119/16.6SHLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I– RELATÓRIO.

I.a) – Sinopse histórico-processual.

iv) – Após audiência de discussão e julgamento, foi proferida decisão que condenou a arguida AA, pela prática de um crime de extorsão agravada previsto pelos artigos 26º e 223º, nº 1, 2 e 3, al. a), com referência ao artigo 204º, nº 2, al. a) do Código Penal, na pena de sete (7) anos de prisão, tendo-a absolvido do crime de branqueamento de capitais; condenou o arguido BB, pela prática de um crime de extorsão agravada previsto pelos artigos 26º e 223º, nº 1, 2 e 3, al. a), com referência ao artigo 204º, nº 2, al. a) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; pela prática de um crime de detenção de arma proibida, “na qualidade de reincidente”, previsto e punido pelo artigo 86º, alínea d) da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos artigos 75º, nºs 1 e 2 e 76º do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão, tendo-o absolvido do crime de roubo que lhe havia sido assacado no libelo acusatório.

Na operação de cúmulo de penas que lhe foram impostas, o tribunal viria a impor a pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

O tribunal viria a ilibar a arguida CC do imputação que lhe havia sido endereçada no libelo acusatório da prática de um crime de branqueamento de capitais;

v) – Em via de recurso, o tribunal da Relação de Lisboa, por decisão de 21 de Junho de 2018, alterou o julgado prolatado pelo tribunal de primeira (1ª) instância, tendo decidido (sic):

“1º - proceder, oficiosamente e visto o disposto no art. 380.º do CPP, às seguintes correções:

Primeira: A fls. 1418 dos autos, a tabela do ponto 14. dos factos provados do Acórdão recorrido passará na sua versão em papel a ter a mesma redação da versão original digital daquele aresto, por forma a que se vejam e leiam os dois dígitos mais à direita das datas no que aos anos respeita, ou seja deverá ali figurar o seguinte:

Segunda: A fls. 1418 vº dos autos, a tabela do ponto 16. dos factos provados do Acórdão recorrido passará, na sua versão em papel a ter a mesma redação da versão original digital daquele aresto, por forma a que se vejam e leiam os dois dígitos mais à direita das datas no que aos anos respeita, ou seja deverá ali figurar o seguinte:

Terceira: A fls. 1417 vº/1418 dos autos, a tabela do ponto 12. dos factos provados do Acórdão recorrido passará na sua versão em papel a ter a mesma redação da versão original digital daquele aresto, por forma a que se vejam e leiam os dois dígitos mais à direita das datas no que aos anos respeita, bem como no início do texto daquele ponto 12. onde está escrito “2006” passará a ler-se “2016”, ou seja o referido ponto 12 terá na sua integralidade a seguinte redação:

“No início do ano de 2016, por dificuldades financeiras, resultantes do pagamento das quantias acima descritas à arguida AA e para fazer face às exigências que a mesma lhe continuou a fazer, o ofendido viu-se obrigado a retirar a quantia total de € 54.335,80 (cinquenta e quatro mil trezentos e trinta e cinco euros e oitenta cêntimos), da conta bancária nº ... do Banco ..., pertencente à empresa ..., da qual o ofendido é socio, nos seguintes termos: ^[1]

Quarta: A fls. 1427 e vº dos autos, no Acórdão recorrido, onde nas alíneas b) e f) do ponto 10. da “MATÉRIA DE FACTO PROVADA DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL”, está escrito “2017” passará a ler-se “2016”.

2.º - negar provimento ao recurso interposto pelo arguido BB, conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida AA, e conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, em conformidade com o que, decidem:

vi) – Irresignados com o julgado recorrem para este Supremo Tribunal de Justiça, as arguidas, AA e CC, tendo dessumido as sínteses conclusivas que a seguir se deixam integralmente extractadas.

II– QUADRO CONCLUSIVO.

II.a) - (Recurso da arguida CC) – fls. 1883 a 1891)

4.O acórdão recorrido viola amplamente o Princípio do In Dubio Pro Reo por acolher a decisão mais desfavorável à recorrente, ainda que não tenha sido demonstrado os fatos e motivos da conduta da recorrente de forma concreta.

II.b) - (Recurso da arguida AA)

Quem pretende ocultar capitais não transfere entre contas de um Banco de Capitais Públicos – EE (CGD).

E, consequentemente, quanto ao crime de branqueamento de capitais deve a recorrente AA ABSOLVIDA por inexistir qualquer fato que sustentasse a imputação objectiva e subjectiva de uma conduta ilícita por parte desta.

8. Da violação do princípio da proporcionalidade e da Adequação, e dos fins das Penas.

Ao condenar a Arguida em nove (9) anos de prisão o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa violou, por conseguinte, o disposto no artigo 71º do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada, numa pena demasiado severa, desproporcionada, atenta a factualidade considerada – designadamente o pedido de ajuda publicado nas redes sociais junto aos autos - e ainda o facto de a Arguida nunca ter sido condenada pela prática de ilícito criminal de qualquer natureza.

Em face do exposto, a ser mantida a condenação, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio, deverá ser reduzida substancialmente a pena aplicada. Não devendo ser superior a 5 anos e suspensa na sua execução - Requer-se ao Venerando Supremo Tribunal de Justiça que revogue a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa substituindo por decisão que:

II.c) – Resposta do assistente, DD.

14 - Não colhe qualquer da argumentação das arguidas, não merecendo o Douto Acórdão do TRL qualquer reparo ou censura, devendo manter-se a decisão e sendo negado provimento ao recurso.”

II.c) – Parecer do Ministério Público.

“1. Recurso da arguida CC (1872-1880):

Apesar de admitido, entendemos que o recurso deve ser rejeitado, por inadmissibilidade.

Com efeito a arguida foi absolvida em 1.ª instância e condenada pela Relação, no provimento do recurso do Ministério Público, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período de tempo, ou seja, em pena não privativa de liberdade.

Nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, «Não é admissível recurso: De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

Não se ignorando a doutrina dos acórdãos 412/2015 e 429/2016, do TC, deve-se referir que tal tese ainda não adquiriu força obrigatória e, por outro lado, assentava em casos de absolvição em 1.ª instância e condenação em pena de prisão efectiva na Relação, embora não superior a 5 anos de prisão.

Sobre caso idêntico ao presente, não localizamos qualquer acórdão do TC, sendo do nosso conhecimento que se encontra pendente um processo para decisão da questão sobre a mesma [(ir)recorribilidade de acórdão da Relação que, em recurso, revogou o acórdão absolutório de 1.ª instância, condenando o arguido em pena de prisão suspensa].

Porém, o acórdão do TC n.º 672/2017 decidiu «a) Não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória».

Ora, como se disse, no caso em apreço, o arguido foi condenado em pena não privativa de liberdade.

Daí a inadmissibilidade do recurso.

Deve, pois, o recurso ser rejeitado, nos termos dos artigos 420.º, n.º1, alínea b), 414.º, n.º2, e 400.º, n.º 1, alínea e), todos do Código de Processo Penal.

2. Recurso da arguida AA (1893-1905):

Recurso próprio, com os efeitos fixados (1923), nada obstando ao seu conhecimento, da competência deste Supremo Tribunal - art. 432.º, 1, al. b) do Cód. Proc. Penal.

Não foi requerida audiência, pelo que o recurso deverá ser julgado em conferência - art. s 411.º, 5 e 419.º, 3, al. c) do Cód. Proc. Penal).

2.1.Do objecto:

São as seguintes as questões submetidas a reexame:

• -Alteração da matéria de facto: Sustenta que foi alterada a matéria de facto provada sem ser observado o requisito do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), na medida em que «o Ministério Público fundamenta a alteração da decisão em critério subjectivo, qual seja, a experiência comum…».
• -Violação do princípio in dubio pro reo: Considera que o acolhimento da tese do Ministério Público, «sem apontar objetivamente os fundamentos dessa alteração» traduz-se numa violação deste princípio.
• -Qualificação dos factos (branqueamento): Defende que não se mostra preenchido o crime, por não ter ficado provado «que a origem da quantia transferida tinha origem ilícita…».
• -Medida da pena única: Alega que a pena de 9 anos de prisão viola o princípio da adequação e proporcionalidade, face à primariedade da arguida, e pedido de ajuda publicado nas redes sociais.

2.2 O Ministério Público não respondeu.

3. Nosso entendimento.

3.1. Como premissa prévia temos por definitivamente assente a matéria de facto, posto que, como é pacífico e tem vindo a ser sucessivamente afirmado na jurisprudência do Supremo Tribunal, o recurso do acórdão proferido (em recurso) pela Relação, [^[2]] agora puramente de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» - das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa)

O (objecto do) recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que ... as questões «de facto» (ou delas instrumentais) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.

Sem prejuízo, cumpre acrescentar o seguinte: Como decorre do teor do recurso do Ministério Público do acórdão da 1.ª instância a impugnação da matéria de facto cumpriu as regras contidas no artigo 412.º, n.º s 3 e 4 do CPP, como aliás expressa o acórdão recorrido, a 1795 v.

E foi com a prova documental e próprio texto da decisão recorrida que o acórdão recorrido considerou, e bem, segundo as regras da lógica e da experiência da vida, alterar os pontos factuais impugnados.

Na verdade, como refere a fls. 1779 v., «Se as transferências de titularidade (entre contas) foram feitas com o acordo da arguida AA, sabendo esta que estava indiciada de ter extorquido dinheiro ao ofendido, e que tais vantagens se encontravam pelo menos parcialmente em contas bancárias da sua titularidade, como o tribunal deu como provado, deveria o tribunal de acordo com as regras da lógica e da experiência de vida, ter concluído que a arguida AA teve necessariamente o propósito, com as mencionadas transferências, de ocultar ou dissimular a origem ilícita dessas vantagens obtidas através da prática do crime de extorsão. Pelo menos no que toca à arguida AA, o tribunal tinha necessariamente de concluir pela intenção ou fim de dissimular/ocultar a origem da vantagem (proveniente da prática do crime de extorsão)»

3.2. No que respeita à alegada violação do princípio in dubio pro reo, é manifestamente claro que o mesmo não se mostra infringido.

Com efeito, retira-se do acórdão da Relação uma clara certeza na formação da convicção dos julgadores, de tal forma que se surpreenderam com as conclusões retiradas pela 1.ª instância quanto aos pontos da matéria de facto que acabaram por alterar.

Em suma, não decorre do texto da decisão recorrida qualquer dúvida que tenha surgido aos julgadores na fixação dos factos.

Bem pelo contrário. A prova revela a consistência e coerência da formação da convicção dos julgadores.

3.3. É, igualmente, manifesto que se mostra preenchido o tipo de crime de branqueamento.

Basta ler o que ficou assente sob os n.º s 36-A a 36-D, onde, de forma clara, ou seja, sem obscuridade ou ambiguidade, se diz que a «arguida AA… quis que tais valores fossem retirados das suas contas bancárias e colocados em contas bancárias tituladas pela sua avó…, com o intuito de ocultar a sua verdadeira proveniência e titularidade (…) para assim obstarem ao seu confisco por parte das autoridades.» [Quantias essas, no montante de 125.000,00 €, provenientes de extorsão]

3.4. Finalmente, e no que respeita à pena única, cremos que a medida fixada, na média da moldura do concurso, é adequada ao conjunto dos factos, personalidade da arguida e sua projecção nos crimes praticados, assegurando eficazmente as finalidades das penas, nomeadamente as exigências de prevenção, não merecendo censura correctiva deste Supremo Tribunal.”

III– QUESTÕES OBJECTO DE DEBATE.

No corpo da peça alegatória que apresentou, a recorrente, AA, indicou ter o acórdão recorrido violado as disposições contidas nos artigos 410º, nº 1 e 2, designadamente as alíneas b) e c) e 374º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal (fls. 1897 vº - “DO DIREITO. DISPOSIÇÕES CONJUGADAS DOS ARTIGOS 124º, 125º, 127º, 410º nº.1 e 2, designadamente das alíneas b) e c) e 374º número 2.”)

