I. – RELATÓRIO.
I. a) – Sinopse histórico-processual.
i) - Após a conclusão de inquérito, o Ministério Público estimou ter colhido elementos indiciários suficientes para introduzir em juízo os feitos praticados pelos arguidos AA consubstanciadores da prática de ilícitos típicos de extorsão previsto pelos artigos 26º e 223º, nº 1, 2 e 3, al. a), com referência ao artigo 204º, nº 2, al. a) e 368º, nºs 2 e 3 (branqueamento de capitais), ambos do Código Penal; BB, de um (1) crime de extorsão previsto pelos artigos 26º e 223º, nº 1, 2 e 3, al. a), com referência ao artigo 204º, nº 2, al. a); um (1) crime de roubo previsto e punido pelos artigos 26º, 210º, nºs 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204º, nº 2, alínea f) do Código Penal; e um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alínea a) da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro; e CC de um crime de branqueamento de capitais previsto e punido pelo artigo 368º, nºs 2 e 3 do Código Penal (cfr. fls. 865 a 899);
ii) – O ofendido DD deduziu pedido cível contra os arguidos supra mencionados pedindo, com fundamento na facticidade vertida no despacho de acusação, a respectiva condenação, solidariamente, nas seguintes quantias: a) € 319.000,00 (trezentos e dezanove mil) euros por danos patrimoniais; b) € 10.000,00, (dez mil) euros, por violação do direito à imagem; c) 50.000.00 (cinquenta mil) euros, a “título de danos patrimoniais” (sic);
iii) – Realizada a instrução e na sua desinência, após debate instrutório, foi prolatada decisão em que, confirmando o libelo acusatório, pronunciou os arguidos pelos ilícitos típicos que aí lhe haviam sido imputados (cfr. fls. 1152 a 1158);
iv) – Após audiência de discussão e julgamento, foi proferida decisão que condenou a arguida AA, pela prática de um crime de extorsão agravada previsto pelos artigos 26º e 223º, nº 1, 2 e 3, al. a), com referência ao artigo 204º, nº 2, al. a) do Código Penal, na pena de sete (7) anos de prisão, tendo-a absolvido do crime de branqueamento de capitais; condenou o arguido BB, pela prática de um crime de extorsão agravada previsto pelos artigos 26º e 223º, nº 1, 2 e 3, al. a), com referência ao artigo 204º, nº 2, al. a) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; pela prática de um crime de detenção de arma proibida, “na qualidade de reincidente”, previsto e punido pelo artigo 86º, alínea d) da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos artigos 75º, nºs 1 e 2 e 76º do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão, tendo-o absolvido do crime de roubo que lhe havia sido assacado no libelo acusatório.
Na operação de cúmulo de penas que lhe foram impostas, o tribunal viria a impor a pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
O tribunal viria a ilibar a arguida CC do imputação que lhe havia sido endereçada no libelo acusatório da prática de um crime de branqueamento de capitais;
v) – Em via de recurso, o tribunal da Relação de Lisboa, por decisão de 21 de Junho de 2018, alterou o julgado prolatado pelo tribunal de primeira (1ª) instância, tendo decidido (sic):
“1º proceder, oficiosamente e visto o disposto no art. 380.º do CPP, às seguintes correções:
Primeira: A fls. 1418 dos autos, a tabela do ponto 14. dos factos provados do Acórdão recorrido passará na sua versão em papel a ter a mesma redação da versão original digital daquele aresto, por forma a que se vejam e leiam os dois dígitos mais à direita das datas no que aos anos respeita, ou seja deverá ali figurar o seguinte:
DataValor (em euros)
10.03.201610. 000,00
28.03.201610. 000,00
04.04.201610. 000,00
Total30.000,00
Segunda: A fls. 1418 vº dos autos, a tabela do ponto 16. dos factos provados do Acórdão recorrido passará, na sua versão em papel a ter a mesma redação da versão original digital daquele aresto, por forma a que se vejam e leiam os dois dígitos mais à direita das datas no que aos anos respeita, ou seja deverá ali figurar o seguinte:
DataValor (em euros)
15.08. 2016800,00
200,00
200,00
24.10. 2016200,00
200,00
600,00
31.10. 2016400,00
100,00
07.11. 2016200,00
Total2.900,00
Terceira: A fls. 1417 vº/1418 dos autos, a tabela do ponto 12. dos factos provados do Acórdão recorrido passará na sua versão em papel a ter a mesma redação da versão original digital daquele aresto, por forma a que se vejam e leiam os dois dígitos mais à direita das datas no que aos anos respeita, bem como no início do texto daquele ponto 12. onde está escrito “2006” passará a ler-se “2016”, ou seja o referido ponto 12 terá na sua integralidade a seguinte redação:
“No início do ano de 2016, por dificuldades financeiras, resultantes do pagamento das quantias acima descritas à arguida AA e para fazer face às exigências que a mesma lhe continuou a fazer, o ofendido viu-se obrigado a retirar a quantia total de € 54.335,80 (cinquenta e quatro mil trezentos e trinta e cinco euros e oitenta cêntimos), da conta bancária nº ... do Banco ..., pertencente à empresa ..., da qual o ofendido é socio, nos seguintes termos: [1]
DataValor (em euros)
19.02.201611. 000,00
29.02.201610. 000,00
11.03.201610. 000,00
21.03.201610. 000,00
24.03.20168. 000,00
06.07.20162. 600,00
30.09.20162. 735,80
Total54.335,80
Quarta: A fls. 1427 e vº dos autos, no Acórdão recorrido, onde nas alíneas b) e f) do ponto 10. da “MATÉRIA DE FACTO PROVADA DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL”, está escrito “2017” passará a ler-se “2016”.
