Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum , com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 248/05 .1TBALD.C1 ,do Tribunal Judicial de Almeida , foi submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime de homicídio , p . e p . pelo art.º 131.º , do CP , em 12 anos de prisão , de um crime de homicídio , tentado , p. e p. pelos art.ºs 22.º , 23.º , 72.º e 131.º , do CP , em 7 anos de prisão ,de um crime de ofensas à integridade física , p . e p . pelo art.º 143.º n.º 1 , do CP , em 9 meses de prisão e pela prática de um crime de detenção ilegal de arma , p . e p pelo art.º 86.ºn.º 1 c) , da Lei n.º 5/2006 , de 23/2 , em 18 meses de prisão , e , em cúmulo jurídico , na pena de 18 anos de prisão .
Mais foi condenado ao pagamento à lesada BB , das quantias de de 25.000 € , 20 .000 € a todos demais demandantes e , a todos eles , em conjunto , da soma de 176 .780€ , acrescidas de juros desde a data da decisão e até integral reembolso , a título de indemnização pelos danos sofridos .
Foi , ainda , condenado ao pagamento à ARS do Centro da quantia de 1784$00 ( 3 vezes ), ou seja 3 vezes 19, 87 € , acrescendo juros desde a notificação dos pedidos e até integral reembolso e ao Hospital Sousa Martins , de 99, 45 € , acrescendo juros , á taxa legal e até total reembolso .
I . O arguido , inconformado com o teor da decisão , interpôs recurso para a Relação , que lhe negou provimento , de novo interpondo recurso para este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :
A Relação devia ter procedido à apreciação da matéria de facto , uma vez que indicou os pontos da matéria de facto a impugnar , a fls 6 e 7 do recurso .
Ainda que de forma deficiente procedeu à sua indicação , devendo ter sido convidado ao aperfeiçoamento e tal não se fazendo obstou-se à sindicância da matéria de facto .
Se o contrário se não entender , o facto de não ter antecedentes criminais , que manteve posteriormente , a sua positiva inserção social , profissional , familiar , profissional e prisional, justificando-se uma redução das penas parcelares .
Atento o lapso decorrido sobre a prática do crime as penas poderiam ser especialmente atenuadas , nos termos do art.º 72.º n.º 2 d) , do CP .
De todo o modo não poderia a Relação aplicar pena superior ao “ quantum “ aplicado no primeiro julgamento , por força da proibição do princípio da “ reformatio in pejus “ .
Mostram-se violados os art.ºs 32 .º , da CRP , 127.º , 412.º n.º 2 , do CPP , 40.º e 72.º , do CP e 32 .º da CRP .
III . O EXm.º Procurador Geral Adjunto na Relação entende que , tendo sido anulado um anterior julgamento do arguido ,pelo tribunal de 1.ª instância, por virtude de a gravação da matéria de facto se revelar imperceptível , não poderia , agora , ser aplicada prisão excedente a 16 anos , tal como aplicada em 1.ª instância no primeiro julgamento , ocorrido em 8 de Março de 2010 , anulado por ocorrência daquela anomalia , no mais entende dever improceder o recurso .
III A matéria de facto provada , assente pelas instâncias, é a seguinte :
1.º Acompanhado dos seus irmãos CC e DD –inicialmente também arguidos no processo 41 /01 .OGCALD , de onde se iniciou o presente por certidão – o arguido dirigiu-se ao café A... , em Valverde , a 3 de Novembro de 2001 .
Aí cerca das 20h45 m , ao balcão do café , um dos 3 irmãos , disse ao EE , que lhes pagasse um copo , e como este recusou começou a dar-lhe murros .
2.º Nesta sequência , por motivos não concretamente apurados , o arguido , com um objecto que não foi possível apurar , desferiu uma pancada na zona do nariz do EE , ficando este de imediato a escorrer sangue do nariz e com um golpe .
3.º Entretanto vendo o que se estava a passar com o EE e com o intuito de lhe colocar um fim , GG deslocou-se até ao balcão e disse para os irmãos acabarem aquela agressão , sendo de imediato agredido a murro na cara pelos irmãos do arguido .
4.º O arguido , então , puxou de uma pistola de calibre 7,65 mm, semiautomática , que trazia consigo , cujas demais características não foi possível apurar , e apontou-o ao GG .
Com a arma apontada ao abdómen do GG e a cerca de dois metros de distância deste , o arguido vários vezes premiu o gatilho da arma que , entretanto , não disparou .
De imediato puxou a culatra da arma à retaguarda , altura em que uma munição não deflagrada saltou pela janela de injecção .Então o arguido direccionou a pistola contra a parede e premiu o gatilho , efectuando um disparo . E de novo , repentinamente , voltou a apontar à pistola , agora à cabeça do GG , efectuando um disparo na direcção deste .
5 .º O projéctil não acertou no visado , mas , na sua trajectória , acabou por ricochetear e embater com violência no ombro direito do HH , fazendo-lhe um golpe .
6.º Após esses factos , o arguido e os irmãos dirigiram-se para o exterior do café , altura em que pessoa que não foi possível identificar efectuou um disparo , que atingiu o FF no abdómen . O arguido e os irmãos puseram-se em fuga em duas carrinhas que ali tinham estacionadas .
7.º Mercê das agressões sofridas , FF ficou com uma cicatriz de ferida contusa na região do nariz com traumatismo, bem como ferida incisa de tipo perfurante no abdómen , flanco esquerdo , podendo ter sido feita por arma de fogo , lesões essas que demandaram , para cura , oito dias de doença com incapacidade para o trabalho .