Mais adiante, quando, sob a epigrafe “Qualificação” – fls. 1897 vº a 1900 vº, depois de pedir a absolvição da arguida pelo crime de branqueamento de capitais, por (sic) “inexistir qualquer fato que sustentasse a imputação objectiva e subjectiva de uma conduta por parte desta”, “ou assim não se entendendo, deverá igualmente ser absolvida por aplicação do princípio in dúbio pro reo”, acaba por indicar a mesma fórmula utilizada para as epigrafes “C.1. Alteração do julgamento da matéria de facto anteriormente dada como provada” e “D.2. O princípio in dúbio pro reo”, ou seja “DO DIREITO. DISPOSIÇÕES CONJUGADAS DOS ARTIGOS 124º, 125º, 127º, 410º nº.1 e 2, designadamente das alíneas b) e c) e 374º número 2.”).

Mais adiante – cfr. itens 43 (fls. 1900 vº); 60 (fls. 1902 vº) e 62 (fls. 1903) – a recorrente anuncia, investe e suscita com a nulidade do acórdão, por o tribunal recorrido não ter considerado, aquando da determinação da medida concreta da pena, “a situação da arguida AA e o pedido de desculpas da mesma ao ofendido”; não ter fundamentado devidamente a medida da pena, e (sic) “(…) fundamentalmente não ter tomado em consideração nem sequer analisado o pedido de “ajuda” público divulgado através das redes sociais de quem não estava em condições psicológicas normais e bem assim os vários pedidos de desculpa documentados nos autos”, até porque não resulta provado que “as quantias levantadas pelo demandante cível tenham sido entregues à Arguida”; que (sic) “o que está e sempre esteve em causa é a palavra do Demandante cível contra a palavra da Arguida, sendo que o Tribunal pende para o Demandante cível ainda que as suas declarações não sejam assertivas e congruentes.

O que – pese embora alegado em sede de 1ª instancia e em sede de Recurso não foi analisado nem apreciado -. Constituindo NULIDADE do Acórdão”; e mais adiante a recorrente torna a acoimar a decisão de nula por o tribunal não ter tomado em consideração qua a arguida era primária (sic) “Tem apoio familiar da avó a qual tem capacidade económica como ficou demonstrado nos autos;

Com se constata da transcrição das alegações a recorrente não transportou o séquito de nulidades com que alanceia a decisão (ões) – a recorrente acaba por apontar a falta de ponderação das circunstâncias indicadas tanto à decisão de primeira (1ª) instância como ao acórdão recorrido – para a síntese conclusiva.

A não inclusão no epítome conclusivo das nulidades com que alanceia a decisão (decisões) inculcaria a desnecessidade de as apreciar em sede de recurso, dado que as conclusões enunciam as razões do pedido formulado ao tribunal de recurso e delimitam as questões que o recorrente pretende ver resolvidas para atendimento do pedido que haja formulado.

Constituindo-se um paradigma inconcusso do regime dos recursos que são as conclusões que delimitam a cognoscibilidade da pretensão recursiva poder-se-ia pensar em dispensar, como foi adoptado no parecer ao Ministério Público, o conhecimento das nulidades anunciadas. [^[3]]

No entanto, não deixaremos de proceder ao seu conhecimento – primeiro de forma genérica, recortando conceptualmente as figuras jusprocessuais que a recorrente indica (vícios do artigo 410º e falta de fundamentação da decisão) – para, empós, e no apartado adrede, rebater os argumentos em que a recorrente ceva a sua indisposição contra as faltas apontadas à decisão recorrida.

Assim, serão objecto de conhecimento as sequentes questões:

III.a) – Admissibilidade do recurso interposto pela arguida CC.

III.b) – Questões suscitadas no Recurso da arguida AA.

III.b.i) – Vícios do artigo 410º do Código de Processo Penal (alíneas b) e c) – contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova);

III.b.ii) – Nulidade da decisão por falta de fundamentação (artigo 374º, nº 2 do Código de Processo penal);

III.b.iii). – “Alteração da matéria de facto: Sustenta que foi alterada a matéria de facto provada sem ser observado o requisito do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), na medida em que «o Ministério Público fundamenta a alteração da decisão em critério subjectivo, qual seja, a experiência comum…».

III.)b.iv) - Violação do princípio in dubio pro reo: Considera que o acolhimento da tese do Ministério Público, «sem apontar objetivamente os fundamentos dessa alteração» traduz-se numa violação deste princípio.

III.b).v) - Qualificação dos factos (branqueamento): Defende que não se mostra preenchido o crime, por não ter ficado provado «que a origem da quantia transferida tinha origem ilícita…».

III.b).vi) - Medida da pena única: Alega que a pena de 9 anos de prisão viola o princípio da adequação e proporcionalidade, face à primariedade da arguida, e pedido de ajuda publicado nas redes sociais.” [^[4]]

IV– FUNDAMENTAÇÃO.

IV.A. – DE FACTO. [^[5]]

“Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

NUIPC 119/16.4SFLSB – Extorsão agravada

1.- No ano de 2009, a arguida AA dedicava-se à actividade de prestação de serviços de natureza sexual e publicitava os seus serviços em anúncios colocados em diversos sites da Internet.

2.- Em dia não concretamente apurado do mês de Agosto desse ano, o ofendido DD encontrou um desses anúncios e, interessado em recorrer aos serviços prestados pela arguida AA, contactou-a para o número ..., indicado no anúncio.

3.- Na sequência de tal contacto e do acordo estabelecido entre ambos, o arguido deslocou-se à residência da arguida AA, sita no ... e, contra o pagamento da quantia de € 100,00, manteve com ela um encontro de cariz sexual, com prática de actos BDSM (Bondage e Disciplina, Dominação e Submissão, Sadismo e Masoquismo).

4.- A partir daí, o ofendido passou a encontra-se com a arguida AA cerca de uma a duas vezes por mês, nos mesmos moldes, tendo-se tornado seu cliente habitual.

5.- No dia 10 de Maio de 2012, no decurso de um desses encontros, o ofendido foi fotografado pela arguida AA em poses de submissão, desnudado e vestido apenas com roupa interior e acessórios de vestuário feminino ^[6].

6.- A partir daí, a arguida AA começou a exigir ao ofendido a entrega de quantias monetárias regulares sob pena de divulgar as referidas fotografias, entre os seus familiares e amigos, em especial à sua mulher e à sua madrasta.

7.- Temendo que a arguida AA divulgasse tais fotografias e que essa divulgação causasse o rompimento e a deterioração das suas relações familiares e de amizade, entre os anos de 2012 e 2016, o ofendido entregou à arguida a quantia total de, pelo menos, € 391.000,00 (trezentos e noventa e um mil euros), sob a pressão constante dessa divulgação.

8.- Essa quantia foi retirada pelo ofendido da sua conta bancária à ordem com o nº ..., do Banco ..., por meio de sucessivos levantamentos e entregue à arguida AA, sempre em dinheiro vivo, deixado na sua caixa do correio dentro de envelopes ou em mão própria.

9.- Desse valor, a arguida AA depositou a quantia total de € 369.121,80 (trezentos e sessenta nove mil cento e vinte e um euros e oitenta cêntimos) na sua conta bancária à ordem com o nº ... da EE.

10.- Tudo nos seguintes termos: ^[7]

11.- Ainda das quantias acima descriminadas que lhe foram entregues pelo ofendido, a arguida efectuou o depósito da quantia de € 19.000,00 (dezanove mil euros) na sua conta bancária a prazo da EE com o nº ..., nos seguintes termos ^[8]:

12.- No início do ano de 2016, por dificuldades financeiras, resultantes do pagamento das quantias acima descritas à arguida AA e para fazer face às exigências que a mesma lhe continuou a fazer, o ofendido viu-se obrigado a retirar a quantia total de € 54.335,80 (cinquenta e quatro mil trezentos e trinta e cinco euros e oitenta cêntimos), da conta bancária nº ... do Banco BPI, pertencente à empresa FF, da qual o ofendido é socio, nos seguintes termos: ^[9]

13.- O ofendido entregou as supra referidas quantias que retirou da conta da sua empresa à arguida AA por recear que se não o fizesse, a arguida procederia à divulgação das suas fotografias íntimas entre os seus familiares e amigos.

14.- Dessas quantias, a arguida AA depositou a quantia total de € 30,000,00 (trinta mil euros) na sua conta bancária a prazo com o nº ... da EE, nos seguintes termos ^[10] :

15.- E utilizou quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros), para abrir a conta bancária com o NIB ..., do Banco ..., no dia 4 de Abril de 2016 ^[11].

16.- Sempre sob a pressão de ver divulgadas as suas fotografias íntimas, entre Agosto e Outubro de 2016, o ofendido efectuou as transferências bancárias que de seguida se indicam, com o valor total de € 2.900,00 (dois mil e novecentos euros) para esta conta da arguida: ^[12]

17.- A partir do saldo acumulado na sua na sua conta bancária à ordem com o nº ... da EE com os depósitos das quantias que lhe foram entregue pelo ofendido, a arguida AA fez a transferência a quantia global de € 131.030,00 (cento e trinta e um mil e trinta euros) para as contas a prazo associadas à referida conta à ordem, nos seguintes termos: ^[13]

18.- A arguida AA não se encontra inscrita na Segurança Social pela prática de qualquer actividade profissional desde Outubro de 1998 nem é beneficiária de qualquer prestação social paga pela referida entidade. ^[14]

19.- A arguida AA não tem qualquer património declarado e também não declarou quaisquer rendimentos à Administração Tributária no período compreendido entre os anos de 2011 e 2015. ^[15]

20.- O arguido BB é namorado da arguida AA e, até Abril de 2016, esteve preso em cumprimento de pena que lhe foi aplicada no processo com o NUIPC 457/10.1PELSB.

21.- Em Junho de 2016, o arguido BB passou a beneficiar do rendimento social de inserção, no valor mensal de € 183,84 (cento e oitenta e três euros e oitenta e quatro cêntimos). ^[16]

22.- À data da libertação do arguido BB, o ofendido já atravessava graves dificuldades financeiras que não lhe permitiam satisfazer as exigências da arguida AA, tendo-se visto forçado a recorrer à ajuda financeira ao seu irmão GG, que entre os anos de 2013 e 2016, acedeu a fazer-lhe diversos empréstimos, no valor total de € 102.500,00 (cento e dois mil e quinhentos euros) para fazer face a tais dificuldades.

23.- Por via dessas dificuldades, o ofendido deixou de conseguir satisfazer as exigências da arguida AA nos prazos que a mesma lhe fixava.

24.- Sentindo que o estilo de vida a que se habituara estava em risco por falta dos habituais pagamentos por parte do ofendido e que o seu namorado não tinha condições financeiras para o assegurar, a arguida AA passou a usar o arguido BB para intimidar o ofendido, com promessas de uso de violência contra os seus bens e a sua família, a fim de mais facilmente o convencer a entregar-lhe as quantias que lhe exigia.

25.- O arguido BB, vendo no plano da arguida uma oportunidade de satisfazer as suas necessidades financeiras, concordou em participar nele, dirigindo ao ofendido diversas ameaças, com o intuito de o forçar a entregar à arguida AA as quantias que ela lhe exigia.

26.- No âmbito do plano assim delineado pela arguida AA, ao qual o arguido BB aderiu, com o propósito de obterem vantagens patrimoniais que bem sabiam não lhes serem devidas, os arguidos fizeram, além de outros, os seguintes contactos telefónicos com o ofendido, para o seu número ..., a partir do número ... pertencente à arguida:

No decurso dessa conversa interveio também BB, para dizer ao ofendido que “esteve preso e que não tinha problemas em ir ter com ele para resolver as coisas, que ele tinha de pagar e que se não pagasse ligava para a sua madrasta”.

Insistiu que lhe ia montar uma cilada e fazer mal à família, dizendo-lhe que ia ter com a filha da madrasta e que ia pagar para lhe partirem os vidros do escritório.

Por fim, disse-lhe que se quisesse que ela desaparecesse de uma vez por todas tinha de lhe dar €100.000,00 e que enquanto não lhe pagasse não o ia deixar.

Ante o desabafo do ofendido de que não conseguia pagar o que lhe era exigido naquele momento, BB disse-lhe que “se não pagasse lhe ia partir o escritório todo e que não se importava de ir preso.”.