2.º negar provimento ao recurso interposto pelo arguido BB, conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida AA, e conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, em conformidade com o que, decidem:
a) alterar a redação dada ao facto provado sob n.º 5, nos termos que constam a fls. 137 do presente acórdão, ou seja, onde nele e acórdão recorrido está escrito “fotografado pela arguida AA”, passar-se-á a ler: "fotografado pelo telemóvel da arguida AA”;
b) alterar a redação dada ao facto provado sob n.º 35, nos termos que constam a fls. 76 do presente acórdão, ou seja, no seu início e ao invés de “Por motivo não determinado”, conforme consta do acórdão recorrido, passar-se-á a ler: "A fim de ocultar as quantias que a arguida AA tinha recebido do ofendido nos termos acima expostos e sob instruções dela …”;
c) aditar aos factos provados os n.ºs 36.-A a 36.-D com a redação constante a fls. 77 do presente acórdão;
d) condenar a arguida CC pela prática de 1 (um) crime de branqueamento de capitais, em coautoria material e na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 368.º-A, nºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, que se suspende na sua execução por igual período de tempo;
e) condenar a arguida AA pela prática de 1 (um) crime de branqueamento de capitais, em coautoria material e na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 368.º-A, nºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, e, em cúmulo jurídico desta pena com a de 7 (sete) anos de prisão em que foi condenada pela prática de um crime de extorsão agravada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 223.º, n.ºs 1, 2 e 3, alínea a), com referência ao art. 204.º, n.º 2, alínea a), todos do Código Penal, condenar a arguida AA na pena única de 9 (nove) anos de prisão;
f) confirmar, no mais, a decisão recorrida (…)”;
vi) – Irresignados com o julgado recorrem para este Supremo Tribunal de Justiça, as arguidas, AA e CC, tendo dessumido as sínteses conclusivas que a seguir se deixam integralmente extractadas.
II. – QUADRO CONCLUSIVO.
II. a) - (Recurso da arguida CC) – fls. 1883 a 1891)
“1. Face a jurisprudência proferida pelo Tribunal Constitucional deve o presente recurso da decisão que condenou CC ser apreciado, designadamente;
2. Os presentes autos e concretamente o acórdão, ora recorrido, violou norma processual fundamental prevista nos arts. 412, 3, al. b e 430º ,al. b, ambos do CPP, pois alterou fatos dados como provados com base no Recurso do Ministério Público se, ser observado o requisito do artigo 412, 3, al. b, o qual estabelece que a impugnação de fatos deve ter com base CONCRETAS PROVAS que impunham decisão diversa, e na medida que verifica-se nos autos que o Ministério Público fundamenta a alteração da decisão em critério subjetivo, qual seja a experiência comum, o acórdão deve ser declarado nulo.
3. Importa salientar que arigor não é manifesto que a recorrente tinha intuito de dissimular a origem das quantias provenientes da conta de sua neta. Das regras da experiência comum, ao contrário, é manifesto que o cidadão médio tem conhecimento que há registros bancários de transferência entre quantias no sistema e que esta transferência não é suficiente para o fim de dissimular quantias. Assim, resta claro que faltou critérios objetivos para ser cumprido os requisitos do CPP quanto à modificação da decisão recorrida.
4. O acórdão recorrido viola amplamente o Princípio do In Dubio Pro Reo por acolher a decisão mais desfavorável à recorrente, ainda que não tenha sido demonstrado os fatos e motivos da conduta da recorrente de forma concreta.
4. Assim sendo, quando ainda o acórdão acata a Motivação do Ministério Público a alterar e decidir contra a recorrente, ou seja, acolhendo versão dos factos que manifestamente a desfavorece, por si só coloca os fatos em contradição em face da sentença do Tribunal a quo. Portanto, seguramente, decorre daí a existência de uma dúvida real do motivo da atuação da recorrente, pelo qual entendemos aqui que quanto ao motivo da transferência, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo a fim de absolver a recorrida do crime de branqueamento de capitais.
5. Em relação a qualificação entendemos que de fato não foi preenchido o tipo de ilícito objetiva e subjetivamente, pelo que as arguidas devem ser absolvidas. Isto porque a tipicidade do crime de branqueamento de capitais requer o fator dissimulação dos bens, fator este que no caso concreto seria impossível ocorrer na medida que as transferências entre contas bancárias podem, facilmente, ser acompanhada pelo sistema da justiça.
6. A decisão recorrente baseou-se em pressuposto subjetivo de que a recorrente haveria transferido a quantia para dar aparência de origem legal a bens de origem ilícita, pois, como aponta às fls. 75, sabia que os valores eram de origem ilícita e que ao transferir permitiria salvaguardar dinheiro da neta.