8.º Por sua vez HH sofreu ferida incisa com cerca de meio centímetro de comprimento na face anterior do ombro junto à axila , produzida por instrumento inciso-perfurante junto à axila , produzida por instrumento inciso-perfurante , que demandou para cura , um período de oito dias de doença ,todos com incapacidade para o trabalho.
9 .º GG sofreu escoriação na hemiface esquerda de direcção vertical com cerca de 10 centímetros de comprimento , lesões essas que demandaram , para cura , um período de cinco dias , sem incapacidade para o trabalho .
10.º O arguido livre e conscientemente , com o propósito de tirar a vida ao GG pelo facto de este ter pretendido por fim às agressões , tendo para o efeito accionado o gatilho da arma que apontava ao GG . A arma só não disparou porque na altura se encravou , sabendo o arguido à distância a que se encontrava , o resultado seria a morte daquele , o que efectivamente quis e que só não ocorreu por razões alheias à sua vontade.
11.º Agiu o arguido livre e conscientemente com o propósito de molestar fisicamente o FF e de lhe produzir os ferimentos provocados .
12.º Ao usar a pistola de calibre 7, 65 mm , semiautomática num espaço reduzido onde se encontravam várias pessoas , sabia o arguido que poderia atingir alguém que ali se encontrasse , mormente o HH e embora prevendo esse resultado como possível , com ele se não conformou . Não agiu o arguido com o dever de cuidado a que , naquelas circunstâncias , estava obrigado e de que era capaz , tendo em conta o espaço reduzido e o número de pessoas existente no local .
13.º Sabia o arguido que aqueles seus comportamentos eram punidos por lei .
14 .º Dias mais tarde , cerca da meia noite , de 24 para 25 de Dezembro de 2001 , o arguido e seu irmão II, encontravam-se junto a uma fogueira que ardia no largo da igreja , na localidade de Aldeia Nova , onde também se encontrava JJ .
Estando II e o JJ a conversar aquele ofereceu a este uma cerveja o que ele recusou , tendo o II dado um soco no JJ, caindo este ao chão , após o que JJ saiu daquele local .
15º . Regressado o JJ à fogueira , o arguido , empunhando uma pistola de calibre 7, 65 mm , cujos restantes elementos identificativos não foi possível apurar , chegou e direccionando a pistola à zona do estômago , com o cano apontado para cima, efectuou um disparo, deixando no local , o cartucho deflagrado , após o que se põs em fuga juntamente com o seu irmão .
No local ficou, ainda , um cartucho por deflagrar .
Este disparo a curta distância produziu danificação de vários órgãos ( estômago , fígado e pulmão ) e acentuada hemorragia à direita , o que provocou a morte do JJ .
16.º O arguido não possui licença de uso e porte de arma de defesa .
17.º Agiu o arguido livre e conscientemente como o propósito , concretizado , de tirar a vida ao JJ .
18.º O arguido sabia que não podia deter e manusear a arma em causa e , não obstante , quis fazê-lo , agindo de modo livre e consciente. Sabia o arguido que esses comportamentos eram punidos por lei .
19.º BB , a viúva , tinha 38 anos de idade e o falecido era o pai dos seus três filhos , com oito , seis e um anos de idade. O falecido tinha , aquando da sua morte , quarenta e dois anos de idade e era ele que provinha ao sustento do seu agregado familiar .
A viúva e os filhos sobrevivem com a pensão de segurança social que recebe , no montante de 118 , 27 € mensais , e 26, 28 €, por cada um dos filhos , dependendo das ajudas de familiares e amigos .
Com o trabalho a que se dedicava auferia o falecido rendimentos que , em concreto , não foi possível apurar , mas superiores , em média , 500 € mensais .
20.º . A 3 de Novembro de 2001 , FF foi assistido no Centro de Saúde de Almeida, na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que lhe originou despesas no montante de três mil setecentos e oitenta e quatro escudos na moeda então corrente .
21 .º A 3 de Novembro de 2001 HH foi assistido no Centro de Saúde de Almeida , na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que originou despesas no montante de setecentos e oitenta e quatro escudos na moeda então corrente .
22.º . A 3 de Novembro de 2001 , LL foi assistido no Centro de Saúde de Almeida , assistência que originou despesas no montante de três mil setecentos e oitenta e quatro escudos , correspondente a dezanove euros e oitenta e sete cêntimos .
23.º A 3 de Novembro GG foi assistido no Centro de Saúde de Almeida na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que originou despesas no montante de três mil setecentos e oitenta e quatro escudos na moeda então corrente , correspondente a dezanove euros e oitenta e sete cêntimos .
24.º A 3 de Novembro de 2001 GG foi assistido no Hospital Sousa Martins , na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que originou despesas no montante de dezanove euros e quarenta e cinco cêntimos .
25.º Na manhã do dia 25 de Dezembro de 2001 , o arguido ausentou-se do país para destino desconhecido até ser detido à ordem destes autos .
Nasceu e desenvolveu-se numa família minimamente estruturada, de etnia cigana , tinha uma vida organizada em termos familiares e ocupacionais ; seu agregado familiar integra MM , com quem vive em economia comum . Tem quatro filhos sendo que dois frequentam a escolaridade regular , com aproveitamento .