Ainda na mesma conversa, AA disse-lhe ao ofendido que “lhe partia a boca toda e os vidros do escritório” se ele não fizesse as transferências para pagar a renda.

Como o ofendido lhe disse que só faria a transferência no dia seguinte, enquanto falava com ele ao telefone insistindo para que a fizesse naquele momento, AA ligou a partir de outro número para o irmão e para a madrasta do ofendido, consecutivamente, por mais de 30 vezes, fazendo o ofendido ouvir essas chamadas, que desligava sempre que algum deles atendia e dizendo-lhe que só deixaria de o fazer quando ele fizesse a transferência.

Na mesma conversa AA disse ao ofendido que ia colocar as fotografias online e que ia enviar as fotografias em que ele se encontrava vestido de mulher e o vídeo a lamber a comida da gata para o seu irmão, advertindo-o ainda que: “Enquanto não me pagares não te vais ver livre de mim” e “Se tu não resolveres as coisas comigo eu vou-te estragar a vida no Natal”.

Por último, disse-lhe que ia por as fotografias dele no seu livro que seria editado no Natal e que ele ia vê-la a dar entrevistas na televisão.

27.- Os arguidos AA e BB agiram do modo descrito com o propósito conseguido de intimidar o ofendido por meio da divulgação de fotografias que lesam gravemente a sua reputação pública no círculo de relacionamentos em que se insere e por meio da utilização de violência contra bens que lhe pertencem e pessoas que lhe são próximas para assim o forçarem, como forçaram a entregar-lhes quantias monetárias regulares, num valor global consideravelmente elevado, bem sabendo que essas quantias não lhes pertenciam nem lhes eram devidas a qualquer título.

28.- Os arguidos AA e BB agiram sempre, de comum acordo, em execução de plano previamente elaborado pela arguida e ao qual o arguido aderiu, com o intuito de obterem para si vantagens patrimoniais ilegítimas que lhes permitissem manter um estilo de vida a que não teriam a acesso apenas com os seus rendimentos lícitos.

29.- Os arguidos AA e BB agiram, em todos os momentos, de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

30.- Na sequência da prática dos factos acima descritos, os arguidos AA e BB foram detidos no dia 9 de Dezembro de 2016 ^[45] e, na sequência de primeiro interrogatório judicial de arguidos detidos, realizado em 10 de Dezembro de 2016, ficaram sujeitos a medida de coacção de prisão preventiva.

31.- No dia 11 de Dezembro de 2016, a arguida CC, através do seu número de telemóvel ..., contactou o ofendido, deixando-lhe uma mensagem no voicemail do número ... com o seguinte teor: “Sr. DD por favor atenda-me. Eu só quero pedir perdão pela AA, só quero que o senhor me explique o porquê. E talvez explicar-lhe alguma coisa que queira saber, mas por favor perdoe-lhe. Ela pediu-me para lhe pedir perdão e eu também perdoo e o assunto fica encerrado. Por favor fale comigo. Ligue-me quando puder e tiver oportunidade de falar comigo. Muito obrigada. A avó da AA”; ^[46]

32.- Nesse dia, pelas 18h50, o ofendido contactou a arguida CC, que lhe disse para retirar a queixa que não haveria mais problemas; ^[47]

33.- No dia 15 de Dezembro de 2016, a arguida CC voltou a contactar o ofendido, pressionando-o para que fizesse qualquer coisa que levasse à alteração da medida de coacção da neta, pelo menos para pulseira electrónica advertindo-o que se no telemóvel apreendido estavam fotografias íntimas era do seu interesse que não chegassem ao conhecimento do público em geral; ^[48]

34.- No dia 19 de Dezembro de 2016, a arguida CC voltou a contactar o ofendido, por duas vezes, pressionando-o para que desistisse da queixa ou alterasse a sua versão do sucedido de modo a aligeirar a situação da neta e advertindo-o que se a situação se tornasse do conhecimento público também ele sairia prejudicado; ^[49]

35. "A fim de ocultar as quantias que a arguida AA tinha recebido do ofendido nos termos acima expostos e sob instruções dela a arguida CC efetuou a transferência da quantia global de 125.000€ (cento e vinte e cinco mil euros) das contas a prazo da arguida AA para a sua conta bancária na EE com o n.º ..., nos seguintes termos: ^[50]

36.- Depois de realizadas essas transferências, a arguida CC subscreveu, em seu nome próprio, os seguintes produtos financeiros da EE:

36.-A. - A arguida AA quis que tais valores fossem retirados das suas contas bancárias e colocados em contas bancárias tituladas pela sua avó, a arguida CC com o intuito de ocultar a sua verdadeira proveniência e titularidade.

36.-B. - Por seu turno, a arguida CC sabia que aquelas quantias eram provenientes da actividade criminosa a que a neta se vinha dedicando e aceitou recebê-las nas suas contas para ocultar a sua verdadeira proveniência e titularidade.

36.-C. - As arguidas AA e CC agiram do modo descrito, em comunhão de esforços, com o intuito de dissimular a proveniência e natureza daquelas quantias monetárias e de as transferir para outros titulares para assim obstarem ao seu confisco por parte das autoridades.

36.-D. - As arguidas AA e CC agiram de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

(…)

NUIPC 119/16.4SFLSB – Detenção de arma proibida

37.- No dia 9 de Dezembro de 2016, pelas 15h20, o arguido BB tinha guardado no interior do quarto que ocupa quando pernoita em casa da sua mãe, no interior de uma mesa-de-cabeceira, quatro munições de arma de fogo, de marca Lapua, de calibre .22 e uma munição de arma de fogo, de marca Lapua, de calibre 6.35mm. ^[51]

38.- O arguido não é titular de licença de uso e porte de arma ou qualquer outro título equiparável que lhe permita ter na sua posse munições de armas de fogo.

39.- O arguido sabia que não possuía qualquer licença que o habilitasse a ter aquelas munições na sua posse, mas assim, quis detê-la e deteve-as consigo, bem sabendo que tal comportamento lhe estava vedado por lei.

40.- O arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

41.- As arguidas AA e CC não registam antecedentes criminais.

42.- O arguido BB regista s seguintes antecedentes criminais:

k ) NUIPC 457/10.1PELSB – Por decisão transitada em julgado em 11.04.2012, o arguido foi condenado na pena de três anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º do Código Penal, cometido em 11.09.2010; Por decisão transitada em julgado em 23.04.2013, que procedeu ao cúmulo jurídico da pena aplicada nestes autos e da pena aplicada no processo com o NUIPC 149/10.1SHLSB, o arguido foi condenado na pena única de quatro anos e oito meses de prisão;

A pena aplicada única aplicada ao arguido no NUIPC 457/10.1PELSB foi declarada extinta, pelo cumprimento, em 6 de Abril de 2016.

43.- A DGRS elaborou relatório social à arguida AA, tendo apurado o seguinte:

44.- A DGRS elaborou relatório social ao arguido BB, tendo apurado o seguinte:

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

(…) [^[52]]

MATÉRIA DE FACTO PROVADA DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL

1.- Receando que a arguida AA cumprisse a ameaça que fazia, divulgando esses pormenores da sua vida íntima, junto de familiares, amigos e pares, bem como a divulgação das fotografias na comunicação social, o que provocaria a rutura da sua vida familiar e criaria o seu vexame social, o Assistente foi sempre cedendo às exigências de pagamentos de dinheiro feitas.

2.- Assim, entre o período de 2012 a 2016, o ofendido entregou à arguida AA a quantia total de, pelo menos, € 391.000 (trezentos e noventa e um mil euros).

3.- Durante este período de cerca de 4 (quatro) anos, o Assistente teve de "esvaziar" a sua conta bancária nº ... do Banco ..., fazendo sucessivos levantamentos, transferências e pagamentos de serviços exigidos e ordenados pela Arguida AA.

4.- Igualmente, teve o Assistente de recorrer a empréstimos do seu irmão e utilizando inclusivamente valores da propriedade da empresa de que era gerente, tal a insistência das exigências monetárias feitas pela arguida AA, aqui Demandada.

5.- Do valor total que conseguiu retirar ao Demandante, a Demandada AA depositou a quantia total de € 369.121,80 (trezentos e sessenta e nove mil, cento e vinte e um euros e oitenta cêntimos) na sua conta bancária à ordem com o nº ... da EE.

6.- Posteriormente, a Demandada fez algumas aplicações financeiras com o montante que recebeu ilicitamente pelas ameaças ao Demandante, nomeadamente constituiu o depósito a prazo na EE com o nº ....

7.- Em 2016, a situação financeira do Demandante já se ressentia, já mostrando este dificuldades cada vez maiores para poder cumprir as exigências das entregas de valores que lhe eram feitas pela Demandada AA.

8.- De facto, face à escalada das ameaças e pressão por parte da Demandada AA e do Demandado BB, uma vez que os pagamentos feitos por parte do Demandante estavam a ser cada vez mais inconstantes por falta de liquidez, aquela pressionava diariamente exigindo entregas constantes de valores.

9.- Por via desta pressão, o Demandante viu-se sem qualquer outra alternativa que não fosse recorrer a dinheiro que tinha à sua disposição, nomeadamente viu-se obrigado a utilizar da empresa onde era gerente, FF, a quantia total de € 54.335, 80 (cinquenta e quatro mil, trezentos e trinta e cinco euros e oitenta cêntimos).

10.- Assim, foi utilizado da conta da empresa FF e entregue à Demandada AA as seguintes quantias:

11.- À semelhança do que já havia feito anteriormente, a Demandada aplicou estas quantias, tendo depositado em conta de depósitos a prazo nº ... da EE, por si titulada, a quantia de 30.000 Euros (trinta mil euros).

12.- Igualmente, a Demandada abriu uma nova conta bancária junto do ..., no dia 4 de Abril de 2016 (conta com o NIB ...), com 20.000 Euros (vinte mil euros), utilizando parte da quantia que conseguira obter do Demandante.

13.- Como vai dito, cada vez a Demandada aumentava o teor das suas exigências e ameaças, sendo que o Demandante teve inclusive de proceder a transferências bancárias para a conta bancária daquela, face à exigência do cumprimento imediato das ordens que lhe eram dirigidas por via telefónica ou pessoalmente.

14.- Assim, o Demandante viu-se coagido a fazer transferências no valor total de 2.900 Euros (dois mil e novecentos) para a conta da arguida AA:

15.- Todos estes pagamentos e transferências realizadas para a conta da Demandada ocorreram por via do medo e autêntico pavor que esta fazia viver o Demandante durante mais de quatro anos, com a ameaça de divulgação das imagens que detinha deste e acima descritas.

16.- De facto, com esta ameaça, a Demandada obrigou à entrega e conseguiu fazer sua a quantia de 391.000 Euros que o Demandante lhe foi entregando no período entre 2012 e final de 2016, com o receio de ver os seus gostos sexuais e vida privada e as fotografias que a Demandante possuía expostas à sua família, círculo de amigos e parceiros de negócio e até na comunicação social.

17.- Destes montantes recebidos, a Demandada constituiu igualmente duas contas poupança junto da EE, nos seguintes termos:

Conta nº ..., com vários reforços coincidentes ou em datas próximas às entregas exigidas por si e feitas pelo demandante, no valor total de 42.912,43 Euros;

Conta nº ..., com vários reforços coincidentes ou em datas próximas às entregas exigidas por si e feitas pelo demandante, no valor total de 88.117,57 Euros;

18.- Com a chantagem que era feita por parte da Demandada AA, e com a pressão das ameaças de agressão física contra si e as pessoas que lhe eram próximas que começaram a ser feitas também pelo Demandado BB, o Demandante viu-se sem qualquer liquidez, tendo esgotado as suas contas bancárias e plafond dos seus cartões de crédito, bem como utilizado valores de terceiros, como sejam a empresa que representava e recorrendo a empréstimos de familiares.

19.- De facto, entre 2014 e 2016, o irmão do Demandante, GG, emprestou-lhe, por diversas vezes, montantes, que no total perfazem a quantia de 102.500 Euros (cento e dois mil e quinhentos euros) que este utilizou para entregar à Demandante AA, de acordo com as exigências desta.

