, apenas, constituir mera irregularidade, nos termos do disposto no artigo 123.º. E considerando que a mesma não foi arguida pelo interessado, no próprio acto (em que estava presente) sanou-se por falta de arguição tempestiva (n.º 1 do citado artigo).

Improcede, pois, esta pretensão do recorrente.

Fica, assim, restringido o objeto do recurso à questão sobre a redução da pena aplicada ao recorrente, e à possibilidade da sua suspensão, o que passaremos a apreciar.

10. Recordemos o acórdão recorrido no que concerne às questões postas em apreciação (transcrição):

(…)

II- FUNDAMENTAÇÃO

FACTOS PROVADOS:

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos com relevância para a decisão da mesma:

Da acusação:

1- No dia … de Abril de 2012, cerca das 14 horas, CC deslocou-se à …, na …, para ir buscar DD, que ali residia, a fim de ambos irem jogar futebol.

2- Tendo então encontrado EE, sua antiga colega de escola, e companheira do arguido, na rua, a estender roupa, deteve-se a falar com ela.

3- Nesse momento o arguido AA chegou junto de ambos e olhou fixamente para CC.

4- O arguido sentia ciúmes de CC desde que, algum tempo antes da data dos factos, este dançara numa festa com EE.

5- Perante o olhar do arguido, CC retorquiu e perguntou-lhe o que se passava.

6- 0 arguido encostou então a sua testa à do ofendido e este empurrou-o.

7- Em seguida, ambos se envolveram fisicamente, tendo EE procedido à separação.

8- Nesse momento, o arguido dirigiu-se a CC e disse-lhe: «espera aí que já vais ver», e, «isto não fica assim».

9- O arguido foi então a sua casa buscar uma faca de características não concretamente apuradas, que dissimulou sob a roupa, à cintura, e retornou à rua, em busca de CC.

10- Porque este desconfiara que o arguido fora buscar alguma arma, dirigiu-se à casa de DD, sita no n.º … da …, e pediu-lhe uma faca, para se defender.

11- DD entregou-lhe então uma faca de cozinha.

12- Entretanto, quando DD, FF e CC se encontravam à porta dos n°s. … e … daquele bairro, ali chegou o arguido.

13- CC não vira nenhuma arma na posse deste, pelo que atirou para o chão a faca que empunhava.

14- Nesse momento, o arguido sacou a faca que tinha à cintura e com ela tentou desferir um golpe no lado esquerdo do peito de CC, o que não logrou porque este se baixou.

15- Então, perante tal posição assumida pelo ofendido, o arguido desferiu com a faca que empunhava um golpe junto à coluna dorsal, à esquerda, na face posterior do hemitórax esquerdo de CC.

16- Na sequência do referido em 15 DD e FF tentaram afastar o arguido de CC, tendo o ofendido saído do local a correr.

17- Com a conduta descrita o arguido provocou em CC ferida corto-contundente e perfurante na face posterior do hemitórax esquerdo, junto às apófises esquerdas de D-4 e D-6, próximo da coluna dorsal, com pneumotórax à esquerda.

18- Lesões cujo tratamento implicou internamento hospitalar, com suturação da ferida com doze pontos.

19- E foram causa directa e necessária de 67 (sessenta e sete) dias de doença, com 5 (cinco) de incapacidade profissional.

20- Deixando ainda em CC cicatriz com 3,5 cm de comprimento, vertical, na zona corporal onde foi ferido.

21- Ao munir-se de uma faca, o arguido conhecia as características do instrumento de que se muniu e utilizou.

22- Bem sabendo da potencialidade do mesmo para, empregado da forma como o fez, causar no corpo do ofendido lesões capazes de acarretar a morte.

23- Propósito com que actuou quando dissimulou a faca sob a roupa, após ter afirmado ao ofendido que isto não ia ficar assim e espera aí que já vais ver, e ao dirigir, em primeiro lugar, a faca ao lado esquerdo do peito do ofendido, atingindo-o depois na face posterior do hemitórax esquerdo do mesmo.

24- Regiões do corpo onde bem sabia alojarem-se órgãos vitais.

25- Agiu por isso movido com o propósito de tirar a vida a CC, o que apenas não logrou por razões alheias à sua vontade.