O arguido reside em casa arrendada no Porto ; MM auferiu pela Caixa de Abonos de Família de Cergypt-Pontoise , em França , entre Maio a Julho de 2009 , um total de 1105 , 16 € , actualmente depende do rendimento social de inserção e do abono de família dos filhos , na ordem dos 600 € /mês ; na prisão trabalha na lavandaria auferindo € 2, 10 /dia , estando a ser medicado com antidepressivos pela grande dificuldade em dormir ; cumpre as normas e é respeitador dos outros , sendo bem conceituado pelos superiores hierárquicos que tem confiança no mesmo .
IV .É primário .
- V.Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :
O poder cognitivo deste STJ , em sede de recurso , cinge-se , em essência , ao conhecimento da matéria de direito , nos termos do art.º 434.º , do CPP , o que não invalida , se posta em crise , a apreciação da forma como a Relação interpretou e a aplicou os critérios a observar pelo recorrente da impugnação da matéria de facto previstos no art.º 412.º n.ºs 3 e 5 , do CPP , bem como o modo de sanação se deficientemente o recorrente deu cumprimento ao ónus de impugnação –art.º 417.º n.º 3 , do CPP -, com o limite enunciado no n.º 4 , quanto ao aperfeiçoamento, a ter lugar, por ser matéria de direito .
O recorrente , pese embora ter enunciado a sua discordância do ponto de vista factual fixado pois que contesta que se tenha dado como provado que o arguido haja desferido uma pancada na zona do nariz de FF , devendo , por isso , funcionar o princípio “ in dubio pro reo “ ; que tenha disparado contra a pessoa de GG com o intuito de o matar e , por fim , que o tenha sido o autor do disparo que atingiu mortalmente a vítima , mas abstendo-se de indicar as concretas provas impondo decisão diversa da recorrida e as concretas passagens da gravação, esta a efectuar pelo tribunal recorrido , com referência à acta , a fim de possibilitar a sua visualização e de outras –art.º 412.º n.ºs 3 b) 4 e 6 , do CPP -, pelo tribunal superior .
A Relação perfilhou o entendimento de que o recorrente se limitou a impugnar em termos vagos e genéricos os factos , ao afirmar que não desferiu pancada no nariz de FF , não teve o propósito de matar GG e não matou mesmo o JJ , sequer usando do convite ao aperfeiçoamento das conclusões , nos termos do précitado art.º 417.º , do CPP , o que lhe mereceu censura .
Assevera o arguido que nenhuma testemunha confirmou a agressão , afirma quanto ao crime de ofensa à integridade física por que foi condenado , na pessoa de FF , por isso se justificaria o funcionamento do princípio in dubio pr o reo ; dada a curta distância a que a vítima GG se achava de si , se a quisesse matar tê-lo –ia feito, logo não agiu com esse “ animus “ ; face ao desentendimento havido entre a vítima mortal –evento de Aldeia Nova - , JJ e o irmão do recorrente , facto testemunhado por algumas testemunhas ouvidas , devia funcionar , atento o disposto no art.º 127.º , do CPP , o princípio “ in dubio pro reo . “
Mais do que uma impugnação da matéria de facto à luz do art.º 412.º , do CPP , se não teria cuidado de apresentar provas , as especificações das provas por referência ao local da acta e as passagens em que se funda a impugnação , o recorrente faz um julgamento próprio , a seu modo , no que respeita ao núcleo duro da condenação , intentando sobrepor a sua convicção probatória à convicção do tribunal , do qual diverge ; em seu entender , ao fim e ao cabo , pura e simplesmente , não se provou que tenha morto , tido o intuito de matar ou ferir, isto numa asserção desacompanhada de factos , reduzindo-se a uma negativa seca e vaga , acolhendo a versão pessoal e interessada que colhe dos factos .
Essa postura não se adequa ao mecanismo previsto no art.º 412.º , do CPP , perspectivando um re -julgamento pontual ,de remédio jurídico para uma concreta questão, mas nem por isso à revelia dos cânones impostos no art.º 374.º n.º 2 , do CPP , com exame das provas , sua crítica e decisão sobre o concreto ponto de facto em controvérsia .
E, sendo assim , não haveria sequer lugar ao convite ao aperfeiçoamento , imposição introduzida na lei n.º 48/07 , de 29 /8 , como resposta a uma indefinição ao nível jurisprudencial , por a alegação do arguido se mostrar dissociada do mínimo conteúdo com virtualidade para modificar a matéria de facto , como consentido no art.º 431 .º , do CPP .
A este STJ , porque respeita à matéria de facto e à forma como foi valorada a prova , com a qual não teve contacto , imediação e concentração , é vedado reapreciar a prova , afirmar o princípio “ in dubio pro reo “ , a menos que resulte do texto da decisão recorrida que o julgador teve dúvidas sobre a imputação do facto e decidiu em desfavor do arguido , e esse não é o caso pois da fundamentação decisória resulta que se lhe não suscitaram, antes , e pelo contrário ,o julgador teve cuidado de firmar a sua convicção segura , ou que o julgador só não declarou esse estado por ter incorrido em manifesto erro notório na apreciação das provas , vício que não se descortina pelo simples exame da decisão recorrida ou pelo recurso a outro qualquer elemento .
VI . Resta , agora , aflorar a questão da medida concreta da pena , desde logo se restringindo o âmbito do recurso , pela sua inadmissibilidade parcial , como a seguir se explanará .