20.- O Demandante entregou a referida quantia pelo terror que tinha da concretização das ameaças daqueles de exporem a sua via privada, nomeadamente da ameaça de enviar para a sua mulher e família as fotos que detinham, bem como expô-las na comunicação social.

21.- O Demandante viveu cerca de quatro anos em pleno terror, sempre com receio da exposição da sua via privada, tendo sido utilizada informação que a Demandada conseguiu obter sobre a vida pessoal, familiar e profissional daquele para, em proveito próprio e concretização dos seus intentos, obrigar o Demandante à entrega dos montantes exigidos.

32.- Não obstante, em 2012, como vai dito, esta sem conhecimento e consentimento do Demandante captou fotografias deste, violando o seu direito à imagem e à reserva da vida privada, utilizando-as para conseguir obter deste a entrega de dinheiro a troco do seu silêncio e da não divulgação das imagens e dos pormenores da sua vida privada.

23.- Em 2016, após ter saído da prisão, o Demandante BB juntou-se ao plano da Demandada AA e iniciou-se o período de maior pressão e ameaças.

24.- Estas ameaças tomaram-se cada vez mais exigentes e violentas, com indicação da prática de actos de violência contra o próprio, a sua família e os seus bens, muitas vezes fazendo referência à destruição do escritório do Demandante.

25.- De facto, numa das conversas mantidas com o Demandante, no dia 14 de Novembro de 2016, pelas 17h45m, a Demandante AA referiu expressamente, ameaçando o Demandante, que o BB "esteve preso e que não tinha problemas em ir ter com ele para resolver as coisas. Que ele tinha de pagar (. .. )".

26.- Igualmente, com a ameaça de violência, no dia seguinte, 15 de Novembro, a Demandada AA ameaçou novamente o Demandante de que vai dar conhecimento à família das fotos e que lhe vai partir os vidros do escritório e que vai enviar uma "turma" que o iria caçar, mais ameaçando que a sua família não irá ter sossego, e que aquele se iria dar mal com o marido (o demandado BB).

27.- Aliás, nesse mesmo contacto telefónico, a Demandada fez diversas ameaças directas à integridade física do Demandante e da sua família, bem como ameaça destruir o seu escritório, exigindo-lhe 100.000 Euros para terminar a chantagem que vem perpetuando há mais de 4 anos.

28.- Em alguns contactos telefónicos, o Demandado BB ameaçou directamente o Demandante, como o fez no dia 18 de Novembro, pelas 20h14, onde referiu expressamente que se o Demandante não pagar "ele vai para as revistas, que viu as fotos e que lhe sequestra a secretária", mais adiantando que se não pagasse lhe ia partir o escritório todo e que não se importava de ir preso".

29.- Aliás, os Demandados sabiam vária informação pessoal do Demandante e da sua família, como as moradas e contactos telefónicos e utilizam-no para torturarem o Demandante, e conseguir os seus intentos.

29.- Na verdade, a tortura psicológica que exercem sobre o Demandante é de tal forma calculista e fria que, no dia 8 de Dezembro, pelas 00h50, a Demandada AA ligou para aquele a perguntar pela transferência que exigiu e, com este a ouvir, de outro telefone ligou mais de 30 (trinta) vezes para a madrasta e irmão do ofendido, desligando cada vez que alguém falou.

30.- E fê-lo torturando o Demandante ameaçando que na próxima chamada que faz vai falar e contar o segredo daquele.

31.- De facto, os Demandados AA e BB, em conjugação de esforços, ameaçaram o Demandante, e com a ameaça de perigo grave, nomeadamente a divulgação das imagens junto da sua família e comunicação social, e de ameaças contra a integridade física deste dos seus familiares, conseguiram obter uma vantagem patrimonial ilicitamente, no valor global de 391.000 Euros.

32.- Utilizou a Demandada e os seus cúmplices, nomeadamente o Demandado BB, de informação que visavam divulgar acerca da vida privada do Demandante.

33.- Os Demandados, ao ameaçarem ofender a integridade física do Demandante, bem como ameaçando-o com a divulgação das fotos e de informação privada causaram-lhe autênticos sentimentos de terror e medo.

34.- A tal sofrimento acresce a angústia e a ansiedade pelas circunstâncias e características da informação e das fotos, nomeadamente pela forma violenta, calculista e fria com que foi ameaçado.

35.- Em consequência directa das ameaças sofridas, o Demandante deixou de dormir, começou a sofrer de um stress extremo, atingindo quase níveis de stress traumático, sentindo fortes dores de cabeça, insónias e perda de apetite.

36.- Por outro lado, com a conduta dos Demandados, o Demandante sentiu-se vexado e achincalhado, tendo sido forçado pelos actos dos Demandados a tornar de conhecimento público factos do seu foro íntimo aos seus colegas e sócios profissionais, bem como ao seu irmão e amigos.

37.- O Demandante foi (e é!) assim sujeito a uma grande tensão psicológica e perturbação da sua vida pessoal e familiar.

38.- Sentindo ainda um justo receio de se deparar novamente com os Demandados e o vexame de ter de voltar a expor a sua vida privada e íntima perante várias pessoas, até ao final do julgamento.

39.- A conduta dos Demandados originou não só lesões psíquicas bem como lesões psicológicas que se traduzem em pânico, angústia e estados depressivos no Demandante.

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA DAS CONTESTAÇÕES

1.- Quanto às quantias que o Lesado refere ter entregado à Demandada, tal resultou de oferendas suas, de pequenas importâncias ou ainda assunção de despesas.

2.- A Arguida AA deixou de cobrar os encontros que mantinha com o "Ofendido", o qual por sua vez, começou a entregar valores monetários de sua livre e espontânea vontade, sem qualquer imposição.

3.- Passou o "Ofendido", igualmente, a assumir as despesas da Arguida, quer com gastos correntes do dia-a-dia, quer com o pagamento de rendas e outras despesas relativas à sua habitação e vida pessoal.

4.- Isto tudo porque a Arguida deixou de cobrar as sessões de cariz de Bondage que mantinha com o Ofendido, atenta a sua relação amorosa.”

IV. – DE DIREITO.

IV.a) – ADMISSIBILIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELA ARGUIDA CC.

A recorrente; CC, pugna pela admissibilidade do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação que, com base na alteração a decisão de facto que havia sido adquirida pelo tribunal de primeira (1ª) instância, a condenou, como autora material de um crime de branqueamento de capitais, numa pena de três (3) anos, cuja suspensão foi declarada suspensa pelo mesmo período de tempo.

Para a pretensão que impetra, alinha (sic) a sequente fundamentação: “Relativamente à admissibilidade do recurso perante esse Douto Supremo Tribunal de Justiça, a análise do conhecimento merece minuciosa reflexão, a luz dos princípios norteadores do direito processual penal, das normas constitucionais e da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Sendo assim, imperioso é concluir que a irrecorribilidade da decisão condenatória, em segunda instância e em revogação da absolvição proferida em primeira instância, viola as garantias de defesa do arguido, em especial o seu direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. De facto, a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando-lhe a possibilidade de reação a uma condenação, viola concretamente os seus direitos de defesa, violação que, como se depreende das palavras de Figueiredo Dias, constitui simultaneamente «porventura, entre nós, uma das mais extensas e diretas - de um direito, liberdade e garantia fundamental» (ob. cit., pp. 80-81). Diga-se, aliás, que só esta conclusão se encontra em linha com a garantia de direito de recurso constante do artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (aprovado para ratificação, por Portugal, pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho), nos casos em que a condenação é imposta por um tribunal de recurso, após absolvição em primeira instância (cf. Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas, General Comment n.º 32, Article 14, CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2002).

24 - Em face do exposto, impõe-se concluir que a norma sindicada viola as garantias de defesa em processo penal, em especial o direito ao recurso, decorrentes do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ao prever a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação, que invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirma um juízo de culpabilidade do arguido e condena-o em pena de prisão efetiva até cinco anos de prisão.

IIIDecisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, resultante da revisão introduzida no Código de Processo Penal pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à ab-solvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não su-perior a cinco anos, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal (artigo 32.º, n.º 1 da constituição).” (grifos nossos)

13. Na mesma linha, regista-se, por fim, o dispositivo do Acórdão 324/2013, de 30 de Julho, do Tribunal Constitucional:

“Decide julgar inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º e da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Códi-go de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas Relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade. (Processo n.º 87/12)”

14. Deste modo, não resta dúvida, portanto, que há cabimento do presente recurso, não sendo aplicado o impedimento previso no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por este já ter sido declarado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional por violar o direito de defesa e contraditório em casos como o que está em análise.”

Discrepa da pretendida admissibilidade o Distinto Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal de Justiça, que no diserto parece que agregou ao processo estima que (sic): “Apesar de admitido, entendemos que o recurso deve ser rejeitado, por inadmissibilidade.

Com efeito a arguida foi absolvida em 1.ª instância e condenada pela Relação, no provimento do recurso do Ministério Público, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período de tempo, ou seja, em pena não privativa de liberdade.

Nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, «Não é admissível recurso: De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

Não se ignorando a doutrina dos acórdãos 412/2015 e 429/2016, do TC, deve-se referir que tal tese ainda não adquiriu força obrigatória e, por outro lado, assentava em casos de absolvição em 1.ª instância e condenação em pena de prisão efectiva na Relação, embora não superior a 5 anos de prisão.

Sobre caso idêntico ao presente, não localizamos qualquer acórdão do TC, sendo do nosso conhecimento que se encontra pendente um processo para decisão da questão sobre a mesma [(ir)recorribilidade de acórdão da Relação que, em recurso, revogou o acórdão absolutório de 1.ª instância, condenando o arguido em pena de prisão suspensa].

Porém, o acórdão do TC n.º 672/2017 decidiu «a) Não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória».

Ora, como se disse, no caso em apreço, o arguido foi condenado em pena não privativa de liberdade.

Daí a inadmissibilidade do recurso.

Deve, pois, o recurso ser rejeitado, nos termos dos artigos 420.º, n.º1, alínea b), 414.º, n.º2, e 400.º, n.º 1, alínea e), todos do Código de Processo Penal.”

A questão suscitada pelas recorrentes atina com a possibilidade de recorribilidade, ou não, dos acórdãos proferidos pelos tribunais da Relação que, por via de apreciação recursiva, hajam emitido um juízo condenatório sobre um juízo absolutório ditado pelo tribunal recorrido. A questão que tem vindo a dividir a jurisprudência assume diversas matizes, i) quando sobre uma absolvição ditada pelo tribunal recorrido (1ª instância) o tribunal de recurso (2ª instância) emite um juízo de culpabilidade e, correlatamente, uma condenação em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos (cfr. Acórdãos do TC nºs 412/2015; 429/2016 (este proferido em Plenário); ii) quando tendo o tribunal de 1ª instância ditado uma absolvição o tribunal da Relação profere um ajuízo de culpabilidade e condena em pena de em pena de muta alterativa (Acórdão do TC nº 672/2017); iii) quando tendo proferido de não culpabilidade, vale absolutório, no tribunal de 1ªa instância, o tribunal da Relação, dita um veredicto de culpabilidade e condena o arguido em pena de prisão suspensa na sua execução.

A questão do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões proferidas pelos tribunais da Relação que, em via de recurso, condenem o arguido em pena de prisão efectiva inferior a 5 (cinco) anos, quando tenha ocorrido absolvição na primeira (1ª) instância, encontra-se, definitivamente, solucionada pela declaração de inconstitucionalidade da norma contida na alínea e) do nº 1 doartigo 400º do Código Processo Penal ditada no acórdão do Tribunal Constitucional nº 595/2018, DR nº 238/2018; Serie I; de 11.12.2018, que “Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.”

Do mesmo passo a questão da condenação em multa alternativa (Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 672/2017, de 13 de Outubro, publicado no Diário da República, II Série, nº 33, de 15 de Fevereiro de 2018. “Não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória; e, em consequência.”