26- Em tudo agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB - Sociedade Gestora do Hospital …., S.A.:

(…)

Mais se provou:

38- 0 arguido AA averba no certificado de registo criminal uma condenação na pena de 90 dias de multa, à razão diária de € 6,00, pela prática em 27-06-2011 de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art. 86° da Lei n.° 5/2006, de 23-02. - (sentença proferida em 28-06-2011 nos autos de Processo Sumário do então … Juízo de Pequena Instância Criminal de …, transitada em julgado em 10-09-2011).

Não houve quaisquer factos não provados com relevância para a presente decisão.

MOTIVAÇÃO:

A convicção do Tribunal quanto ao apuramento dos factos provados, fundamentou-se na análise conjugada e crítica:

1- do depoimento da testemunha CC, ofendido nos autos, que de forma coerente, consistente e objectiva descreveu a actuação do arguido de que foi vítima em 28-04-2012, nos termos que resultaram provados, relatando a cronologia e a dinâmica dos acontecimentos, desde o momento da abordagem até ao modo de actuação do arguido.

Assim, no essencial, começou por referir que conhece o arguido desde 2010/2011, data em que o mesmo foi morar para o Bairro …; e que conhece a EE desde há onze anos, tendo sido colegas de escola no 8º ano de escolaridade na Escola …, sabendo que à data dos factos o arguido e EE viviam em união de facto.

Quanto aos alegados ciúmes que o arguido sentia, referiu que cerca de um mês antes da data dos factos, esteve numa festa num café numa barraca no Bairro, onde o arguido e EE também estavam presentes; e que a dada altura EE puxou-o para dançar, tendo-lhe dito que não queria, tendo dançado um bocadinho funaná com a mesma perante a insistência desta, «passando-a depois para dançar com o primo».

Nesse dia quando estava a sair da festa cumprimentou o arguido, estendendo-lhe a mão, não tendo o arguido retribuído o cumprimento, olhando para si e «trancando a cara» com um ar zangado, apercebendo-se que o mesmo «ficou chateado» de ter dançado com a EE, referindo que as amigas da EE diziam-lhe que o arguido tinha ciúmes por causa daquela; e que, sempre que encontrava o arguido, este «olhava o de lado».

Na data em que os factos ocorreram mencionou que depois do almoço saiu de casa para ir jogar futebol, dirigindo-se à … para ir chamar o DD, tendo passado pela frente da casa da EE que estava a estender roupa, falando com a mesma para se cumprimentarem, após o que EE entrou em casa.

Nesse momento o arguido apareceu no local, vindo das traseiras da habitação, começou a olhar para si, tendo-se aproximado e encostado a testa à do depoente, que empurrou o arguido, com as mãos no peito deste.

De seguida, o depoente e o ofendido envolveram-se em confronto físico, tendo EE separado ambos.

Referiu que o arguido nessa altura dirigindo-se a si, proferiu uma expressão de sentido igual ao constante do ponto 8 da acusação, dizendo-lhe ainda «vou-te matar», tendo entrado em casa.

O depoente foi-se embora, dirigindo -se para casa de DD, para o chamar para irem jogar futebol, tendo-lhe pedido uma faca de cozinha para se defender, porque teve receio que o arguido pudesse aparecer e do comportamento deste em face do que tinha acontecido.

Mencionou que saiu de casa com a faca de cozinha na mão; e que, assim que saiu a porta o arguido apareceu, caminhando na sua direcção, perguntando-lhe «foste buscar a faca para mim?», não tendo respondido, referindo que, como viu que o arguido não tinha qualquer objecto na mão, deitou a faca fora, ficando nessa altura a cerca de um metro de distância do arguido.

Referiu então que, assim que atirou a faca para o chão, o arguido aproximou-se, tirou uma faca de cozinha que tinha na zona da cintura, de lado, por baixo da roupa; e, empunhando a faca com a mão direita, e com o braço levantado, fez um gesto de cima para baixo para atingir o depoente com a faca no peito do lado esquerdo.

Perante a reacção do arguido, de estatura superior à sua, (medindo o arguido cerca de 1,90 metros, tendo o depoente 1,68 metros de altura), baixou-se de modo a desviar-se e não ser atingido pela faca, ficando de costas para o arguido, tendo nessa altura sido atingido com um golpe da faca nas costas, tendo naquele momento sentido calor nas costas, fugindo do local, dirigindo-se a correr até à casa do seu primo que o transportou ao Hospital …, estando quase a perder os sentidos, apercebendo-se então do sangue na roupa e que tinha sido atingido por uma facada no meio das costas.