O poder cognitivo que este STJ é chamado a exercer , considerando que a lei n.º 59/98 , de 25/8 , ao alterar o CPP , pela 15.ª vez , e particularmente o seu art.º 400.º n.º 1 , traz à ponderação o mecanismo de contenção de recursos , decalcado do direito canónico , apelidado de dupla conforme , que o fautor da lei n.º 48/2007 , de 29/8 , manteve no mesmo art.º 400 .º , ao alterá-lo .
A dupla conforme , enquanto barreira à reponderação em recurso pelo decidido por tribunal inferior , assenta , fundamentalmente , em razões de ordem lógica e pragmática , pois não faz sentido interpõr recurso , repetindo a argumentação , quando um tribunal superior já se debruçou sobre o decidido , beneficiando de presunção de acerto , imodificabilidade que mais se impõe em questões de média e pequena criminalidade , com o que se realiza a teleologia presente na regulamentação dos recursos para o STJ , inscrita na Proposta de Lei n.º 109/X, “ de restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal “ , “ numa óptica de celeridade e eficiência nos recursos “ , abolindo-se , por sistema, um sistema de duplo grau de recurso , não obstante este propósito se contradizer nos dizeres da lei , em alguns segmentos do art.º 400.º n.º 1 , do CPP , obrigando a um esforço interpretativo nem sempre isento de escolhos ou dúvidas .
O arguido foi condenado em 7 anos de prisão em 1.ª instância, pela prática de um crime de homicídio qualificado p . e p . pelos art.ºs 22.º , 23.º , 131.º e 132.º n.º s 1 e 2 a) do CP mantida pela Relação , como as penas de prisão impostas pela prática de crime de detenção ilegal de arma e de ofensas à integridade física simples , de 18 e 9 meses , respectivamente pelo que dispondo o art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP , que não há recurso de acórdãos condenatórios confirmando a decisão de 1.ª instância e , cumulativamente , apliquem pena de prisão não superior a 8 anos , se realiza a confirmação “ in totum “ e a irrecorribilidade da decisão quanto a essas penas , a coberto do caso julgado .
Nem se diga que a solução ora preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no art.º 20.º , da CRP , porque o direito de defesa do arguido não exige , sempre e em todas as condições , mais do que um grau de recurso .
O nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal , aliás de acordo com o art.º 14.º n.º 5 , do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos , aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78 , de 12/6 , que não impõe um triplo grau de jurisdição .
Em consonância o art.º 5.º n.º 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem limita-se , e só , a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção.
O direito ao recurso inscreve-se no leque dos direitos fundamentais do arguido , no art.º 32.º , da CRP , e foi consagrado pela revisão constitucional de 1997 , enquanto afirmação de um “ due process of law” , já que o Estado não deve limitar-se a afirmar a sua superioridade sobre o condenado , detendo o poder punitivo , sem assegurar àquele o direito ao reexame da questão por um outro tribunal , situado num plano superior , oferecendo garantias de defesa e imparcialidade .
A nova redacção , em feição restritiva em matéria de recursos , do art.º 400.º , do CPP , introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , teve em mente, na linha de pensamento dominante na Proposta de Lei n.º 109/X, “ restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal , substituindo-se a regra da admissibilidade do recurso em função da moldura da pena aplicável , concentrada no art.º 400.º n.º 1 als. e) e f) , do CPP na versão antecedente pela da pena concretamente aplicada.
Do antecedente –art.º 400.º n.º s 1 e) f) , do CPP -não era admissível recurso para o STJ das decisões da Relação que aplicassem pena de multa ou pena de prisão não superior a 5 anos ou que confirmassem decisão de primeira instância por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos; a referência à pena por crime punível abstractamente com pena de prisão não superior a 5 anos ou a 8 anos , nas alíneas e) e f) , do mesmo art.º e versão , deu lugar ao pressuposto da pena concretamente aplicada.
E a recorribilidade para o STJ , directamente das decisões do colectivo, em seu reexame de direito , ficou assegurada pela condenação superior a 5 anos de prisão , nos termos do art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP .
Só haverá recurso da Relação desde que as penas parcelares sejam superiores a 5 anos de prisão ( P.º n.º 152/06.6GAPNC.C2 .S1), e não haja dupla conforme , isto porque se quis , com a reforma do CP de 2007 , implementar um regime de recursos que não interferisse na celeridade processual da fase de inquérito à de julgamento , potenciando-se a economia processual numa óptica de celeridade, restringindo-se o recurso à pena efectivamente aplicada e não já à aplicável, desde que superior a 5 anos , nos termos do art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP.
É o que resulta, ainda , da interpretação da lei , recorrendo ao seu o elemento histórico , a “ ocasio legis “, expressa de algum modo naquela Proposta , conjugadamente com o elemento racional , dele destoante sendo uma interpretação que abstraia do bom senso e da lógica, assente na visão sistémica da lei , com repúdio pela sua análise isolada , impondo-se que as penas privativas de liberdade inferiores a 5 anos , atingido o crivo da Relação , não ascendam ao juízo censório do STJ porque a sua medida não respeita aos casos de maior merecimento penal, já porque o art.º 432.º n.º 1 c) , do CP, se directamente o não evidencia pelo menos numa interpretação “ a contrario “ ele resulta .