A questão a enfrentar no recurso – condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, quando haja ocorrido uma absolvição em primeira (1ª) instância – não encontra jurisprudência constitucional solvente, pelo que intentaremos fornecer elementos para a respectiva apreciação e dar-lhe, nesta sede, a solução que achamos mais adequada.

Em proscénio do desenvolvimento argumentativo, procuraremos esquissar as linhas teóricas em que se desenvolve a temática conceptual da pena de substituição crismada de pena de prisão suspensa na execução para aportarmos á solução que estimamos mais capaz e apta.

Antes, porém, em portal de enunciação a norma regente, ou seja o artigo 400º, nº 1, alínea e) do Código Processo Penal que na sua alínea e) rege que não é admissível recurso “de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.” [^[54]]

Escreveu-se adrede à questão da natureza e concepção da pena de substituição consubstanciada na pena de prisão cuja execução venha a ser suspensa, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, para uniformização de jurisprudência, nº 13/2016, proferido no processo nº 2314/07.0TAMTS-D.P1-A.S1, publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 193, de 7 de Outubro de 2016, que (sic) “Sobre a natureza jurídica da "pena suspensa", esta é, enquanto pena de substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, uma pena autónoma e, pois, por definição própria, natureza e modo de execução, uma pena não privativa de liberdade, tendo hoje um período de suspensão de duração igual ao da pena de prisão aplicada, mas nunca inferior a 1 ano a contar do trânsito em julgado da decisão (artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, do CP).

A sua autonomia resultava claramente do artigo 47.º do Projecto da Parte Geral de 1963 do Código Penal da autoria de Eduardo Correia quando dispunha que as penas principais eram "1.º a prisão, 2.º a multa, 3.º a sentença condicional e, 4.º, o regime de prova".

Aliás, esse Autor, na Comissão Revisora do Código Penal, bateu-se para que a então denominada sentença condicional (depois condenação condicional) tivesse carácter de pena autónoma e não que constituísse um instituto especial de execução da pena de prisão.

Que a suspensão da execução da pena não deixa de ser outra pena diversa da pena de prisão, isso resulta também das suas Lições, onde salienta que "A condenação condicional não deixa, porém, de funcionar com uma eficácia retributiva e preventiva e, portanto, como uma pena" [...]. "Daí que, como diz Beleza dos Santos, o instituto se possa considerar uma verdadeira pena".

Também no ponto 11 da "Exposição de Motivos" da Proposta de Lei n.º 117/I resultante dos trabalhos daquela Comissão Revisora que, posteriormente veio dar corpo ao mesmo item, agora da II parte (Parte Geral) da introdução ao Código Penal de 1982, se assinalou que "Outras medidas não detentivas são a suspensão da execução da pena (artigos 48.º e ss) e o regime de prova (artigos 53.º e ss)". "Substitutivos particularmente adequados das penas privativas de liberdade [...]."

"[...] A condenação condicional ou instituto da pena suspensa correspondente ao instituto da sursis continental significa uma suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime [...]".

O elemento histórico de interpretação, com incidência em parte considerável nos trabalhos preparatórios do CP aponta, pois, para a consideração de que a suspensão da execução referenciada ao artigo 50.º é uma pena autónoma não privativa da liberdade.

Também o correspondente elemento racional ou teleológico quer desse normativo, quer do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, enquanto reportado a um dos fins das penas, ou seja, à ressocialização do condenado, aponta para o carácter autónomo e substitutivo da pena de prisão, a qual desaparece desde que o condenado cumpra as obrigações que lhe foram fixadas.

E, ainda que a suspensão venha a ser revogada, levando, assim, ao cumprimento da pena de prisão (n.º 2 do artigo 56.º do CP), tal não significa perda do seu carácter autónomo e obstáculo à não transcrição no certificado de registo criminal, como a pena principal de multa não deixa de ser uma pena não privativa da liberdade (com possibilidade de não ser transcrita) pelo facto de o seu não pagamento poder levar à conversão em prisão subsidiária (artigo 49.º do CP).

Em abono da autonomia da "pena suspensa" (e das demais penas de substituição) relativamente à pena de prisão substituída aponta ainda o elemento sistemático.

Com efeito, o CPP regula em separado a execução de uma e outra pena (idem, quanto às demais penas de substituição), como se extrai do artigo 477.º versus artigos 492.º Clara é também a doutrina.

No mesmo contexto, Figueiredo Dias refere que o nosso Código Penal recebeu um conceito diferente e mais amplo de penas principais, abrangendo para lá das penas de prisão e de multa, a suspensão da execução da pena, o regime de prova, a admoestação e a prestação de trabalho a favor da comunidade.

Assumindo que tais penas são verdadeiras penas, dotadas de conteúdo autónomo de censura medida à luz dos critérios gerais de determinação da pena, conclui que "não pode deixar de dar-se razão à concepção vazada no Código Penal, aliás, continuadora da tradição doutrinal portuguesa segundo a qual substituir a execução de uma pena de prisão traduz-se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena".

"[...] Estas outras penas [...] conformam uma categoria nova, com o sentido e a sua teleologia próprias. A categoria das penas de substituição. Penas estas que, podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas, radicam todavia, tanto histórica como teleologicamente, no [...] movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas da liberdade, nomeadamente de penas curtas de prisão".

Ainda de acordo com o mesmo Autor, a pena de suspensão de execução da prisão constitui uma pena de substituição em sentido próprio, dado ter carácter não institucional ou não detentivo, isto é, é cumprida em liberdade, e pressupor prévia determinação da medida da pena de prisão, sendo a mais importante das penas de substituição, pelo âmbito e frequência com que é imposta, podendo ser aplicada, como hoje dispõe o artigo 50.º, n.º 1, do CP, em substituição de uma qualquer pena de prisão de medida não superior a 5 anos, ou seja, não só de penas curtas, mas de penas de média duração.

Diversa não é a posição de Jescheck, para quem a suspensão da pena constitui um meio autónomo da reacção jurídico-penal com uma pluralidade de possíveis efeitos.

Simas Santos e Leal-Henriques, aderindo a esse Autor, fazem questão de sublinhar que "a suspensão da execução da pena é, quanto a nós, uma pena".

A ela se refere também André Lamas Leite como "a sanção substitutiva de mais largo espectro".

6 - Acresce que a jurisprudência do STJ, em diversos dos seus arestos, há muito vem reafirmando o carácter autónomo da suspensão relativamente à pena de prisão.

A título de mero exemplo, o acórdão de 18.03.1999, sugestivamente foi sumariado como "I. As penas de substituição são verdadeiras penas autónomas; II - Assim, tendo o arguido sido condenado numa pena de prisão cuja execução ficou suspensa, falece-lhe fundamento para em recurso vir alegar «que lhe foi aplicada uma pena privativa de liberdade»".

O acórdão de 20.04.2005, para efeitos de pena única do concurso de crimes, considerou de natureza diversa e autónoma, enquanto pena de substituição da pena de prisão, a "pena suspensa" do artigo 50.º do CP, não a cumulando (uma vez decorrido o respectivo prazo) enquanto não decidida a revogação ou extinção da suspensão.

O acórdão de 19.04.2006 considerou que a suspensão da execução da pena de prisão não constitui um incidente ou mesmo só uma modificação da execução da pena, sendo uma pena autónoma, ou seja, um meio autónomo de reacção jurídico-penal e, por isso, a pena a ter em conta para decidir a suspensão é a pena efectivamente aplicada e não (como aí estava em causa) a pena residual resultante da aplicação de perdão.

Também o acórdão de 13.02.2014 salientou a natureza de pena de substituição da "pena suspensa", autónoma da pena de prisão, para lhe aplicar o prazo prescricional da alín. d) do n.º 1 do artigo 122.º do CP ("casos restantes") e não os prazos de prisão das alín.s a) a c) desse preceito, sublinhando que a pena de suspensão da execução da prisão não é uma pena de prisão.

Tal como recorda a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, também o Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) n.º 8/2013, de 14.03.2013, ao debruçar-se sobre o critério para determinação do número de dias de multa resultante da substituição da pena de prisão afirmou que "as penas de substituição constituem em Portugal, nos nossos dias, verdadeiras penas autónomas, com um regime em larga medida individualizado".

Finalmente, ainda o AFJ n.º 7/2015, de 09.04.2015, ao dispor sobre a necessidade de audição presencial do condenado para efeitos do disposto no artigo 125.º, n.º 4, do Código de Execução de Penas e Medidas Privativas de Liberdade, atribuiu natureza autónoma à pena de prisão suspensa na sua execução aplicada em substituição da pena de prisão efectiva.

7 - Como lugares paralelos, em como a "pena suspensa" é uma pena não privativa da liberdade, poderia exemplificar-se com a possibilidade vertida no n.º 1 do artigo 43.º do CP de substituição da pena de prisão até 1 ano por pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade, onde se integra a pena de prisão suspensa na sua execução.

Também a sua natureza de pena de substituição e pena autónoma não privativa da liberdade, conceitualmente mais abrangente que a pena de multa, tem justificado a inadmissibilidade de recurso para o STJ de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que a apliquem, à luz da alín. e), do n.º 1, do artigo 400.º, do CPP.

Com efeito, foi a Lei n.º 48/2007, de 29.08, que veio alargar a irrecorribilidade a todos os acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade, onde anteriormente a Lei n.º 59/98, de 25.08, previa não serem recorríveis os acórdãos proferidos em recurso pela relação em processo por crime a que fosse aplicável pena de multa.

Quer dizer, o próprio legislador considerou não haver sinonímia entre pena de multa e pena não privativa da liberdade, sendo esta um plus.

Também o Tribunal Constitucional se pronunciou já pela não inconstitucionalidade dessa norma, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa de liberdade.” [^[55]]

Idêntico juízo, mas este de constitucionalidade, havia sido ditado no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2010, proferido no processo nº 30/2010, de 6 de Outubro, publicado no Diário da República, 2ª Serie, nº 217, de 10 de Novembro de 2010, quando sobre reclamação que não havia admitido um recurso de um acórdão do tribunal da Relação que havia condenado um arguido em pena de prisão que foi declarada suspensa na sua execução, em via de recurso de uma decisão de um tribunal de 1ª instância (2ª Vara Criminal da Lisboa), havia ditado a respectiva absolvição.

O despacho denegatório da pretensão recursiva foi reclamado, tendo o Presidente do Supremo desestimado a reivindicação.

Do recurso de constitucionalidade interposto veio o Tribunal Constitucional a proferir o sequente veredicto: “Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa de liberdade.” [^[56]]

A jurisprudência citada conclui, como de resto a doutrina, que a pena de prisão que seja suspensa na sua execução é uma pena não privativa de liberdade.

Desta asserção é possível extrair a conclusão que não sendo a pena em que a arguida CC condenada pelo tribunal da Relação, em revogação da decisão absolutória que havia sido prolatada pelo tribunal de 1ª instância, não enquadra a possibilidade de recurso que o veredicto constitucional atribui à alínea e) do nº1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, nos casos em que a condenação do tribunal da Relação reveste a imposição de uma pena de prisão efectiva.

Pensamos não colherem para o caso em que o arguido vê uma não condenação (rectius absolvição) prolatada pelo tribunal de 1ª instância revertida para uma condenação em pena de prisão efectiva.

Ponderou-se no acórdão do tribunal constitucional nº 429/2016, supra citado, que (sic): “No caso da norma em apreciação no presente recurso, o arguido é confrontado com uma decisão da Relação, em segunda instância, que revogando acórdão absolutório da primeira instância, o condena em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos. Perante esta decisão condenatória, resultado de recurso de outro sujeito processual face à decisão de absolvição, que o priva da liberdade por um período de tempo que pode ir até cinco anos, é negado pela lei ao arguido o direito de interpor recurso.

A tutela constitucional do direito de recorrer de decisões condenatórias e de decisões que restringem direitos fundamentais (como é o caso de uma condenação em pena de prisão efetiva, que restringe, designadamente, a liberdade do arguido) em processo penal imporia, prima facie, a possibilidade de uma reapreciação dessa decisão por uma outra instância, o que, no caso, não teve concretização. Argumenta-se que, nesse caso, o direito de recurso do arguido teria sido assegurado pela existência de um segundo grau de jurisdição, na medida em que o seu direito de defesa se encontra protegido pela possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância.