Descreveu ainda o período de internamento hospitalar, a assistência médica prestada, mencionando que depois da alta clínica ficou cerca de um mês sem sair à rua por indicação médica, continuando a sentir dores.

Por último referiu que após os factos voltou a ver o arguido, o qual nunca lhe pediu desculpa pela sua actuação nem se preocupou com o seu estado de saúde.

2- do depoimento da testemunha DD, amigo do ofendido desde a infância.

No essencial mencionou que conhece o arguido desde a altura em que o mesmo foi morar para o Bairro, sendo amigo de infância do ofendido e de EE, sabendo que na data dos factos esta e o arguido viviam em união de facto; que, na data em que os factos ocorreram tinha combinar ir jogar futebol com o ofendido; e que estava vestir-se quando CC chegou a sua casa, tendo aberto a porta do quintal, e o ofendido entrado em casa a correr, pedindo-lhe uma faca, tendo-lhe dado uma faca de cozinha, perguntando-lhe o que se passava, ao que o ofendido não respondeu.

Quando saíram até à porta do quintal apareceu o arguido, não tendo visto nenhum objecto nas mãos deste.

Referiu que após o ofendido CC ter largado a faca que tinha na mão, atirando-o para o chão, o arguido e o ofendido caminharam em direcção um ao outro, não tendo do local onde se encontrava visto o arguido com a faca, mencionando, todavia, que viu o arguido com o braço levantado em sentido descendente, fazendo gestos como se estivesse a dar socos nas costas do ofendido CC.

Questionado sobre se se encontrava mais alguém envolvido com o ofendido, referiu que apenas o arguido estava a agredir o ofendido, sendo o arguido de estatura mais alta que aquele.

No local, para além do arguido e do ofendido, apenas se encontravam o depoente e FF, que tentaram separá-los, tendo o ofendido saído do local a correr, não se apercebendo no momento que o mesmo tinha sido atingindo com uma facada, visitando-o posteriormente no hospital, tendo visto depois o sangue na roupa que o ofendido trazia vestida.

3- Do depoimento da testemunha GG, Inspector da Polícia Judiciária, que descreveu as diligências em que participou no âmbito do inquérito.

4- Do auto de participação de fls. 2-3, apenas no que respeita à data, hora e local da ocorrência (28-04-2012, 14 horas, …, …).

5- Da documentação clínica relativa à assistência médica e hospitalar prestada ao ofendido no serviço de urgência do Hospital … em 28-04-2012, de fls. 30 a 32.

6- Do auto de exame médico realizado na pessoa do ofendido, de fls. 89 a 91, relativamente às lesões sofridas pelo ofendido e período de consolidação médico-legal.

7- Do auto de reconhecimento do arguido, realizado nos termos do art. 147° do C.P.P., efectuado sem qualquer dúvida pela testemunha DD, de fls. 43 a 45.

8- Dos documentos de fls. 125 a 137, comprovativos do número de utente do Serviço Nacional de Saúde do ofendido CC, da assistência médica e hospitalar prestada ao ofendido por parte da demandante BB - Sociedade Gestora do Hospital …, S.A., e das lesões sofridas pelo ofendido.

9- Do certificado de registo criminal de fls. 97-98 e 161-162.

Analisando conjugada e criticamente a prova produzida, nomeadamente o depoimento coerente, objectivo e consistente da testemunha CC, que descreveu a cronologia e dinâmica dos acontecimentos relacionados com a actuação do arguido quanto aos factos de que foi vítima em 28-04-2012, corroborado pelo depoimento da testemunha DD, nos termos supra mencionados; que, não obstante do local onde se encontrava não ter visto a faca que o arguido empunhava, descreveu os gestos efectuados por este, com o braço levantado em sentido descendente «como se desferisse socos» nas costas do ofendido, compatível à luz das regras da experiência comum com o gesto de desferir golpes com um instrumento de natureza corto-perfurante, permitem concluir que no momento em que o arguido desferiu a facada que atingiu o ofendido, este não se encontrava munido de qualquer arma ou objecto que pudesse servir como instrumento de agressão, tendo-se desfeito da faca de cozinha com que previamente se munira para se defender de uma possível agressão por parte do arguido face ao comportamento anterior deste, resultando igualmente da conjugação dos referidos depoimentos que o arguido apenas tirou a faca que dissimilou por baixo da roupa depois do ofendido ter atirado a faca para o chão; e que todo o circunstancialismo fáctico que rodeou a prática do crime ocorreu num contexto procurado activamente pelo arguido, sendo nesse contexto que o mesmo abordou o ofendido, se envolveu em confronto com este e desferiu a facada que atingiu o ofendido.