7. Entretanto a recorrente não tinha como saber precisamente de onde advinha as quantias provenientes de sua neta, haja vista ser de conhecimento da recorrida que a neta era cantora.
8. Além disso parte do valor já era proveniente das contas da própria recorrida. Fato que não foi contrariado NUNCA. Nem em sede de Julgamento nem em sede de Recurso, pelo que o venerando Tribunal da Relação não poderia ter considerado em sentido diverso ou yer feito uma leitura diferente, estando vinculado a matéria de facto assente.
9. Falta de elemento subjectivo: A arguida CC em momento algum pretendeu branquear ou dissimular capitais. Quem o pretende fazer ou admite sequer essa possibilidade não faz transferência entre contas do Banco de Capitais Públicos – concretamente a EE. Ou seja, atuou sem consciência da ilicitude (se que ela existia)
10. Medida da pena. A recorrente é senhora de idade (77) e foi condenada na pena de 3 anos de prisão e, conforme demonstrado não retirou qualquer benefício da transferência bancária, pelo que é manifestamente exagerada. Aliás, a recorrente é primária e uma senhora de idade, caso não se intenta pela absolvição, a pena deve ser especialmente reduzida ou mesmo substituída por admoestação.”
II. b) - (Recurso da arguida AA)
“1. Tem-se como pacífico, que há cabimento do presente recurso, não sendo aplicado o impedimento previso no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por este já ter sido declarado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional por violar o direito de defesa e contraditório em casos como o que está em análise.
2. Os presentes autos e concretamente o acórdão, ora recorrido, violou norma processual fundamental prevista nos arts. 412, 3, al. b e 430º, al. b), ambos do CPP, pois alterou fatos dados como provados com base em impugnação do Ministério Público sem ser observado o requisito do artigo 412, 3, al. b), o qual estabelece que a impugnação de fatos deve ter com base CONCRETAS PROVAS que impunham decisão diversa, e na medida que verifica-se nos autos que o Ministério Público fundamenta a a alteração da decisão em critério subjetivo, qual seja, a experiência comum, pelo que o acórdão deve ser declarado nulo.
3. Importa salientar que a rigor não é manifesto que a recorrente tinha intuito de dissimular a origem das quantias constantes em sua conta. Das regras da experiência comum, ao contrário, é manifesto que o cidadão médio tem conhecimento de que há registros bancários de transferência entre quantias no sistema e que esta transferência não é suficiente para o fim de dissimular quantias. Assim, resta claro que faltou critérios objetivos para ser cumprido os requisitos do CPP quanto à modificação da decisão recorrida. E o pior, novamente, é que estes factos foram todos eles dados como provados e, com a devida vénia, o acórdão recorrido altera esse facto.
4. O acórdão recorrido viola amplamente o Princípio do In Dubio Pro Reo por acolher a decisão mais desfavorável à recorrente. Assim sendo, quando o acórdão acata o pedido do Ministério Público a alterar e decidir contra a recorrente, por si só coloca os fatos em contradição em face da sentença do Tribunal a quo, sem apontar objectivamente os fundamentos dessa alteração. Portanto, seguramente, decorre daí a existência de uma dúvida real do motivo da transferência da quantia, pelo qual entendemos aqui que não restou provado se o motivo era dissimular bens e mesmo que os bens tinham origem ilícita, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo a fim de absolver a recorrida do crime de branqueamento de capitais.
5. Em relação a qualificação da conduta ao crime de branqueamento de capitais entendemos que de fato não foi preenchido o tipo de ilícito, objetiva e subjetivamente, pelo que a recorrente deve ser absolvida. Isto porque a tipicidade do crime de branqueamento de capitais requer o fator dissimulação dos bens, fator este que no caso concreto seria impossível ocorrer na medida que as transferências entre contas bancárias podem, facilmente, ser acompanhada pelo sistema da justiça.
6. De igual modo não ficou concretamente provado nos autos que a origem da quantia transferida tinha origem ilícita, pelo que a decisão recorrida não demonstrou suficientemente que os bens oriundos das transferências eram de origem ilícita.
7. Concluindo assim esteve bem o Tribunal de 1ª Instancia (Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo central Criminal de Lisboa – J8) ao absolver a arguida AA do Crime de Branqueamento de Capitais.
Quem pretende ocultar capitais não transfere entre contas de um Banco de Capitais Públicos – EE (CGD).
E, consequentemente, quanto ao crime de branqueamento de capitais deve a recorrente AA ABSOLVIDA por inexistir qualquer fato que sustentasse a imputação objectiva e subjectiva de uma conduta ilícita por parte desta.
8. Da violação do princípio da proporcionalidade e da Adequação, e dos fins das Penas.
Ao condenar a Arguida em nove (9) anos de prisão o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa violou, por conseguinte, o disposto no artigo 71º do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada, numa pena demasiado severa, desproporcionada, atenta a factualidade considerada – designadamente o pedido de ajuda publicado nas redes sociais junto aos autos - e ainda o facto de a Arguida nunca ter sido condenada pela prática de ilícito criminal de qualquer natureza.