Não se pode acompanhar esta posição. Na situação em presença, o segundo grau de jurisdição não assegura o respeito devido pelo direito de recurso decorrente do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. São vários os motivos para esta conclusão.

19 - Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior.

Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objeto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição.

Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efetiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo.

A ausência absoluta de controlo do processo decisório de escolha e determinação da medida da pena de prisão é, porém, inaceitável. É de há muito dado por adquirido na dogmática das consequências jurídicas do crime que a determinação judicial da pena concreta constitui «estruturalmente aplicação do direito», deixando «por toda a parte de ser considerado como uma questão relevando exclusiva ou predominantemente da subjetividade do julgador, da sua arte de julgar» (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 40-41; no mesmo sentido, v. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p. 13).

20 - Num outro plano, tem o Tribunal igualmente reiteradamente afirmado que o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito» (v. Acórdão n.º 148/2001, n.º 5). A tanto postula o direito de recurso, as garantias de defesa e o princípio do contraditório no âmbito do processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição): os destinatários de uma decisão jurisdicional devem ter ou poder ter conhecimento do seu conteúdo, nomeadamente para contra ela poderem reagir através dos meios processuais adequados (v., entre outros, Acórdãos n.ºs 384/98 [n.º 8], 87/2003 [n.º II.3], 186/2004 [n.º 2]). Esta dimensão é reconhecida por este Tribunal também no domínio do processo civil (v., entre outros, Acórdãos n.ºs 606/2007 [n.º 2], 243/2013 [n.º 11]).

No caso da norma sob escrutínio, porém, o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena. Apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe.

O direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efetivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso. A norma em apreciação implica uma compressão deste conteúdo desde logo porque a decisão condenatória integra, regra geral, matéria não abrangida pela decisão de primeira instância, designadamente no que respeita ao acervo factual relevante para a escolha e determinação da medida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efetiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível. Neste caso, só após a decisão ser proferida pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão pois, caso contrário, o desconhecimento do critério/tipo de sanção - por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição - não permite reagir contra a pena de prisão efetivamente imposta pelo tribunal. Trata-se de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância.

A tese do acórdão fundamento considera que o direito de defesa do arguido face a uma condenação a pena de prisão efetiva, na segunda instância, se encontra protegido pela simples possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância. Uma vez que, em processo criminal, a dedução da acusação pressupõe sempre a possibilidade de ser proferida uma decisão de condenação, a substituição de uma sentença absolutória por uma sentença condenatória mais não representaria do que uma simples reversão do resultado decisório. Não é de aceitar esta tese. Se o "facto provado" ainda pode ter-se como o reverso do "facto não provado", tal não dispensa, todavia, a motivação da convicção na prova produzida, e essa fundamentação não pode ser antecipada diante de um juízo de não culpabilidade como o que resultou afirmado pelo primeiro julgador. De todo o modo, para além da motivação, há sempre uma parte inteiramente nova na sentença condenatória da Relação que reverte a absolvição da primeira instância: a relativa à escolha da pena. E sendo assim, a tese do acórdão fundamento permite que elementos da condenação fiquem por sindicar, à margem de qualquer impugnação ou contraditório. Aceita-se que o arguido exerceu o seu direito de recurso face a uma decisão inovatória que o privou da liberdade, antes mesmo dessa decisão condenatória ter sido proferida e sem que, portanto, ele a pudesse conhecer.

Desta forma, a parte da decisão com maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido fica à margem do recurso, sendo aceite como livre de qualquer controlo. E, no entanto, como expressivamente salientado por Sousa Brito, «em nenhum outro momento, o juiz incorpora tão dramaticamente a Justiça como quando fixa a pena aplicável. Pois não é essa a altura em que empunha a espada que desfere golpes nos mesmos bens da vida que se pretendem defendidos pelo direito e, em última instância, pelo próprio direito penal?» (José de Sousa e Brito, "A Medida da Pena no Novo Código Penal", in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da FDUC, 1984, p. 555).

21 - Resulta do enquadramento constitucional a discricionariedade do legislador quanto ao regime processual de recursos, onde se inclui a determinação das decisões recorríveis. Nesse âmbito, são diversificadas as soluções configuráveis no sistema de recursos em processo penal com vista à harmonização do interesse na otimização dos recursos e o célere funcionamento da justiça com os direitos de defesa do arguido, designadamente o direito de recorrer de uma condenação em pena privativa da liberdade (para uma perspetiva das várias soluções avançadas pela doutrina, v. Sandra Oliveira e Silva, "As alterações em matéria de recursos, em especial a restrição de acesso à jurisdição do Supremo Tribunal de Justiça - Garantias de Defesa em perigo?", citado, pp. 283 e ss.). Indispensável é que a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não seja alcançada à custa do sacrifício absoluto dos direitos fundamentais de defesa do arguido. Tanto mais quando está em causa o valor da liberdade.

No caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo tribunal de segunda instância, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da medida da privação da sua liberdade, que pode estender-se até cinco anos, consubstancia uma ablação total daquele direito que é inadmissível pois atinge as suas garantias essenciais de defesa ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os critérios de escolha e determinação da medida da pena.

A norma objeto do presente processo, ao determinar a irrecorribilidade do acórdão da segunda instância que, em recurso de decisão absolutória, condena em pena de prisão efetiva, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, procede a uma restrição do direito do recurso do arguido que leva à sua total ablação, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser compreensivamente vedado, desde logo por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância.

Ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando-lhe a possibilidade de reação a uma condenação em pena de prisão efetiva, esta norma viola concretamente o seu direito ao recurso, levando à sua total ablação. Estando em causa uma pena de privação da liberdade, essa solução é manifestamente excessiva. Nesse sentido, é inconstitucional por violar o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

22 - Não se ignora que a possibilidade de recurso, neste caso, pode levar à assimetria do regime em favor da defesa. Todavia, na configuração dos graus de recurso em processo penal não deve perder-se de vista que da circunstância de o arguido não poder ter menos direitos do que a acusação, não significa que não possa ter mais. Diante da desigualdade material de partida entre a acusação, apoiada no poder institucional do Estado, e o arguido, alvo de perseguição judiciária, aceita-se «"uma orientação para a defesa" do processo penal» o que «revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem nele um limite infrangível» (J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista, 2007, p. 516).

Para além disso, deixa-se claro o reconhecimento de uma larga discricionariedade do legislador quanto à definição do rol das decisões recorríveis e ao regime do respetivo recurso. Que não haja dúvidas: não resulta do presente julgamento que o direito ao recurso nunca possa ser satisfeito pela garantia de um duplo grau de jurisdição. A Constituição não obriga à previsão de recurso face a uma qualquer decisão desfavorável. No entanto, a discricionariedade do legislador conhece como limite o dever de não ablação do direito ao recurso nas situações referidas pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. No presente caso, em que existe uma condenação e uma decisão de privação de liberdade, proferida pela segunda instância, após uma absolvição, pela primeira instância, estamos perante uma violação desse dever.

23 - Como enfatizado por Figueiredo Dias, a consagração constitucional do direito ao recurso entre as garantias de defesa do arguido «significa que o direito a um recurso é manifestação jurídico-constitucionalmente vinculante de um direito, liberdade e garantia pessoal da defesa. Ela não pode ser posta em causa em hipótese alguma, mesmo sob a alegação de que se verifica in concreto uma qualquer outra garantia de defesa sucedânea legalmente admissível. Sempre que, num concreto caso judicial de qualquer espécie, a lei denegue ao arguido condenado o direito a um recurso, a lei é materialmente inconstitucional e não pode, como tal, ser aplicada» (Jorge de Figueiredo Dias, "Por onde vai o Processo Penal Português", in As Conferências do Centro de Estudos Judiciários, Almedina, 2014, p. 80).

Imperioso é concluir que a norma sindicada viola as garantias de defesa em processo penal, em especial o direito ao recurso, decorrentes do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ao prever a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação, que invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirmando um juízo de culpabilidade do arguido, o condena em pena de prisão efetiva até cinco anos de prisão.”

Enfaticamente anotamos a discordância do juízo de inconstitucionalidade ditado, pela reduzida valia, pífia e nímia argumentação teorética em que se cevou, o que não sendo ocasião para reponte, servirá tão só para induzir a argumentação adrede ao caso submetido a discussão.

A condenação de alguém em pena de prisão cuja execução haja sido suspensa não reveste as características apontadas no aresto supra referido.

O aresto que decretou a inconstitucionalidade, prevalece a respectiva argumentação em dois ou três esteios axiais. Primeiro, no acerto de que a simples contramina ao pedido de condenação formulada em via de recurso não pode equivaler a um exercício eficaz e cabal do princípio do contraditório, tal como este deve ser entendido para uma apreciação de uma conduta ilícita num processo justo e equitativo; segundo, que com a absolvição o tribunal deixou de ponderar as circunstâncias relativas à personalidade ao arguido, às suas condições socioeconómicas e familiares, o que vale por dizer que deixou de ponderar a incisão pessoal e voluntarista atinente ao circunstancialismo que induziu à prática do crime e as concretas condições pessoais e vivenciais do autor; terceiro, o tribunal de recurso carece da percepção e compreensão que, para o tribunal de primeira (1ª) instância, advém da relação de proximidade e imediatidade com a realidade, pessoal e circunstancial, que marcaram e imprimiram a voluntariedade da acção e o ambiente em que se desencadeou e desenvolveu a conduta do agente.

Todos estes factores e outros que se poderiam adir estarão presentes nos casos de ter sido ditada uma absolvição em primeira instância e o tribunal de recurso vir a condenar a pedido de um dos eventuais recorrentes, assistente ou Ministério Público, em pena de multa, e, no entanto, o mesmo tribunal já declarou, em mais de um aresto, que no caso de condenação, em primeira linha, em pena de multa a alínea e) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal não está ervado de inconstitucionalidade.

Turiferando e escandindo a premissas em que o juízo de inconstitucionalidade se ancora parece que a única razão ou escora que deve sobressair é a que se prende com a imposição de uma pena de prisão efectiva. As demais métricas argumentativas confluem num arranjo ancilar pouco consistente e generalizante que não densificam e padronizam razões jusprocessuais axiais.

Sendo, como pensamos que deve ser, a razão crucial para a declaração de um juízo de inconstitucionalidade a imposição de uma pena de prisão privativa de liberdade (efectiva), então, numa dessunção linear, não constituindo a pena de substituição em que se converte a pena de prisão suspensa na sua execução uma pena privativa de liberdade – cfr. jurisprudência supra citada – não se poderá extrair, para o caso de imposição (em via de recurso) de uma pena de prisão suspensa na sua execução, um juízo de inconstitucionalidade para a alínea e) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, na dimensão indicada. Vale por dizer que não se poderá extrair um juízo de inconstitucionalidade para a interpretação segundo a qual a imposição, por um tribunal de recurso, de uma pena de prisão que haja sido suspensa na sua execução, quando o tribunal de primeira (1ª) instância se haja abstido de formular um juízo de culpabilidade da conduta do agente, e consequentemente, haja ditado a respectiva absolvição da imputação ilícita que lhe havia sido assacada.

A ser assim, como pensamos dever ser, de a norma contida na alínea e) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido indicado – de não in-constitucionalidade quando o tribunal de recurso haja imposto uma pena de substituição (pena de prisão suspensa na execução) revogando o ditame absolutório ditado pelo tribunal recorrido – ser de válida e precípua aplicação, então teremos de acolher a opinião asserida pelo Distinto Magistrado do Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, e desatender a pretensão de recorribilidade manifestado pela recorrente relativamente à decisão que, revogando a decisão (absolutória) de primeira (1ª) instância a condenou em pena de prisão por três anos cuja execução suspendeu pelo similar período.

Na desinência do que fica asserido, não se admite o recurso interposto pela arguida CC.

IV.b). – RECURSO DA ARGUIDA AA.