Assim, as declarações prestadas pelas referidas testemunhas quanto à cronologia e dinâmica dos acontecimentos, pela sua coerência, objectividade e consistência, conjugadas com os demais elementos probatórios, designadamente a documentação clínica do ofendido, donde resulta a compatibilidade das lesões apresentadas pelo mesmo com agressão por utilização de instrumento corto-perfurante, e a zona do corpo do ofendido visada e atingida pelo arguido, tal como resulta do auto de exame médico de fls. 89 a 91, e documentação clínica hospitalar supra mencionada, permitiram ao Tribunal concluir pelo modo de actuação do arguido AA relativamente aos factos ocorridos em 28-04-2012 de que foi vítima o ofendido CC, nos termos que resultaram provados, possibilitando ainda tais factos em conjugação com as regras da experiência comum, a fundamentação da convicção do Tribunal relativamente à formulação do propósito do arguido efectuar o golpe com a faca e atingir o ofendido CC, para desse modo lhe tirar a vida, o que apenas não aconteceu por razões alheias à vontade do arguido.

(…).

11. O Tribunal “a quo “condenou o ora recorrente AA, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 131. ° e 132. °, n.ºs 1 e 2, als. e) e i), 22. °, n.ºs 1 e 2, al. b), 23. °, n.ºs 1 e 2 e 73. °, todos do CP, na pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.

Vem este discordar da medida concreta da pena aplicada, pugnando pela aplicação de uma pena não superior a 3 (três) anos, suspensa na sua execução.

Para tal sustenta, em síntese, que ao invés do Tribunal, deveria ter sido considerado na determinação da pena concreta, uma interpretação diversa dos factos provados, nomeadamente que a vítima e o recorrente se tinham envolvido em agressões mútuas; que o recorrente fora movido por ciúmes; e que a agressão perpetrada pelo arguido não teve consequências graves para a vítima; mais alega que à data dos factos, tinha apenas um antecedente criminal pela prática em 27. 06.2011 de um crime de detenção de arma proibida, (tendo sido condenado na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 6,00 euros), pelo que não pode o tribunal descrevê-lo como “um terrível reincidente”. Atendendo às exigências de repressão e reprovação social do crime, bem como às necessidades de prevenção geral e especial considera inteiramente justa, por proporcional e adequada aos factos provados, a pena de 3 anos de prisão. Esta deve ser suspensa na sua execução.

Contra esta posição insurge-se o Ministério Público.

11.1. Previamente à apreciação desta questão (medida da pena) há que referir o seguinte:

Vem o recorrente condenado pela prática em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 131. ° e 132. °, n.ºs 1 e 2, als. e) e i), 22. °, n.ºs 1 e 2, al. b), 23. °, n.ºs 1 e 2 e 73. °, todos do CP.

Dispõe o artigo 131°, do CP: “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos.”.

Por seu turno, estipula o artigo 132.°, n.º s 1 e 2 als. e) e i) do CP (as agravantes aplicadas à conduta do recorrente):

“1- Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.

2- É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância do agente:

(...)

e) . Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil;

(…)

i) . Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso;

(...) ”.

Ponderando.

A incriminação do homicídio, tipo legal fundamental dos crimes contra a vida, é um corolário do princípio constitucional da inviolabilidade da vida humana, decorrendo a qualificação prevista no artigo 132. ° do CP, da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.º 1, do citado artigo 132.°.

O critério generalizador traduz-se na cláusula geral com a utilização de conceitos indeterminados - a especial censurabilidade ou perversidade do agente; as circunstâncias relativas ao modo de execução do facto ou ao agente são susceptíveis de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade e, assim, por esta mediação de referência, preencher e reduzir a indeterminação dos conceitos da cláusula geral.[3] [4]

Sendo elementos constitutivos do tipo de culpa, a verificação de alguma das circunstâncias que definem os exemplos-padrão não significa, por imediata consequência, a realização do tipo especial de culpa e a directa qualificação do crime, como, também por isso mesmo, a não verificação de qualquer dos modelos definidos do tipo de culpa não impede que existam outros elementos e situações que devam ser considerados no mesmo plano de valoração que está pressuposto no crime qualificado e na densificação dos conceitos bem marcados que a lei utiliza.