Em face do exposto, a ser mantida a condenação, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio, deverá ser reduzida substancialmente a pena aplicada. Não devendo ser superior a 5 anos e suspensa na sua execução
- Requer-se ao Venerando Supremo Tribunal de Justiça que revogue a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa substituindo por decisão que:
- Absolva a ora Recorrente AA do crime de branqueamento de capitais;
- Reduza substancialmente a pena aplicada suspendendo a mesma na sua execução;
- Ou assim não se entendendo, determine a remessa dos autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa para que se pronuncie sobre a medida da pena e concretamente sobre a prova junta, concretamente os pedidos de ajuda e de desculpas ao ofendido que demonstram arrependimento por um lado e por outro lado a forte perturbação psiquiátrica em que a arguida e recorrente se encontrava, conforme documentam os autos.”
II. c) – Resposta do assistente, DD.
“1. Existem provas concretas nos autos que, por respeito às regras da experiência, manifestamente levariam a ser os mesmos considerados como provados, como o foram, não merecendo o Douto acórdão recorrido qualquer reparo ou censura.
2. A Recorrente CC, no seu depoimento, admitiu ter feito a transferência em data em que a neta estava já em prisão preventiva à ordem dos presentes autos e após ter visitado a sua neta no estabelecimento prisional.
3. A CC sabia, à data da transferência, que a arguida AA havia extorquido muito dinheiro ao ofendido, sob ameaça de tornar públicas fotografias daquele em poses intimas, conforme se verifica na prova documental junta aos autos e que constitui as transcrições das escutas.
4. Conjugado o conteúdo desta prova documental (transcrições) e os factos dados como Provados 31 a 34, com o facto indiscutível, da arguida CC ter efetuado a transferência das duas contas a prazo da AA para a sua própria conta (conforme o tribunal dá como provado no Facto dado como provado nº 35), quando a arguida já estava em prisão preventiva (facto provado nº 30), resulta das regras da lógica e da experiência comum de vida que tal acção de transferência de titularidade dos dinheiros auferidos através do crime de extorsão foi feita de acordo e sob instruções da arguida AA com o fim de ocultar ou dissimular a sua origem ilícita, sendo certo que a arguida CC conhecia tal origem e tinha também o mencionado propósito.
5. Resulta da conjugação de todos os elementos probatórios nos autos e das regras da experiência comum, que a transferência feita ocorreu com plena consciência e intuito de retirar as quantias da titularidade da arguida AA e ocultá-las ou dissimula-las na conta da arguida CC.
6. Não pode colher igualmente o argumento de que o facto de a transferência ocorrer entre contas do mesmo banco e existirem registos das transferências, que tal não seja uma dissimulação ou tentativa de ocultação da proveniência ilícita dos montantes.
7. Tendo em atenção a natureza do bem jurídico tutelado pelo crime de branqueamento de capitias, a simples introdução do capital em questão no circuito bancário é já susceptível de integrar a sua prática.
8. O Douto Tribunal da Relação bem julgou ao verificar e decidir que as transferências levadas a cabo pela Arguida CC teve necessariamente o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dessas vantagens obtidas através da prática do crime de extorsão.
9. Tal conclusão resulta de forma manifesta das provas produzidas em audiência de julgamento e constantes dos autos e das regras de experiência comum, não tendo o Tribunal da Relação de Lisboa violado qualquer disposição legal ao alterar a matéria de facto dada por provada (Facto nº 35) nesta parte.
10. Pretenderam as Arguidas com esta acção de transferência ocultar os montantes resultantes da extorsão, agindo a Arguida CC no intuito de beneficiar a sua neta “guardando” os montantes e evadindo-os a uma apreensão judicial.
11. Em declarações perante o Mm. Juiz de Instrução Criminal, a arguida AA desmentiu que a sua avó lhe tenha “doado” algum montante para auxílio no pagamento dos custos da operação de mudança de sexo, referindo que todos os custos decorrentes dessa intervenção cirúrgica foram suportados pelo Serviço Nacional de Saúde.
12. É a própria Recorrente AA que nas suas alegações de recurso, no artigo 34º refere que “(…) também por esse motivo pediu a sua avó CC para que esta transferisse os montantes (…)”.
13. Não colhe a tese de que a transferência serviria para rentabilizar os valores, pois se assim fosse, sempre poderia a aplicação financeira mais favorável ser constituída na conta da AA, pois ambas até eram da EE, como bem faz notar a Arguida.
14- Não colhe qualquer da argumentação das arguidas, não merecendo o Douto Acórdão do TRL qualquer reparo ou censura, devendo manter-se a decisão e sendo negado provimento ao recurso.”
II. c) – Parecer do Ministério Público.
“1. Recurso da arguida CC (1872-1880):
Apesar de admitido, entendemos que o recurso deve ser rejeitado, por inadmissibilidade.
Com efeito a arguida foi absolvida em 1.ª instância e condenada pela Relação, no provimento do recurso do Ministério Público, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período de tempo, ou seja, em pena não privativa de liberdade.
Nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, «Não é admissível recurso: De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.