Além de que ficaria por compreender que fosse garantido o acesso directo ao STJ apenas nos casos em que a pena aplicada fosse igual ou superior a 5 anos e , irrestritamente , o fosse , em mais um grau de recurso , se apreciada já pela Relação e aquele fosse relegada em mais um recurso , sobretudo em se tratando de uma pena atinente a criminalidade de menor gravidade .
Nessa medida também a condenação nas penas de 7 anos , 18 meses e 9 meses anos de prisão não admitem legalmente recurso .
VII . A questão da “ reformatio in pejus “ :
O arguido foi condenado em 8.3 .2010 , na prática dos mesmos crimes e penas , que agora lhe são imputados e aplicadas , em cúmulo jurídico em 16 anos de prisão , de que só o arguido interpôs recurso para a Relação , porém esse mesmo acórdão condenatório e o julgamento foram anulados por deliberação do Colectivo em 1.ª instância com o fundamento em imperceptibilidade da gravação da prova a que se procedeu , porém posteriormente , pelos mesmos delitos e penas foi condenado em 1.ª instância em 18 anos de prisão , condenação de que interpôs recurso para a Relação, que a manteve , interpondo , agora , o presente recurso para este STJ e é essa agravação da pena , para mais 2 anos de prisão ( de 16 anos para 18 anos ) , que o leva a invocar ante este STJ a violação do princípio da proibição da “ reformatio in pejus “ , com tradução no art.º 409.º n.º 1 , do CPP , com o apoio do M.º P.º no Tribunal da Relação e , seguindo-o , no STJ
O preceito prescreve que , interposto recurso de decisão final somente pelo arguido ( como é o caso, do primeiro e deste ) , pelo M.º P.º , no interesse exclusivo daquele , o tribunal superior não pode modificar , na sua espécie ou medida , as sanções constantes da decisão recorrida , em prejuízo de qualquer dos arguidos , ainda que não recorrentes .
O princípio da proibição remonta ao séc. XVIII , repousando na teoria dos direitos adquiridos no sentido de que o arguido adquire após a primeira sentença condenatória o direito a não ser sujeito a uma sentença mais grave do que a proferida em antecedente julgamento , relacionando , alguns autores , a proibição com origem num “ Avis “ do Conselho de Estado francês , reportado a 1806, funcionando a proibição como um verdadeiro limite ao conteúdo da decisão do tribunal de recurso e aos seus poderes de cognição
Entre nós o Assento deste STJ de 5.5.50 afirmou a possibilidade de agravação, mais conforme com a natureza pública do processo penal e condizente sendo com o alcance de uma pena justa , mas só a lei n.º 2139 , de 5.3.69 , dando nova redacção ao art.º 667 .º , do CPP de 29 , enquanto mais consentânea com o princípio do acusatório e a estrutura acusatória do processo (art.º 32.º n.º 5 , da CRP) assegurando mais eficazmente , favorecendo –o , o fim do processo na medida em que põe o condenado a salvo do receio de recorrer , “ permitindo a reapreciação do facto relativamente a um maior número de sentenças reputadas injustas pelos condenados “ , nas palavras do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Processual Penal , I , 259 , impôs disciplina diversa .
A “ ratio “ do instituto radica nas mais díspares razões , mas uma mais antiga pondera uma ideia de equidade , não fazendo sentido reformar para pior uma sentença se só o arguido recorre , não o fazendo o M.º P.º , transitando em julgado quanto a ele o decidido; uma outra na ideia de “ favor reo “ , de benefício , de concessão de uma garantia última dos seus direitos de defesa , como contrapeso da sua debilidade posicional no processo , mas já em Pisani a razão é de índole reguladora do processo , de instrumento que regulariza o andamento justo do processo na medida em que , pelo menos , não desencoraja o arguido de recorrer com receio de sentença mais gravosa ( Cfr. Mara Lopes , in a O Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus , como Limite aos Poderes Cognitivos e Decisórios do Tribunal , Estudos em Homenagem ao Professor Jorge de Figueiredo Dias , Vol.III , Coimbra Ed., 949 a 996 )
Para Damião Cunha , in Caso Julgado Parcial , pág . 227 , o princípio assume uma função garantística do exercício do direito ao recurso , questionando-se, no entanto , se a proibição se deve limitar ao estrito âmbito impugnatório ou , deve consagrar-se como afloramento de um princípio geral de processo penal , ligado ao exercício do direito de defesa .
Enquanto circunscrito ao direito ao recurso interposto pelo arguido no seu exclusivo interesse ou pelo M.º P.º no mesmo sentido , o princípio , ou seja a proibição de “ reformatio “ denominada nesta modalidade de directa , é fortemente limitativa do poder decisório do tribunal ; porém concebido , embora com controvérsia , como um princípio geral de direito de processo penal , enquanto direito de defesa , consagrado no art.º 32.º n.º 1 , da CRP , o princípio , em nome do direito a um processo justo , “ due process of law “ , actua com maior latitude , e , assim , no caso de anulação ou reenvio do processo para novo julgamento , em 1.ª instância , o princípio não se esvai – é a apelidada “ reformatio “ indirecta -, limitando , igualmente , o poder decisório do tribunal inferior , que não pode em tal caso agravar a situação do arguido .
O tribunal inferior , diz –se , não há-de ter poderes mais amplos do que o tribunal superior ; a proibição de “ reformatio “ se limita o tribunal superior por maioria de razão há-de limitar o inferior , atenta a cadeia hierárquica que se estabelece entre ambos e a íntima conexão entre o decidido nas instâncias , dada a decorrência lógica entre a solução a alcançar .