Mas, seja mediada pelas circunstâncias referidas nos exemplos padrão, ou por outros elementos de idêntica dimensão quanto ao desvalor da conduta do agente, o que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado “desvalor de atitude”, que traduz e que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado.

No caso em concreto, o Tribunal entendeu que o recorrente agiu com especial censurabilidade ou perversidade, subsumindo a sua conduta às alíneas e) (motivo torpe ou fútil), e i) (meio insidioso), do n.º 2 do artigo 132.°.

Vejamos.

Diz-se no acórdão recorrido (na parte relativa ao enquadramento jurídico dos factos dados como provados) que, e transcreve-se: (…) “Do confronto com os factos provados resulta que o arguido agiu de forma livre e voluntária, com o propósito de tirar a vida ao ofendido CC, praticando actos idóneos a provocar a morte do ofendido, que lhe causaram directa e necessariamente as lesões referidas em 17 dos factos provados, na sequência de uma facada que desferiu e atingiu o ofendido na face posterior do hemitórax esquerdo, apenas não tendo ocorrido a morte do mesmo por motivos totalmente alheios à vontade do arguido.” (…).

Pelo que, da matéria de facto provada (supratranscrita) resulta de forma evidente que o recorrente agiu de forma, designadamente quanto ao modo de execução e ao motivo que originou a formulação do propósito, a tirar a vida ao ofendido, integrando, pois, um crime de homicídio, este na forma tentada, dado que a morte da vítima não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, ou seja, praticou actos de execução do crime, na acepção das alíneas do n.º 2, do artigo 22.° do CP [Os (actos) que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; os (actos) que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou, os (actos) que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.] - cfr. factos provados 9, 12 a 17, 21 a 26.

Entendeu o Tribunal que os factos foram produzidos em circunstâncias que revelaram especial censurabilidade ou perversidade do recorrente, portanto com uma culpa qualificada a partir de motivo torpe ou fútil e do meio insidioso utilizado.

Quanto à noção de motivo torpe ou fútil prevista na al. e), do n.º 2, do artigo 132.º do CP, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial maioritário, significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, sem qualquer importância, que provoca uma reacção desproporcional e intolerável do agente, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana[5].

Na verdade, ainda que o “ciúme” seja sinónimo de intolerância e indiferença extremas para com a vítima, tem-se entendido que “a valorização do ciúme como motivação em termos atenuativos é incompatível com o respeito pela autonomia individual, pela liberdade de escolha de um projecto de vida por parte de cada pessoa (artigos 1.º e 26.º da CRP) ”, mas tal não significa que o ciúme, “quando constitua a causa de um homicídio, deva ser considerado como susceptível de integrar o exemplo-padrão da al. e) - motivo fútil”, pois “a motivação passional não constitui de forma nenhuma um motivo fútil.”. A este propósito, veja-se o acórdão de 29.05.2013, no Proc. 132/07.4JBLSB.L2. S1 - 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor, onde são citados outros no mesmo sentido.

Ora, tendo presente a acepção do que se entende por “motivo fútil” cremos que no caso concreto que tal motivação não integra, por si só, esta qualificativa.

Explicitando.

O Tribunal entendeu que face ao que resultou provado, para além do mais, que o arguido formulou o propósito de tirar a vida ao ofendido, agindo por ciúmes devido ao facto de o ofendido ter dançado numa festa com Eriça Monteiro, sua companheira - factos provados 3 e 4-.

Mais se diz no acórdão recorrido na sua motivação que “tendo os actos de execução sido perpetrados pelo arguido de forma súbita e repentina”.

Ora, esta “emoção” momentânea, na medida em que surgida na ocasião (e não constituindo um estado de afecto) assenta no facto de o ofendido ter dançado numa festa com a sua companheira, o que veio a desencadear, de acordo com os factos provados, que os actos de execução foram perpetrados pelo arguido de forma súbita e repentina.