Não se ignorando a doutrina dos acórdãos 412/2015 e 429/2016, do TC, deve-se referir que tal tese ainda não adquiriu força obrigatória e, por outro lado, assentava em casos de absolvição em 1.ª instância e condenação em pena de prisão efectiva na Relação, embora não superior a 5 anos de prisão.
Sobre caso idêntico ao presente, não localizamos qualquer acórdão do TC, sendo do nosso conhecimento que se encontra pendente um processo para decisão da questão sobre a mesma [(ir)recorribilidade de acórdão da Relação que, em recurso, revogou o acórdão absolutório de 1.ª instância, condenando o arguido em pena de prisão suspensa].
Porém, o acórdão do TC n.º 672/2017 decidiu «a) Não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória».
Ora, como se disse, no caso em apreço, o arguido foi condenado em pena não privativa de liberdade.
Daí a inadmissibilidade do recurso.
Deve, pois, o recurso ser rejeitado, nos termos dos artigos 420.º, n.º1, alínea b), 414.º, n.º2, e 400.º, n.º 1, alínea e), todos do Código de Processo Penal.
2. Recurso da arguida AA (1893-1905):
Recurso próprio, com os efeitos fixados (1923), nada obstando ao seu conhecimento, da competência deste Supremo Tribunal - art. 432.º, 1, al. b) do Cód. Proc. Penal.
Não foi requerida audiência, pelo que o recurso deverá ser julgado em conferência - art. s 411.º, 5 e 419.º, 3, al. c) do Cód. Proc. Penal).
2.1. Do objecto:
São as seguintes as questões submetidas a reexame:
- Alteração da matéria de facto: Sustenta que foi alterada a matéria de facto provada sem ser observado o requisito do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), na medida em que «o Ministério Público fundamenta a alteração da decisão em critério subjectivo, qual seja, a experiência comum…».
- Violação do princípio in dubio pro reo: Considera que o acolhimento da tese do Ministério Público, «sem apontar objetivamente os fundamentos dessa alteração» traduz-se numa violação deste princípio.
- Qualificação dos factos (branqueamento): Defende que não se mostra preenchido o crime, por não ter ficado provado «que a origem da quantia transferida tinha origem ilícita…».
- Medida da pena única: Alega que a pena de 9 anos de prisão viola o princípio da adequação e proporcionalidade, face à primariedade da arguida, e pedido de ajuda publicado nas redes sociais.
2. 2 O Ministério Público não respondeu.
3. Nosso entendimento.
3.1. Como premissa prévia temos por definitivamente assente a matéria de facto, posto que, como é pacífico e tem vindo a ser sucessivamente afirmado na jurisprudência do Supremo Tribunal, o recurso do acórdão proferido (em recurso) pela Relação, [[2]] agora puramente de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» - das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa)
O (objecto do) recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que ... as questões «de facto» (ou delas instrumentais) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.
Sem prejuízo, cumpre acrescentar o seguinte: Como decorre do teor do recurso do Ministério Público do acórdão da 1.ª instância a impugnação da matéria de facto cumpriu as regras contidas no artigo 412.º, n.º s 3 e 4 do CPP, como aliás expressa o acórdão recorrido, a 1795 v.
E foi com a prova documental e próprio texto da decisão recorrida que o acórdão recorrido considerou, e bem, segundo as regras da lógica e da experiência da vida, alterar os pontos factuais impugnados.
Na verdade, como refere a fls. 1779 v., «Se as transferências de titularidade (entre contas) foram feitas com o acordo da arguida AA, sabendo esta que estava indiciada de ter extorquido dinheiro ao ofendido, e que tais vantagens se encontravam pelo menos parcialmente em contas bancárias da sua titularidade, como o tribunal deu como provado, deveria o tribunal de acordo com as regras da lógica e da experiência de vida, ter concluído que a arguida AA teve necessariamente o propósito, com as mencionadas transferências, de ocultar ou dissimular a origem ilícita dessas vantagens obtidas através da prática do crime de extorsão. Pelo menos no que toca à arguida AA, o tribunal tinha necessariamente de concluir pela intenção ou fim de dissimular/ocultar a origem da vantagem (proveniente da prática do crime de extorsão)»
3.2. No que respeita à alegada violação do princípio in dubio pro reo, é manifestamente claro que o mesmo não se mostra infringido.
Com efeito, retira-se do acórdão da Relação uma clara certeza na formação da convicção dos julgadores, de tal forma que se surpreenderam com as conclusões retiradas pela 1.ª instância quanto aos pontos da matéria de facto que acabaram por alterar.
Em suma, não decorre do texto da decisão recorrida qualquer dúvida que tenha surgido aos julgadores na fixação dos factos.
Bem pelo contrário. A prova revela a consistência e coerência da formação da convicção dos julgadores.
3.3. É, igualmente, manifesto que se mostra preenchido o tipo de crime de branqueamento.
Basta ler o que ficou assente sob os n.º s 36-A a 36-D, onde, de forma clara, ou seja, sem obscuridade ou ambiguidade, se diz que a «arguida AA… quis que tais valores fossem retirados das suas contas bancárias e colocados em contas bancárias tituladas pela sua avó…, com o intuito de ocultar a sua verdadeira proveniência e titularidade (…) para assim obstarem ao seu confisco por parte das autoridades.» [Quantias essas, no montante de 125.000,00 €, provenientes de extorsão]
3.4. Finalmente, e no que respeita à pena única, cremos que a medida fixada, na média da moldura do concurso, é adequada ao conjunto dos factos, personalidade da arguida e sua projecção nos crimes praticados, assegurando eficazmente as finalidades das penas, nomeadamente as exigências de prevenção, não merecendo censura correctiva deste Supremo Tribunal.”