Aliás sempre que o titular da acção penal não manifesta discordância , não se concebe que o Estado , através dos seus órgãos de administração da justiça , sobrepondo-se ao arguido , lhe possa impor uma reacção penal mais severa do que a cominada do antecedente .
E quando se alude à controvérsia gerada na matéria defendem uns que o princípio tende a negar qualquer eficácia retroactiva para além da impugnação
Assim aquando da anulação já nada subsiste do anulado ; a decisão de 1.ª instância desaparece ; o arguido tem , forçosamente , de aceitar as consequências da anulação , devendo admitir como possível nova decisão sobre a prova e emissão de um juízo decisório novo, não estando este condicionado ou prédeterminado pela decisão do anterior julgamento , esta a argumentação desenvolvida maioritariamente no Ac . deste STJ , de 9.4.2003 / P.º n.º 4628/02 -3:ª Sec., com voto de vencido em defesa da tese contrária e de 17.3.2004 , P.º 4415/04 -3.ª Sec.
A argumentação em sentido oposto defende que o princípio da proibição da “ reformatio “ deve ser conformado como uma importante componente do direito ao processo justo e equitativo , marcado pela estrutura acusatória do processo e pelo direito ao recurso .
Sempre que a acusação pública se conforma com a decisão ou o M.º P.º recorre no interesse da defesa ocorre uma vinculação processual ; os parâmetros decisórios pelo tribunal de recurso ficam intraprocessualmente condicionados por este instrumento de defesa .
A extensão desse parâmetro decisório atinge , em nome da coerência , em novo julgamento , por anulação ou reenvio , o poder cognitivo deste último tribunal , ou seja todas as instância incluídas no “ iter” decisório nenhuma razão havendo para distinguir entre “ reformatio “ directa ou indirecta , como se escreveu naquele voto de vencido , e se sentenciou nos Acs . deste STJ , de 8.7.2003 , P.º n.º 2616/03-5.ª Sec. , de 17 .2.2005 , P.º 04P4324 , de 17.2.2005 , P.º n.º 565 /05 -5 .º Sec. , 2.3.2006 , P.º 550/06 -5.ª Sec., 29.4.2003 , P.º 768 /03-5.ª e 5.7.2007 , in CJ , STJ , Ano XV, II , 2007 , pág. 239 .
Na doutrina , cfr. , ainda , Jorge Dias Duarte , in Proibição de Reformatio in Pejus , Consequências Processuais , Revista Maiajuridica , Ano I , n.º 2 , Julho –Dezembro de 2003 , pág . 205 , em comentário favorável ao Ac .citado de 9.4.2003 .
Dos art.ºs 6 .º , da CEDH , 14.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a da jurisprudência do TEDH , também resulta que , em respeito por um processo equitativo estruturado em princípios como os da lealdade processual , contraditório e igualdade de armas , se adoptem posições de equilíbrio , e assim que quando o recurso só é usado pela defesa , em nome do princípio da proibição da “ reformatio “ , se imporá que o arguido não seja surpreendido em recurso e nas suas consequências com uma situação de gravame .
O TC no seu Ac. n.º 236 /2007 , de 30.3.2007 , P.º n.º 201/4 , veio a julgar inconstitucional a norma do art.º 409.º n.º 1 , do CPP , por violação do art.º 32.º n.º 1 , da CRP , quando interpretada no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado em consequência de recurso apenas interposto pelo arguido .
VIII . O caso concreto não se identifica inteiramente com a doutrina e jurisprudência que acima se apontaram , mas apresenta contornos que se tocam , em manifesta analogia entre si , bastando atentar que o acórdão condenatório proferido em primeiro lugar , de que M.º P.º não interpôs recurso , foi anulado pelo Colectivo por comprovação de uma anomalia , da responsabilidade essencialmente do tribunal sobre o qual impende a obrigação de dispôr de material de gravação sem defeito e , concomitante , de verificação , amiúde , sobre o estado dela , por forma a colmatar os inconvenientes , de toda a ordem , a que uma repetição de julgamento forçosamente conduz .
De consignar que se o julgamento fosse então apreciado em recurso por tribunal superior , a este estava vedado aplicar pena de prisão excedendo os 16 anos , por força da proibição do princípio da “ reformatio in pejus “ , sendo essa assim deve assinalar-se essa mesma consequência, por uma questão de justiça material , quando o Tribunal da Relação , posteriormente , se debruça sobre o caso , só o fazendo em primeira mão por causa que lhe não é de todo imputável se é que se lhe deve assinalar qualquer culpa , justamente por defeito do material para suporte de gravação , forçando a novo julgamento , cuja pena unitária não pode exceder 16 anos .
IX . Só a medida da pena imposta ao recorrente , por força da restrição apontada ao poder cognitivo deste STJ , quanto ao crime de homicídio simples , de 12 anos de prisão, consente reponderação , não sem que antes se defina a moldura de punição que cinge apenas à fixada para o tipo –matriz do art.º 131 .º , do CP , de 8 a 16 anos de prisão , não havendo lugar a o concurso da agravante prevista no art.º 86.º n.º 3 , da Lei das Armas ( Lei n.º 5/2005 , de 23/2 , com a redacção da Lei n.º 17/2009 , de 6/5 ) , alargando a moldura no seu mínimo e máximo de 1/3 , ou seja de 10 e 4 meses a 21 anos e 4 meses de prisão , porque quer a lei quer a sua alteração são posteriores ao facto, nos termos do art.º 2.º n.º 4 , do CP .