Entendemos, deste modo, que é manifesta a desproporção e inadequação entre o “facto” tido como injusto, causador da “emoção” em relação à ofensa que levou a cabo e que acabou por concretizar. Foi somente uma dança (entre a companheira e o ofendido) que o levou a agir, o que sendo embora motivo que pode ter-se como adequado a provocar-lhe determinado grau de perturbação psicológico e emocional, não justifica nem pode justificar de forma aceitável que tenha alcançado um grau de violência que não pudesse ser refreado de maneira a manter sob controlo o seu desejo de reacção extremada.

Além de que, os factos dados como provados não afirmam que o arguido, ao decidir matar o ofendido, agiu por ciúme. De acordo com a matéria de facto assente, apenas se pode dizer que o ciúme terá sido a razão da abertura das hostilidades, momento em que não se provou qualquer propósito homicida.

O arguido sentia ciúme do ofendido, o que o levou a mostrar desagrado ao vê-lo a falar com a companheira, traduzindo-se o desagrado no olhar fixo que lançou àquele. É possível, à luz dos factos provados, que, se o ofendido não reagisse interpelando o arguido acerca da razão desse olhar fixo, o desagrado deste tivesse ficado por aí, por esse olhar.

O segundo momento da disputa - o encosto das testas da iniciativa do arguido - já foi motivado por aquela reacção do ofendido.

O terceiro momento - o envolvimento físico de ambos - foi despoletado pelo empurrão do ofendido.

Só depois desse envolvimento físico é que o arguido tomou a decisão de agredir à facada o ofendido. Em lado algum da matéria de facto se associa essa decisão ao ciúme do arguido, podendo ter sido originada pelo simples calor da luta, pela agressividade normalmente implicada numa tal situação.

Não se tem, assim, por integrado o exemplo-padrão da al. e), do n.º 2, do artigo 132.º do CP (motivo fútil), não se podendo caracterizar, com base na concreta factualidade dada como provada, a conduta do arguido como especialmente censurável.

E, o mesmo se diga quanto à qualificativa prevista na alínea i), do n.º 2, do artigo 132.º, do CP (qualquer outro meio insidioso).

O “meio insidioso” pressupõe um modo incomum de perpetuar a agressão, mas também a impossibilidade de defesa da vítima pelo efeito surpresa e de traição de que se reveste, isto é, constitui meio insidioso “todo o meio cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno — do ponto de vista pois do seu carácter enganador, traiçoeiro, sub-reptício, dissimulado ou oculto, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida” (Ac. do STJ de 15-02-2002), ou seja, o agente atua com “aproveitamento consciente pelo agente da ingenuidade e da incapacidade da defesa da vítima no momento do início da execução”[6] .

O meio insidioso compreende o meio particularmente perigoso usado pelo agente, e também as condições escolhidas pelo mesmo para utilizá-lo de jeito a que, colocando a vítima numa situação que a impeça de resistir em face da surpresa, da dissimulação, do engano, da traição, lhe permita tirar vantagem dessa situação de vulnerabilidade,

O significado de meio insidioso, está naturalmente ligado ao sentido original de insídiae (cilada, emboscada), abarcando no seu conteúdo todos os meios que se possam considerar traiçoeiros, dissimulados, ardilosos, através dos quais o agente coloca a vítima numa situação em que praticamente não tem meio de defesa e, por vezes, conseguindo até a colaboração da própria vítima.

Segundo Mantovani “Insidiosos são os meios que, pela sua própria natureza enganadora ou pelo modo ou circunstâncias em que são usados, são de difícil identificação (armadilhas, fragmentos de vidro na comida, sabotagem do motor de um avião ou dos travões de um automóvel, carregamento de um objecto com corrente eléctrica de alta tensão, instalação em local radioactivo, etc.)” ou seja, tudo situações em que a vítima está completamente indefesa. O exemplo mais óbvio de meio insidioso, que aliás constitui o padrão da alínea i), é a utilização de veneno, que assume essa natureza não porque seja mais mortífero do que qualquer outro, mas porque não é detetável ou é dificilmente detetável pela vítima. A qualificação de outros meios como insidiosos terá naturalmente como referência esse padrão, por forma a poder considerar-se equivalente quanto ao “…seu carácter enganador, subreptício, dissimulado ou oculto”, sendo de ter em conta que a insídia não se refere necessariamente ao meio ou instrumento concretamente utilizado para provocar a morte, podendo tal qualificação resultar das circunstâncias que rodearam o evento, como por exemplo, simulando falsa amizade, atrair a vítima a um determinado local para aí lhe tirar a vida.[7]

Ora, a matéria de facto apurada não permite enquadrar a conduta do arguido nesta circunstância agravante.