III. – QUESTÕES OBJECTO DE DEBATE.
No corpo da peça alegatória que apresentou, a recorrente, AA, indicou ter o acórdão recorrido violado as disposições contidas nos artigos 410º, nº 1 e 2, designadamente as alíneas b) e c) e 374º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal (fls. 1897 vº - “DO DIREITO. DISPOSIÇÕES CONJUGADAS DOS ARTIGOS 124º, 125º, 127º, 410º nº.1 e 2, designadamente das alíneas b) e c) e 374º número 2.”)
Mais adiante, quando, sob a epigrafe “Qualificação” – fls. 1897 vº a 1900 vº, depois de pedir a absolvição da arguida pelo crime de branqueamento de capitais, por (sic) “inexistir qualquer fato que sustentasse a imputação objectiva e subjectiva de uma conduta por parte desta”, “ou assim não se entendendo, deverá igualmente ser absolvida por aplicação do princípio in dúbio pro reo”, acaba por indicar a mesma fórmula utilizada para as epigrafes “C.1. Alteração do julgamento da matéria de facto anteriormente dada como provada” e “D.2. O princípio in dúbio pro reo”, ou seja “DO DIREITO. DISPOSIÇÕES CONJUGADAS DOS ARTIGOS 124º, 125º, 127º, 410º nº.1 e 2, designadamente das alíneas b) e c) e 374º número 2.”).
Mais adiante – cfr. itens 43 (fls. 1900 vº); 60 (fls. 1902 vº) e 62 (fls. 1903) – a recorrente anuncia, investe e suscita com a nulidade do acórdão, por o tribunal recorrido não ter considerado, aquando da determinação da medida concreta da pena, “a situação da arguida AA e o pedido de desculpas da mesma ao ofendido”; não ter fundamentado devidamente a medida da pena, e (sic) “(…) fundamentalmente não ter tomado em consideração nem sequer analisado o pedido de “ajuda” público divulgado através das redes sociais de quem não estava em condições psicológicas normais e bem assim os vários pedidos de desculpa documentados nos autos”, até porque não resulta provado que “as quantias levantadas pelo demandante cível tenham sido entregues à Arguida”; que (sic) “o que está e sempre esteve em causa é a palavra do Demandante cível contra a palavra da Arguida, sendo que o Tribunal pende para o Demandante cível ainda que as suas declarações não sejam assertivas e congruentes.
57. Resultou ainda provado que várias quantias foram entregues a um terceiro não identificado, em montante a apurar, sendo certo que a Arguida é condenada no pagamento ao Demandante cível de todas as quantias por este levantadas.
58. Uma vez mais se diga, sem que exista qualquer prova que tais quantias lhe forma entregues pelo Demandante cível.
59. Mais se dirá, que a atitude da Arguida resulta de um acordo que esta tinha com o Demandante cível e que as práticas decorram de um pedido explicito deste da prática de BDSM, em especial quanto à vertente de humilhação e tortura psicológica.
60. Uma vez que, nem esta foi devidamente fundamentada pelo Tribunal a Quo, nem pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa existindo uma mera referência a umas gravações que a Arguida fez enquanto o efeito de produto estupefaciente (!!!). COMO SE VE DO PEDIDO DE AJUDA NAS REDES SOCIAIS. È claro que quem escreve o que a arguida escreveu não esta psicologicamente bem nem tem o controlo das suas condutas/atitudes. Raiando quando a inimputabilidade ocasional.
O que – pese embora alegado em sede de 1ª instancia e em sede de Recurso não foi analisado nem apreciado -. Constituindo NULIDADE do Acórdão”; e mais adiante a recorrente torna a acoimar a decisão de nula por o tribunal não ter tomado em consideração qua a arguida era primária (sic) “Tem apoio familiar da avó a qual tem capacidade económica como ficou demonstrado nos autos;
c) Mas principalmente que foi sempre o Demandante Cível quem contactou a arguida para a prática de BDSM (vertente Humilhação);
d) Que já o fazia ininterruptamente desde 2009;
e) Apresentando apenas as suas primeiras queixas em 2012…e note-se…não faz referencia a arguida AA mas a outra pessoa que lhe extorquiu dinheiro (30.000,00), conforme sessão de julgamento junta aos autos e que se dá aqui por integralmente reproduzida;
f) Que resulta das regras de experiência comum que quando um cliente contacta e recorre aos serviços de Dominadora (ou Prostituta) com frequência cria uma relação afectiva especial;
g) O pedido de ajuda que a arguida publicou nas redes sociais;
h) os vários pedidos de desculpa ao ofendido que estão documentados nos autos.” (sic).