O nosso CP consagra uma concepção utilitarista da pena conferindo-lhe um alcance pragmático , à margem de um sentido retributivo , nessa medida divergindo o fautor da lei no art.º 40.º n.º 1 , do CP , de uma concepção mista retributivo –preventiva , a reinante na generalidade dos sistemas penais, assinalando à filosofia das penas restritamente uma finalidade preventivo –geral e especial , de garantia das expectativas comunitárias na validade e eficácia da norma penal ,neutralizando os impulsos criminosos de potenciais delinquentes , e por outro lado prevenir a reincidência do condenado , procurando incutir nele padrões de comportamento futuro, por forma a não hostilizar o tecido social, fidelizando-se ao direito, reinserindo-o A culpa do agente funciona como antagonista , limite , do ideário de prevenção; quaisquer que sejam as necessidades de prevenção nunca estas podem sobrepor-se à medida da culpa-n.º 2 , do art.º 40.º , do CP .
A pena , dentro desta concepção pragmática , procura responder à medida da necessidade da protecção dos bens jurídicos e a importância destes é decalcada na maior ou menor gravidade da moldura típica, relevância manifestada , desde logo, pelo facto de o art.º 131.º , do CP , iniciar a sua Parte Especial , e , depois, pela dimensão da pena que cabe ao homicídio, sobre o qual se constroem as figuras que o agravam e o atenuam .
A pena , ao nível concreto , descendo dos princípios inspiradores do sistema ao particularismo do caso “decidendi “ , releva da culpa e da prevenção e das circunstâncias que fazendo parte do tipo atenuam ou agravam a responsabilidade penal do agente ( art.º 71.º n.º 1 , do CP ) , funcionando os preceitos citados em articulação imprescindível .
Ao nível da culpa denota a decisão recorrida , em 3 de Novembro de 2001 ,pelas 20h45 , por razões inapuradas, além de desferir uma pancada na zona do nariz do EE , que se achava no interior de um café de Valverde , comarca de Almeida , ficando este de imediato a escorrer sangue , por via de um golpe vibrado com uma pistola de calibre 7, 65 mm , semiautomática, indocumentada , que , depois , apontou ao abdómen do GG e a cerca de dois metros de distância deste , várias vezes premindo o gatilho daquela arma que , entretanto , não disparou , para depois puxar a culatra à retaguarda , altura em que uma munição não deflagrada saltou pela janela de ejecção ( não injecção ) , direccionando-a contra a parede, premindo o gatilho e efectuando um disparo .
De novo , repentinamente , voltou a apontar à pistola , agora à cabeça do GG , efectuando um disparo na direcção deste .
O projéctil não acertou no visado ,e só por razões alheias à sua vontade não lhe causou a morte , como era seu intuito , acabando aquele por ricochetear e embater com violência no ombro direito do HH , fazendo-lhe um golpe .
GG interveio , antes , para põr termo a uma agressão em curso a EE , em que se envolveu um dos três irmãos do arguido .
Cerca da meia noite , de 24 para 25 de Dezembro de 2001 , e a fechar o ciclo factual delitivo , quando ardia uma fogueira no adro da igreja de Aldeia Nova , o arguido , estando presente um irmão , empunhou uma pistola de calibre 7, 65 mm , sem licença de uso e porte, cujos restantes elementos identificativos não foi possível apurar , que direccionou à pessoa de JJ, mais concretamente à zona do estômago , com o cano apontado para cima, efectuando um disparo, deixando no local , o cartucho deflagrado , após o que se põs em fuga juntamente com o seu irmão .
Este disparo efectuado só porque recusara a oferta de uma bebida do imão do arguido levado a cabo a curta distância produziu danificação de vários órgãos ( estômago , fígado e pulmão ) e acentuada hemorragia à direita , o que provocou , intencionalmente , a morte do JJ , que , na altura , se achava junto à dita fogueira .
- X.O arguido evidencia um dolo intenso , uma vontade criminosa, firme , irrevogável e repetida , de matar e lesar a integridade física alheias , um sentimento de profundo desrespeito pela vida e integridade física de terceiro, uma personalidade a quem é indiferente o resultado dos seus actos , disparando a esmo , irreflectidamente , a arma , sem nada o demover e razão compreensível , e , depois , pelo abandono do local , com os demais irmãos , presentes na ocasião dos crimes , só anos depois sendo capturado em França , onde se refugiou a fim de , claramente , se subtrair à acção da justiça .
As consequências dos seus actos não podiam deixar de ser as mais graves , pois que para além de agressões corporais , quis insistentemente ocasionar a morte de GG e matou mesmo JJ , lançando para a orfandade 3 crianças ainda de tenra idade , filhas daquele , agora a cargo da mãe , então de 38 anos –a vítima tinha 42 - , sobrevivendo a progenitora de magra pensão de segurança social , nos montante sde 118 , 27 € mensais , e 26, 28 €, por cada um dos filhos , dependendo das ajudas de familiares e amigos , auferindo o falecido , em média , mais de 500 € mensais.
Tudo para acentuar o elevado grau de desvalor das acções , tanto pelo modo da execução , onde impera reiteração da intenção , como das consequências , ou seja da sua ilicitude .