Constata-se da matéria factual assente que após o envolvimento físico de ambos (a que atrás chamámos 3.º momento) - foi despoletado pelo empurrão do ofendido. Só depois desse envolvimento físico é que o arguido tomou a decisão de agredir à facada o ofendido: “Nesse momento, o arguido dirigiu-se a CC e disse-lhe: “espera aí que já vais ver”, e, “isto não fica assim” (facto provado 8).

De seguida, o arguido foi buscar a sua casa uma faca de características não concretamente apuradas, que dissimulou sob a roupa, à cintura, e retornou à rua, em busca de CC, que, entretanto, desconfiara que o arguido fora buscar alguma arma, dirigiu-se à casa de DD, sita no n.º … da …, e pediu-lhe uma faca, para se defender. Este, entregou-lhe então uma faca de cozinha. Entretanto, quando DD, FF e CC se encontravam à porta dos n.ºs … e … daquele bairro, chegou o arguido. Não tendo o CC visto nenhuma arma na posse do arguido, atirou para o chão a faca que empunhava. Nesse momento, o arguido sacou a faca que tinha à cintura e com ela tentou desferir um golpe no lado esquerdo do peito de CC, o que não logrou porque este se baixou (factos 9 a 14).

Pelo que o ofendido tinha de contar com uma investida daquele tipo por parte do arguido, que a anunciou e o anúncio foi levado a sério. O facto de não ver a faca não podia fazer-lhe crer que o arguido vinha desarmado. Passou-se tudo às claras e depois de o arguido anunciar que faria algo do género do que veio a fazer.

Atendendo ao facto de a vítima ter atirado a sua faca para o chão após constatar que o arguido não trazia consigo nenhuma arma visível, tendo este aproveitado tal circunstância para desferir as facadas, é comportamento cobarde, mas não insidioso, pelo que não pode ser considerada a agravante da alínea i), do n.º 2, do artigo 132.º do CP.

Em conclusão:

Entendemos, assim, que contrariamente ao decidido pelo tribunal recorrido a conduta do arguido não se subsume à prática de um homicídio qualificado em virtude de uma culpa agravada pela especial perversidade e censurabilidade decorrente do preenchimento do disposto no artigo 132.º, n.º 2, al. e) e i), do CP.

A actuação do arguido AA reconduz-se, assim, à prática de um crime de homicídio simples, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131. °, 22. °, n.ºs 1 e 2, al. b), 23. °, n.ºs 1 e 2 e 73. °, todos do CP.

11.2. Da pena:

Analisemos, pois, a pena aplicada ao ora recorrente.

A determinação da moldura penal abstracta resultante da subsunção dos factos praticados pelo arguido ao tipo de ilícito em causa - crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 131. °, 22. °, n.ºs 1 e 2, al. b), 23. °, n.ºs 1 e 2 e 73. °, todos do CP - é de prisão de 1 ano e 7 meses e 6 dias (como limite mínimo) e 10 anos e 8 meses (como limite máximo).

A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos artigos 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade da pessoa do delinquente. Para que se possa determinar o substracto da medida concreta da pena, dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra o arguido, nomeadamente os factores de determinação da pena elencados no artigo 71.º, n.º 2, do CP.

Ora, no presente caso, não devendo a pena ultrapassar o limite imposto pela culpa, deve cumprir as exigências de prevenção geral e especial atenta a gravidade do crime cometido.

Dito isto e aplicando as considerações anteriormente formuladas ao caso em apreço, entendemos o seguinte:

- São elevadas as necessidades de prevenção geral, sendo a prática dos crimes de homicídio, mesmo que na forma tentada, no sentido de repor a confiança dos cidadãos na validade das normas jurídicas violadas, porquanto está desde logo em causa a norma que pune o crime de homicídio, na medida em que a vida, além de bem jurídico fundamental do nosso ordenamento jurídico, é o bem supremo por excelência, para além do alarme social gerado pelos crimes desta natureza;