Com se constata da transcrição das alegações a recorrente não transportou o séquito de nulidades com que alanceia a decisão (ões) – a recorrente acaba por apontar a falta de ponderação das circunstâncias indicadas tanto à decisão de primeira (1ª) instância como ao acórdão recorrido – para a síntese conclusiva.
A não inclusão no epítome conclusivo das nulidades com que alanceia a decisão (decisões) inculcaria a desnecessidade de as apreciar em sede de recurso, dado que as conclusões enunciam as razões do pedido formulado ao tribunal de recurso e delimitam as questões que o recorrente pretende ver resolvidas para atendimento do pedido que haja formulado.
Constituindo-se um paradigma inconcusso do regime dos recursos que são as conclusões que delimitam a cognoscibilidade da pretensão recursiva poder-se-ia pensar em dispensar, como foi adoptado no parecer ao Ministério Público, o conhecimento das nulidades anunciadas. [[3]]
No entanto, não deixaremos de proceder ao seu conhecimento – primeiro de forma genérica, recortando conceptualmente as figuras jusprocessuais que a recorrente indica (vícios do artigo 410º e falta de fundamentação da decisão) – para, empós, e no apartado adrede, rebater os argumentos em que a recorrente ceva a sua indisposição contra as faltas apontadas à decisão recorrida.
Assim, serão objecto de conhecimento as sequentes questões:
III. a) – Admissibilidade do recurso interposto pela arguida CC.
III. b) – Questões suscitadas no Recurso da arguida AA.
III. b.i) – Vícios do artigo 410º do Código de Processo Penal (alíneas b) e c) – contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova);
III. b.ii) – Nulidade da decisão por falta de fundamentação (artigo 374º, nº 2 do Código de Processo penal);
III. b.iii). – “Alteração da matéria de facto: Sustenta que foi alterada a matéria de facto provada sem ser observado o requisito do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), na medida em que «o Ministério Público fundamenta a alteração da decisão em critério subjectivo, qual seja, a experiência comum…».
III. )b.iv) - Violação do princípio in dubio pro reo: Considera que o acolhimento da tese do Ministério Público, «sem apontar objetivamente os fundamentos dessa alteração» traduz-se numa violação deste princípio.
III. b).v) - Qualificação dos factos (branqueamento): Defende que não se mostra preenchido o crime, por não ter ficado provado «que a origem da quantia transferida tinha origem ilícita…».
III. b).vi) - Medida da pena única: Alega que a pena de 9 anos de prisão viola o princípio da adequação e proporcionalidade, face à primariedade da arguida, e pedido de ajuda publicado nas redes sociais.” [[4]]
IV. – FUNDAMENTAÇÃO.
IV. A. – DE FACTO. [[5]]
“Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
NUIPC 119/16.4SFLSB – Extorsão agravada
1. - No ano de 2009, a arguida AA dedicava-se à actividade de prestação de serviços de natureza sexual e publicitava os seus serviços em anúncios colocados em diversos sites da Internet.
2. - Em dia não concretamente apurado do mês de Agosto desse ano, o ofendido DD encontrou um desses anúncios e, interessado em recorrer aos serviços prestados pela arguida AA, contactou-a para o número ..., indicado no anúncio.
3. - Na sequência de tal contacto e do acordo estabelecido entre ambos, o arguido deslocou-se à residência da arguida AA, sita no ... e, contra o pagamento da quantia de € 100,00, manteve com ela um encontro de cariz sexual, com prática de actos BDSM (Bondage e Disciplina, Dominação e Submissão, Sadismo e Masoquismo).
4. - A partir daí, o ofendido passou a encontra-se com a arguida AA cerca de uma a duas vezes por mês, nos mesmos moldes, tendo-se tornado seu cliente habitual.
5. - No dia 10 de Maio de 2012, no decurso de um desses encontros, o ofendido foi fotografado pela arguida AA em poses de submissão, desnudado e vestido apenas com roupa interior e acessórios de vestuário feminino [6].
6. - A partir daí, a arguida AA começou a exigir ao ofendido a entrega de quantias monetárias regulares sob pena de divulgar as referidas fotografias, entre os seus familiares e amigos, em especial à sua mulher e à sua madrasta.
7. - Temendo que a arguida AA divulgasse tais fotografias e que essa divulgação causasse o rompimento e a deterioração das suas relações familiares e de amizade, entre os anos de 2012 e 2016, o ofendido entregou à arguida a quantia total de, pelo menos, € 391.000,00 (trezentos e noventa e um mil euros), sob a pressão constante dessa divulgação.
8. - Essa quantia foi retirada pelo ofendido da sua conta bancária à ordem com o nº ..., do Banco ..., por meio de sucessivos levantamentos e entregue à arguida AA, sempre em dinheiro vivo, deixado na sua caixa do correio dentro de envelopes ou em mão própria.
9. - Desse valor, a arguida AA depositou a quantia total de € 369.121,80 (trezentos e sessenta nove mil cento e vinte e um euros e oitenta cêntimos) na sua conta bancária à ordem com o nº ... da EE.