IV.b).1. – VÍCIOS DO ARTIGO 410º, Nº 2, ALÍNEAS B) E C) DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Como se assinalou supra a recorrente indicou como tendo sido violadas as alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal. (Anote-se, por curiosidade, que a arguida/recorrente traz como temas/questões a dirimir no recurso que interpôs para este Supremo Tribunal de Justiça, as mesmas que levou ao conhecimento do Tribunal da Relação, sendo que reproduz aqui as mesmas disposições violadas que havia inscrito no mencionado recurso (Sic): (“DA VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONJUGADAS DOS ARTIGOS 124º, 125º, 127º, 410º nº.1 e 2, designadamente das alíneas b) e c) e 374º número 2.”).

No corpo da peça que contém a fundamentação com as razões por que discrepa do aresto prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a recorrente revela alguma distonia ou entropia na organização/sistematização do respectivo raciocínio. Os hiatos e as convulsões lógicas são frequentes e as disrupções de coerência surgem como factores perturbadores da compreensão da linha orientadora que serve de base para a contraposição intelectiva com que se pretende opor ao aresto, maxime a sua impostação fundante.

A espaços surpreende-se um assomo proposicional do que poderia servir para justificar a indicação das normas violadas e será com esses relances de inteligibilidade que tomaremos leme para o conhecimento dos vícios apontados.

Parece, a recorrente, querer assacar à decisão recorrida o vício de contradição e de erro notório, quando refere que a decisão recorrida deu como provado que a AA deu instruções à CC para, numa intenção dissimuladora, efectuar uma transferência de quantias que havia recebido do ofendido, tendo por escopo a situação de chantagem que vinha exercendo sobre ele (cfr. fls. 1896 a 1900).

A lei, no capítulo atinente ao modo de tramitação dos recursos, notadamente no que concerne aos fundamentos que podem ser alinhados para a sua cognoscibilidade, inculca o dever de o tribunal de recurso “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição […] a matéria de direito” e “desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, tome conhecimento dos vícios plasmados e emergentes do teor decisório i) quando se verifique que ocorre uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ii) que se ateste uma contradição insanável da, ou na, fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; iii) ou se evidencie um erro notório da, ou na, apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do Código Processo Penal.

A lei consagra, no artigo 410º, nº 2 do Código Processo Penal, um remédio endosistémico de sanação de incorrecções, quebras, hiatos, desconexões e incongruências de razoamento lógico-argumentativos e de inteireza conviccional interna da decisão judicial que dita um veredicto sobre um caso sujeito à sua apreciação jurisdicional. Trata-se de uma imposição e/ou cogente postura cognoscitiva que o ordenamento jusprocessual comina ao tribunal de recurso como modo de impedir que se forme e constitua um julgado em que a congruência de raciocínio e a constância do proceder razoável do juízo que transparece e emerge da texto da decisão não desborde para o destinatário como uma peça desquiciada e desformatada da realidade e da experiência comum. [^[57]]

Não se trata, em nosso juízo, e em rigor e de forma literal, de uma «revista alargada» da decisão da matéria de facto – desde logo porque não se poderá configurar o vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão como uma reanálise da matéria de facto – mas de uma sindicância da congruência endógena do texto decisório, na sua completude lógico-racional e argumentativa e em se atesta e coonesta a validade dos factores aquisitivos e cognoscentes que formaram e substanciaram o percurso conviccional do tribunal. [^[58]]

Os fundamentos de recurso alinhados no nº 2 do artigo 410º, do Código Processo Penal, perfilam-se, em nosso juízo, como desvios, incongruências ou patologias advenientes de uma estreme e proficiente coesão lógico-racional da versão expressa e glosada do ajuizamento efectuado pelo tribunal. A contextualização interna e a sua estrutura discursiva aparecem aos olhos dos destinatários como factores de perturbação e e coesão racional pela discrepância formativa do razoar lógico na confrontação com a experiência comum e adquirida do ser histórico-social. [^[59]]

Em breve e apertada síntese “A máxima de experiência é uma regra de comportamento que exprime aquilo que acontece na maior parte dos casos (id quod plerumque accidit); mais precisamente, essa é uma regra que é dedutível de casos similares ao facto anotado. A experiência pode permitir formular um juízo de relação entre factos; ocorre essa relação quando se deduz que uma categoria de factos se acompanha de outra determinada categoria de factos. Raciocina-se com base neste princípio: “em casos similares, ocorre um idêntico comportamento”. Este razoamento permite conferir/verificar a existência de um facto histórico obviamente não com certeza, mas com uma probabilidade mais ou menos ampla.

A máxima de experiência é uma regra, e por isso não pertence ao mundo dos factos; daí, por isso, um juízo de probabilidade e não de certeza. Todavia não existe outra possibilidade de verificação/apuramento, quando não seja disponível uma válida prova representativa.

Importa sublinhar que a prova representativa e o indício diferem não pelo objecto a provar, mas sim pela estrutura do procedimento lógico. O objecto a provar pode ser um facto principal (fatto di reato), ou facto secundário (uma outra circunstância indiciante). Esta última, de facto, pode ser provada seja mediante uma prova representativa, seja uma prova crítica.” [^[60]]

Quanto ao que há-de ser entendido como máxima de experiência, seja-nos permitida uma citação do autor italiano Paolo Tonini, in “Prova Penale”, CEDAM, 2000, Verona, p. 35, “La massima di esperianza é una regola di comportamento che esprime quello che avviene nella maggior parte dei casi (id quod plerumque accidit); piú precisamente, essa é una regola che è ricavabile da casi simili”. Ainda segundo este autor, e tendo presente a doutrina da Corte di Cassazione “a diferença entre (tra) máxima de experiência e mera conjectura reside no facto que no primeiro caso o dado é já dado (stato), ou ainda assim vem submetido a verificação empírica e portanto (quindi) a máxima pode ser formulada sobre a provisão (scorta) do id quod plerumque accidit, enquanto que (mentre) no segundo caso tal verificação não está adquirida, nem o poderá ser, e por isso queda afiançada a um cálculo de possibilidade, do passo que (sicchè) a máxima permanece insusceptível de verificação empírica e portanto de demonstração” (tradução nossa).

Na consolidação de um juízo valorativo, «o juiz, em primeiro lugar, apura se aconteceu o facto histórico que foi imputado ao arguido e se este é responsável; em segundo lugar interpreta a norma incriminatória a fim de dela extrair qual o facto típico; finalmente, valora se o facto histórico, que foi apurado (ou verificado) está conforme ao facto típico previsto na lei. Numa síntese extrema, a decisão é definida como um “silogismo”: o facto histórico reconstruído mediante a prova, constitui a premissa menor; a norma penal incriminatória constitui-se como a premissa maior; a conclusão consiste em avaliar se o facto histórico preenche a norma incriminatória».

Para que o “accertamento del fatto storico” […] seja racional, deve ter as seguintes características: 1) deve estar baseado na prova; 2) deve ser objectivo; 3) deve estar baseado sobre os princípios da lógica.

Na operação de razoamento lógico em que flui a aquisição do convencimento do juiz de que um facto, ou complexo de factos, histórico que lhe é submetido a apreciação se passou ou ocorreu de uma determinada maneira, deve o juiz socorrer-se de todo o séquito de material probatório que lhe é apresentado pelos sujeitos processuais, desbravando e joeirando as aportações testemunhais ou trazidas por outros elementos de prova por forma a obter um núcleo infrangível donde possa dessumir a existência ou não do proceder ilícito em que se substanciou a acusação. Não deixa o juiz de trazer ao espectro representativo e significante da realidade factual que lhe está submetida a julgamento todo o feixe de experiências modais e vivenciais em que se desenvolve o proceder humano em situações similares, desbordando, naturalmente, de qualquer especulação ou elucubração sacada do seu conhecimento privado ou do seu intimo conhecer e conceber a realidade histórica e social em que lhe é dado viver.

Nesta reconstrução lógico-histórica da realidade factual, o juiz haverá de socorrer-se de todo o tipo de operações que enformam o raciocínio dedutivo, aqui incluídas presunções naturais. […] «As presunções são imprescindíveis para realizar a maior parte dos raciocínios e, desde logo, para valorar a maior parte das provas praticadas em qualquer juízo e extrair delas as consequências probatórias que devam proceder. Pode-se definir presunção «dizendo que é a prova de um facto de índole probatória dificultosa por inexistência de prova ou por não ser convincente, mediante a prova de outro ou de outros factos conectados logicamente com aquele, segundo critérios de experiência, e não contraditados por outras provas, de maneira que a prova deste ou de outros factos implica a prova de aquele outro facto» [^[62]].

Michele Taruffo aporta uma cópia de questões à validade da prova com recurso às máximas de experiência, questionando “que a experiência comum seja apta a construir indutivamente generalizações datadas de uma forma lógica e de um conteúdo cognoscitivo praticamente equiparável, ao menos, ao das leis científicas ou quase gerais.”

Refere este autor que a resolução adequada das dúvidas que se possam suscitar acerca das máximas de experiência deve tomar em consideração que as máximas de experiência não são mais do que a tradução de leis científicas de carácter geral nos termos do sentido comum e da cultura média. “Nestes casos, com a condição e que a vulgarização da lei científica não haja traído o seu significado originário, pode-se equiparar a máxima de experiência comum à lei científica e utilizá-la como lei de cobertura da inferência causal. Noutros casos, a máxima de experiência comum expressa em linguagem comum frequências estatísticas de um grau muito elevado: assim, a máxima corresponde com generalizações empíricas de um alto grau de probabilidade.” [^[63]]

Para este autor, o juiz encontra-se numa situação diferente das partes e a “narração que o juiz constrói pode entender-se como um conjunto ordenado de enunciados, donde um factor importante de ordem o constitui na distribuição destes anunciados em quatro níveis distintos:

• -Num primeiro estão os enunciados que descrevem os factos principais. Trata-se dos enunciados que se referem a cada uma das circunstâncias (quer dizer dos particulares) cuja combinação constitui a narração do facto principal.
• -Num segundo nível estão os enunciados que descrevem factos secundários. Este aspecto da narração do juiz é só eventual: não existe, com efeito, quando não há factos secundários dos que podem extrair inferências relativas à verdade ou falsidade de enunciados sobre factos principais;
• -Num terceiro nível da narração do juiz compreende os enunciados que resultam de provas praticadas em juízo: trata-se, por exemplo das declarações prestadas pelas testemunhas, ou das afirmações contidas num documento ou num laudo pericial;
• -Num quarto nível, cuja presença é em princípio eventual, ainda que de facto frequente, compreende as circunstâncias das que se podem extrair inferências relativas à credibilidade ou à fiabilidade dos enunciados que estão no terceiro nível.” [^[64]]

A infracção ou menoscabo das regras de experiência constituem-se, assim, o referencial de que a entidade competente arranca para aferir e comprovar a congruência e a impérvia da plenitude factual e da razoabilidade do pendor discursivo e explicativo do tribunal relativamente à captação da realidade histórico-factual em que se embasou para formar a sua convicção e a coerência lógica com que cerze a tessitura que dá forma a essa convicção.

Resumidamente os desvios de razoamento assumem a forma de erro notório, ou seja num desvio interpretativo de uma dada situação de facto que se apresenta à leitura lógico-racional do individuo, aqui consideradas as envolventes sociais, históricas, pessoais, económicas e/ou outras, a decisão que labore em erro notório há-de expressar esse desvio interpretativo, como evidente e detectável a uma análise perfunctória, de feição intuitivo-racional, do caso em que ele se manifesta ou patenteia. O erro notório torna-se, assim, numa calamidade interpretativa à luz dos princípios da razão histórica e do padrão cognoscente prevalente e socialmente instituído, i. é, das máximas da experiência comum.

Já a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão se reconduz a uma ausência de materialidade substancial, isto é, uma omissão factual contextualizada que inviabiliza e impede que o tribunal possa validamente operar uma adequada e correcta subsunção à previsão ilícito-material contido no preceito incriminatório da facticidade adquirida para o teor decisório. O tribunal podia e devia ter apurado factos que lhe permitissem obter uma factualidade consistente donde fosse possível extrair um veredicto de direito ajustado ao caso.

Por seu turno, a contradição entre a fundamentação ou entre esta e a decisão, tanto pode ocorrer entre a fundamentação de facto, em si, como entre esta e a fundamentação de direito ou entre esta mesma fundamentação, ou, ainda, entre todas, e cada uma, destas posições antinómicas e a decisão a que se chegou.