A prevenção que pela via da pena se impõe , tanto geral , como especial , assumem particular relevo, pois o valor da vida humana tende a banalizar-se , a inferir de práticas homicidas em crescendo ,criando um sentimento de insegurança e intranquilidade junto da comunidade , que espera , para pacificar esse clima e até demover intuitos de vingança , uma actuação firme dos órgão aplicadores da lei .
Ao nível da incidência da pena sobre a pessoa do arguido há-de ela fazer interiorizar a gravidade dos seus actos , carecendo de evidente emenda cívica em ordem a conformá-lo a respeito por valores fundamentais que lesou, em espiral de violência , comunitariamente intolerável .
O arguido era primário na data dos factos , mas essa circunstância não significa bom comportamento anterior aos factos ; mostrava-se integrado sócio , familiar e profissionalmente e na prisão cumpre os seus deveres de recluso , nada mais fazendo do que a sua obrigação , não se justificando , face aos critérios individualizadores da pena , previstos no art.º 71.º , do CP , que essa pena parcelar seja alterada .
XI . Defender a susceptibilidade de uma atenuação especial da pena com base no facto de ter decorrido muito tempo sobre a data da prática do crime , à luz do art.º 71.º n.º 2 d) , do CP , é argumento de logo arredar .
É verdade que os factos tiveram lugar já há longo tempo , no dia 3 de Novembro de 2001 e na noite de 24 para 25 de Dezembro do ano de 2001 , mas logo de manhã do dia 25 o arguido fugiu do local do crime para local incerto , só vindo a ser detido mais de 7 anos depois , ou seja em 17. 7.2009 –cfr. fls . 1008 , 1010 e 1491 .
As circunstâncias atenuantes especiais , anteriores , concomitantes ou posteriores ao crime , hão de diminuir por forma acentuada , a culpa , ilicitude ou a necessidade de pena –art.º72.º n.º 1) , do CP ; as circunstâncias anteriores relevam por via da culpa ; as demais por via da prevenção , anota Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código Penal , a págs . 234 .
A atenuante especial invocada –n.º 2 d) , do art.º 72.º - que não pode segundo Figueiredo Dias , ligar-se à ilicitude ou culpa-cfr. Actas do Código Penal , 1993 , pág . 79- não podendo essa atenuante especial , segundo Figueiredo Dias , ligar-se à ilicitude ou culpa-cfr. Actas do Código Penal , 1993 , pág . 79 , há-de repousar no facto de ter passado muito tempo e o agente manter ao longo desse tempo boa conduta , havendo quem entenda que esse tipo de conduta se expressa de uma forma negativa pelo simples não cometimento de crimes , em contrário , de forma mais exigente e de praticabilidade difícil , se situando o Prof. Cavaleiro de Ferreira ,in lições de Direito Penal , 1989 , ed. VERBO , 136 , para quem ele há-de resultar da prática relevante de actos positivos por opostos à actividade criminosa .
Ora a fuga à acção da justiça por mais de 7 anos , que só cessou quando pela emissão de MDI , foi detido em França, em 17.7.2009 mantendo –se ao longo deste prazo numa completa indiferença pela prestação de contas pelos seus actos , actos , que envolvem , além do mais , um homicídio e uma sua tentativa , não é seguramente manter uma boa conduta pressuposto de um injustificado e contraditório prémio , não podendo o arguido beneficiar desse prolongamento excessivo de prazo, sendo que pode , na verdade , incluir –se na boa conduta posterior ao facto a apresentação voluntária às autoridades ( cfr. Paulo Pinto de Albuquerque , op. cit . , pág . 235).
Acrescente-se que os crimes cometidos pelo arguido, de homicídio consumado e tentado , são graves , ocupando , aquele , a primazia de tratamento na parte especial do CP ; o decurso do tempo , com relação à sua autoria e efeitos , não apaga ou dilui a sua gravidade em termos de culpa e nem a sua ilicitude , na consciência colectiva e , por isso , a necessidade de pena a fixar sê-lo-à dentro da elasticidade da suficiente da moldura penal normal , sem necessidade de criação de uma moldura especial , por incapacidade de aquela responder de forma justa a uma pressuposta situação denotando uma imagem global do facto altamente favorecente do arguido.
XII . A pena de conjunto , nos termos do art.º 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP –que não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível , segundo Iescheck, RPCC, Ano XVI ,155 -repousa numa valoração global dos factos , que são representativos , em termos de avaliação da personalidade , enquanto manifestação estrutural dela , ou de uma mera pluriocasionalidade , dissociada de uma “ carreira “ criminosa ou uma propensão que aquela pena exacerba –cfr. Acórdão do STJ de 06-10-2010, proferido no P.º n.º 107/08.6GTBRG.S1, disponível in www.dgsi.pt.- , inclinação ainda sem visível génese ou raízes nela, legitimaria , em nome de sentidas necessidades de correcção e interiorização , para prevenção da sucumbência a novos crimes-cfr . Prof . Figueiredo Dias , in Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime , 292 - ser fixada em 18 anos de prisão , mas que há que reduzir , por força do art.º 409.º , do CPP , a 16 anos .
XIII . Nestes termos , revogando-se , em parte o decidido , concedendo-se provimento ao recurso , condena-se o arguido na pena única de 16 ( dezasseis ) anos de prisão , englobando as parcelares , de 12 anos , 7 anos , 18 meses e 9 meses de prisão .
Sem tributação .
Supremo Tribunal de Justiça, 2 de Novembro de 2011.
Armindo Monteiro (Relator)
Santos Cabral