- O grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido considera-se elevado, dada a firmeza revelada e a forma como foram perpetrados os actos de execução do crime de homicídio, na forma tentada, tendo o arguido actuado em plena via pública, num contexto procurado activamente pelo arguido sem que tenha havido qualquer atitude provocatória por parte do ofendido, na presença do amigo do ofendido, circunstâncias que não o demoveram da sua actuação, mesmo após o ofendido ter atirado fora a arma para o chão; o facto de fazer uso de uma arma branca, denotando com a sua actuação uma forte energia criminosa, não tendo a actuação do arguido sofrido qualquer abrandamento, sabendo que tinha criado uma situação de potencial perigo para a vida do ofendido CC; a morte deste não ocorreu por motivos totalmente alheios à vontade do arguido, que não revelou qualquer preocupação pelo estado de saúde do ofendido em consequência do seu comportamento, denotando com a sua actuação um completo desprezo pela vida humana do ofendido;

- a intensidade dolosa, tendo o crime praticado pelo arguido sido cometido na modalidade de dolo directo; a culpa do arguido aponta para um ponto médio/alto dentro da moldura penal respetiva, sendo efetivas as necessidades de prevenção especial;

- as consequências resultantes da actuação do arguido, concretamente as lesões sofridas pelo ofendido CC;

- a total ausência de demonstração de interiorização do desvalor da respectiva conduta, de que é reflexo a ausência injustificada do arguido à audiência de julgamento, reveladora de um desinteresse pelas consequências processuais, inviabilizando ainda o conhecimento das respectivas condições sociais ao não comparecer nos serviços da DGRSP, impossibilitando desse modo a elaboração de relatório social;

- os antecedentes criminais registados.

Entendemos, tudo visto e apreciado, que a pena a aplicar deve ser fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, mostrando-se ser a adequada e proporcional às exigências de prevenção geral e especial, e ainda dentro do limite imposto pela culpa.

Por último, alega o recorrente que à data dos factos, tinha apenas um antecedente criminal pela prática em 27.06.2011 de um crime de detenção de arma proibida, (tendo sido condenado na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 6,00 euros), pelo que não pode o tribunal descrevê-lo como “um terrível reincidente”.

Salvo melhor leitura, entendemos que o dito no acórdão recorrido sobre os antecedentes criminais do recorrente, não um torna num terrível reincidente, mas apenas considera que são maiores as exigências em termos de prevenção geral, o que corresponde ao determinado na lei.

Em conclusão:

Tudo visto e apreciado, entendemos aplicar ao arguido a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão por ser a adequada e proporcional às exigências de prevenção geral e especial, e se encontrar dentro do limite imposto pela culpa.

Pelo que procede, nesta parte, ainda que com fundamentação diversa, o recurso interposto.

11.3. Da suspensão da pena.

Fixada a pena em acima dos 5 anos de prisão, não se verificam os pressupostos do artigo 50. ° do CP, razão pela qual não se conhece deste pedido,

12. Tendo sido dado parcial provimento ao recurso do arguido, não é pelo mesmo devida, taxa de justiça (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).

III.

13. Pelo exposto, decide-se:

a) . Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e alterar a decisão recorrida, condenando o recorrente como autor de um crime de homicídio tentado, previsto e punido pelos artigos 131. °, 22°, n.ºs 1 e 2, al. b), 23°, n.ºs 1 e 2 e 73°, todos do CP, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

b) . Tendo sido dado parcial provimento ao recurso do arguido, não é pelo mesmo devida taxa de justiça (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).

Lisboa, 19 de Dezembro de 2019

Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP.

Margarida Blasco (Relatora)

Helena Moniz

[1] Acórdão STJ, Proc. n.º 047247, de 10.05.1995; Acórdão STJ, Proc. n.º 047341, de 05.01.1995, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[2] Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, Proc. n.º 4/09.8GIEVR.E1, de 07.01.2014; e do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo: 1711/16.4S6LSB.L1-5, de 18.09.2018.

[3] Cfr. entre outros Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-06-2006 http://www.dgsi .pt.

[4] Ainda Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 25 e segts.

[5] Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pag.32-33.

[6] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-2011, http://www.dgsi.pt/: “Meio insidioso é o que se apresenta como enganador, dissimulado, imprevisto, traiçoeiro, desleal para com a vítima, constituindo uma surpresa para a vítima ou colocando-a numa situação de vulnerabilidade ou desprotecção em termos de a defesa se tornar difícil...”

[7] Acórdão do STJ no Proc. n. º25/17GEEVR.S1, de 20.02.2019- 5.ª secção, onde são citados outros acórdãos no mesmo sentido.