Detendo-nos com mais vagar no segundo dos apontados desvios – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada –, e, para além do que já deixada esquissado, ocorre um estado patológico para a decisão, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a decisão jurídica-material ditada pelo tribunal não encontra suficiente sustentação e enquadramento lógico-racional na factualidade que o tribunal verteu na decisão. Sendo, ou devendo ser, a sentença a tradução ou versão expressa do que o tribunal, por si e conjugado com a actividade probatória aportada pelas «partes» para o processo, e sendo mister do tribunal, no julgamento de um caso, cevar-se com todos os elementos que lhe permitam ajuizar de forma arrimada a situação histórico-social que lhe foi posta sob resolução, a incapacidade de o tribunal colectar todos os elementos de facto para uma cabal e completa formulação e ajuizamento do caso, há-de traduzir-se numa fractura ou cisão do pressuposto factual necessário exigido para uma plena realização da justiça do caso.

Esta escassez ou desprovimento de elementos de facto para suportar, ou dar fundamento, à solução jurídica alcançada pelo tribunal há-de ressumar do texto decisório, em conjugação com o que é possível um homem médio ter adquirido e interiorizado da sua vivência comum para, ou em, situações idênticas e similares que houvessem de ter sucedido.

Não cabe neste tipo de patologia da decisão (judicial) a alegação, ou verificação, de carência ou incapacidade probatória do tribunal para congraçar a realidade que lhe foi posta para julgamento, vale dizer impossibilidade de lograr alcançar um liquit para sustentação dos enunciados fácticos propostos para enformação da realidade jurídica proposta para julgamento. Neste caso do que se tratará é de uma falência probatória ou uma errada apreciação dos elementos de facto que foram aportados para o processo e que o tribunal equacionou de forma não correspondente a um ajuizamento atinado com razão e com o razoamento lógico-racional que, a verificar-se, deverá determinar a falência histórico-factual dos enunciados fácticos que foram propostos ao tribunal para julgamento e segundo as várias soluções de direito que poderiam ser encaradas para a solução do caso. [^[65]]

Adiante, quando se apreciar a questão da pretendida alteração da decisão de facto, pontuar-se-á, detalhadamente, a conformidade legal da apreciação da impugnação de facto operada pelo tribunal de recurso. Para a economia da apreciação da questão em tela de juízo – vícios elencados nas alíneas do nº 2 do artigo 410º do Código Processo Penal – valerá dizer que não se descortina qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão ou erro notório na apreciação da prova. Nem, diga-se, em aprumo do rigor, que nem a recorrente ousa especificar os passos/tramos da decisão em que esses vícios reverberariam.

Porém, e porque o tribunal recorrido procedeu a uma alteração significativa da decisão de facto – aquela que considerava que as transferências operadas pela avó da AA, CC, tinham sido efectuadas por motivo indeterminado (item 35 da matéria de facto da decisão de facto da primeira (1ª) instância) e os itens 12 a 15 dos factos não provados – talvez não seja estulto transcrever as razões por que o tribunal recorrido reverteu, superando o entendimento/convicção do tribunal da primeira (1ª) instância.

Depois de indicar os factos concernentes ao crime de branqueamento de capitais – itens enumerados de 30 a 35 da decisão de facto do tribunal de primeira (1ª) instância – o acórdão recorrido explicita as razões por que discrepa da motivação fornecida pelo tribunal a quo.

Para operar a reversão do decidido (factualmente) pelo tribunal de primeira (1ª) instância, estimou o tribunal que ocorria uma actividade congraçada entre arguidas AA e CC que permitiam configurar ou prefigurar uma resolução (intencional) de dissimular e fazer divertir a possibilidade de identificar determinadas quantias como tendo sido obtidas e logradas por fins ilícitos (no caso ocasionadas pela reiteração de uma actividade chantagista desenvolvida pela arguida AA).

O tribunal de recurso explicitou, justificando, avonde, a razão por que dissentia do juízo conviccional a que o tribunal de primeira (1ª) instância se tinha guindado.

Assim, na parte da decisão concernente, considerou-se que (sic): “Sendo que, em sede da motivação da decisão de facto, o acórdão recorrido explica, nos seguintes termos, como chegou à convicção de uns e de outros: "Quanto aos crimes de branqueamento de capitais.

Ficou demonstrado que a arguida AA e a sua avó, a arguida CC , desenvolveram ações que se consubstanciaram na transferência de dinheiro depositado na EE em conta titulada pela primeira para conta titulada pela segunda.

Todos os atos ocorreram dentro da mesma instituição bancária e em território nacional pelo que não são tais ações adequadas a esconder a verdadeira proveniência e titularidade das quantias monetárias transferidas, uma vez que todos estes movimentos ficam registados ad eternum e acessíveis a qualquer atividade de investigação criminal devidamente autorizada.

Assim sendo, não podiam estes factos ter sido dados como provados." (fim de transcrição).

Ou seja, o tribunal a quo entendeu que, não obstante ter ficado demonstrado, “que a arguida AA e a sua avó, a arguida CC, desenvolveram ações que se consubstanciaram na transferência de dinheiro depositado na EE em contas tituladas pela primeira para uma conta titulada pela segunda”, considerou que pelo facto destes atos – transferências bancárias - terem ocorrido “dentro da mesma instituição bancária e em território nacional não são ações adequadas a esconder a verdadeira proveniência e titularidade das quantias monetárias transferidas, uma vez que todos estes movimentos ficam registados ad eternum e acessíveis a qualquer atividade de investigação criminal devidamente autorizada”.

Por outro lado, o acórdão recorrido deu como provados, sob n.ºs 1 a 29 os factos relativos à extorsão agravada, os quais damos aqui por inteiramente reproduzidos e transcreveremos mais adiante, quando tratarmos dos recursos dos arguidos, que os impugnam parcialmente e que, como melhor depois se verá, manteremos com exceção de uma pequena alteração na redação do facto provado sob o n.º 5, mas que para o que ora nos trás em apreço não releva.

De tal acervo de factos provados resulta que o ofendido entregou à arguida AA, por força da extorsão que esta exerceu sobre o mesmo, desde maio de 2012 e até dezembro de 2016, a quantia de, pelo menos 391.000,00€ (trezentos e noventa e um mil euros), a qual é considerada vantagem da atividade criminosa pela prática do crime de extorsão.

Discorda o Ministério Público do acórdão recorrido quanto à matéria de facto, que impugna, quer quanto ao facto dado como provado 35, apenas quando aí se menciona, no início da frase, “Por motivo não determinado”, quer quanto aos factos dados como não provados em 12, 13, 14 e 15, uma vez que, em seu entender, estes resultaram provados, atenta a prova produzida, sendo até uma decorrência lógica dos demais factos dados como provados.

Tal como o recorrente Ministério Público também este Tribunal ad quem não pode concordar com a conclusão do tribunal recorrido, de que não resultou apurado o motivo pelo qual a arguida CC fez a transferência de 125.000,00€ das contas a prazo da sua neta, a arguida AA, para a sua própria conta da CGD, devidamente identificada, quando resulta à saciedade que tal transferência foi feita pela arguida CC com o acordo e sob instruções da arguida AA, quando esta última já se encontrava presa e tinha perfeito conhecimento dos factos que lhe eram imputados (designadamente que se tinha apropriado de quantias extorquidas ao ofendido, pelo menos 391.000,00€), factos que o tribunal recorrido deu inteiramente como provados, e que este tribunal superior não alterará, como mais adiante se verá, pelo que o motivo e fim das transferências efetuadas foi claramente o de transferir as vantagens obtidas pela AA com o crime de extorsão, da titularidade desta para a titularidade da arguida CC, com o fim de dissimular a sua origem ilícita.

Tanto assim foi, que a arguida CC, mais uma vez com o acordo da AA, depois de transferir as referidas quantias, no valor total de 125.000,00€, das contas da AA para a sua própria conta, subscreveu logo de imediato, nos próprios dias das transferências, produtos financeiros que colocou em seu nome e sob a sua titularidade (facto dado como provado sob o n.º 36 do acórdão recorrido), transferindo ou convertendo assim as vantagens auferidas pela arguida AA com a prática do crime de extorsão, em produtos financeiros da sua titularidade, com o propósito e fim de ocultar/dissimular a sua proveniência ilícita.

Mais, resulta da prova produzida, em concreto, das conversas tidas pela CC com o ofendido, tendo as mesmas sido da iniciativa da CC, como a própria reconheceu em julgamento, já depois da arguida AA se encontrar sujeita a prisão preventiva e dias antes da arguida CC ter efetuado as mencionadas transferências bancárias (27, 29 e 30 de dezembro de 2016, conforme resulta do facto 35 dado como provado pelo acórdão recorrido), que esta arguida tem conhecimento de que a neta é acusada de ter extorquido uma quantia elevada de dinheiro ao ofendido, tendo a CC até pedido ao ofendido para "diminuir a quantia” por também ser do interesse dele que certas coisas não venham a público (transcrita a fls.15 a 19 do Apenso 6- Alvo 87461040, que aqui damos por reproduzida).

Desta conversa decorre com segurança que a arguida CC sabia, à data, que a neta havia extorquido muito dinheiro ao ofendido, sob ameaça de tornar públicas fotografias do ofendido em poses íntimas.

Também resulta dessas conversas, que agia sob as instruções da neta, a arguida AA – já que a CC pedia encontro com o ofendido em Lisboa ou em Coimbra para lhe dizer coisas que ele talvez precisasse de saber, referia que tinha recebido uma carta da AA, sempre com a advertência subtil de que não era do interesse do ofendido que tais intimidades se tornassem públicas.

Em suma, entendemos que, conjugando o conteúdo desta prova documental constante das mencionadas transcrições, parcialmente descritas nos factos dados como provados sob n.ºs 31 a 34, com o facto indiscutível, da arguida CC ter efetuado a transferência das duas contas a prazo da AA para a sua própria conta (conforme o tribunal dá como provado sob n.º 35), quando a arguida já estava em prisão preventiva (facto provado sob n.º 30), resulta das regras da lógica e da experiência comum de vida que tal ação de transferência de titularidade dos dinheiros auferidos através do crime de extorsão foi feita de acordo e sob instruções da arguida AA com o fim de ocultar ou dissimular a sua origem ilícita, sendo certo que a arguida CC conhecia tal origem e tinha também o mencionado propósito.

Ao não dar como provado que as mencionadas transferências foram feitas com o acordo e sob instruções da arguida AA, entendemos que o tribunal recorrido violou as regras da experiência e da lógica – artigo 127.º do CPP –, uma vez que a tese de “pôr o dinheiro a render” sustentada por ambas as arguidas cai por terra quando se constata que o dinheiro transferido estava em duas contas a prazo da AA (identificadas no facto provado sob n.º 35 do acórdão recorrido, como conta n.º ..., da qual foi transferida a quantia de 50.000€, em 29.12.2016, e conta n.º ..., da qual foram transferidas as quantias de 50.000€ e 25.000€, em 27.12.2017 e 30.12.2016, respetivamente).

Também concordamos com o recorrente Ministério Público quando este afirma que: “As explicações atabalhoadas apresentadas por ambas as arguidas quanto a estes factos, a CC em sede de julgamento (sessão de 28/11/2017) e em sede de instrução (31/07/2017) e a AA apenas em sede de instrução (31/07/2017), conforme declarações gravadas, de que a transferência foi para pôr o dinheiro a render, não pode ser validada pelo tribunal por ser contrária a todas as regras da lógica e da experiência de vida.

Mais, conjugando o facto acabado de mencionar, relativo à transferência feita pela arguida CC (factos 35 e 36), com o Facto Provado 17:

17.- A partir do saldo acumulado na sua na sua conta bancária à ordem com o nº 0200005537100 da EE com os depósitos das quantias que lhe foram entregue pelo ofendido, a arguida AA fez a transferência a quantia global de € 131.030,00 (cento e trinta e um mil e trinta euros) para as contas a prazo associadas à referida conta à ordem, nos seguintes termos: ^[66]