10. - Tudo nos seguintes termos: [7]
Levantamentos da conta do ofendido
DD com o nº ..., do
Banco ...Depósitos na conta da arguida
AA na sua
conta bancária à ordem com o nº
AnoMêsDataValor (em euros)DataValor (em euros)
2012Agosto
21.08.201215. 000,0026.08.20121.500,00
27.08. 2012850,00
28.08. 2012390,00
Setembro
________01.09.2012400,00
20,00
06.09. 2012100,00
1. 400,00
13.09. 201250,00
24.09. 2012220,00
60,00
260,00
25.09. 201220,00
1. 795,00
280,00
Outubro30.10.201215.000,0001.10.2012470,00
30,00
60,00
10.10. 2012550,00
11.10. 2012105,15
640,00
29.10. 201260,00
30.10.20121. 500,00
Novembro05.11.20125.000,00
05.11.20121. 500,00
07.11. 2012140,00
760,00
1. 000,00
100,00
120,00
07.11.20125. 000,00550,00
11.11.20122. 000,00
15.11. 201260,00
50,00
Dezembro10.12.201220.000,0003.12.2012400,00
990,00
21.12. 2012650,00
30,00
Total 201260.000,00 19.450,15
2013Janeiro
03.01. 2012700,00
10.01. 2013150,00
140,00
620,00
190,00
16.01. 2013660,00
19.01. 2013500,00
320,00
23.01. 201350,00
Fevereiro
08.02. 201350,00
940,00
14.02. 2013940,00
20.12. 2013350,00
28.02. 2013500,00
40,00
700,00
780,00
Março
22.03.20131. 000,00
900
900,00
220,00
440,00
360,00
27.03. 2013480,00
4. 600,00
1. 420,00
Abril
01.04. 2013420,00
12.04. 2013200,00
19.04. 201315,00
23.04. 2013760,00
520,00
900,00
26.04. 2013470,00
Maio15.05.20137.500,0002.05.2013390,00
990,00
10.05. 2013410,00
360,00
100,00
400,00
30.05. 201350,00
2. 000,00
1. 500,00
Junho
21.06. 2013690,00
Julho15.07.20131.500,0008.07.2013390,00
140,00
540,00
440,00
15.07. 2013350,00
21.07. 201320,00
1. 590,00
24.07. 2013520,00
680,00
Agosto
01.08. 201380,00
22.08.20136. 800,00
100,00
40,00
28.04. 2013630,00
600,00
31.08. 2013390,00
190,00
600,00
Setembro
03.09. 201362,10
09.09.20131. 000,00
11.09. 2013590,00
17.09. 20138,34
22.09. 2013290,00
23.09. 2013500,00
Outubro01.10.20132.000,0001.10.20132.200,00
04.10. 2013157,71
2. 020,00
11.10. 201350,00
14.10. 2013128,50
700,00
15,00
16.10. 201320,00
22.10. 201340,00
23.10. 2013700,00
24.10. 201370,00
Novembro
03.11. 2013800,00
11.11. 2013800,00
640,00
1. 000,00
18.11. 201380,00
20,00
260,00
140,00
27.11. 2013690,00
30.11.20131. 000,00
580,00
Dezembro03.12.20139.000,00
05.12. 2013780,00
09.12.20131. 000,00
09.12.201311. 000,00
11.12.20131. 480,00
1. 000,00
16.12.20135. 000,00
18.12.20131. 900,00
19.12. 2013100,00
16.12.201320. 000,00
23.12.20139. 980,00
5. 000,00
20.12.20131. 200,0024.12.2013720,00
30.12.20131. 500,00
Total 201357.200,00 80.246,65
2014Janeiro14.01.20144.000,0005.01.2014470,00
13.01.20142. 620,00
16.01. 2014100,00
1. 600,00
2. 050,00
250,00JKHJH
2. 050,00
250,00
30.01. 2014940,00
760,00
950,00
Fevereiro05.02.20141.600,00
12.02.20141. 600,00
17.02. 2014500,00
500,00
500,00
500,00
500,00
500,00
27.02.201435. 000,0020,00
500,00
500,00
480,00
500,00
500,00
50,00
Março10.03.20144.000,0003.03.2014100,00
100,00
06.03.20141. 250,00
12.03.20141. 300,00
1. 950,00
1. 500,00
500,00
500,00
500,00
260,00
10,00
450,00
Abril08.04.20141.000,0008.04.20141.160,00
15.04. 2014790,00
22.04. 201470,00
23.04. 2014580,00
28.04. 201450,00
80,00
Maio09.05.20141.800,0012.05.2014925,00
15.05. 2014360,00
23.05. 2014320,00
Junho
03.06. 2014460,00
20,00
90,00
290,00
12.06. 2014690,00
120,00
17.06. 2014230,00
20,00
360,00
350,00
29.06. 2014695,00
Julho31.07.20142.500,0008.07.20141.050,00
190,00
15.07. 201450,00
23.07. 201430,00
24.07. 2014100,00
40,00
540,00
30.07. 201420,00
Agosto04.08.20145.000,0018.08.201430,00
510,00
170,00
05.08.20141. 000,0070,00
220,00
28.08. 2014500,00
Setembro
02.09. 2014460,00
10.09. 201450,00
12.09. 2014750,00
19.09. 201450,00
300,00
25.09. 2014330,00
20,00
Outubro10.10.20145.000,0001.10.20141.560,00
12.10. 2014450,00
760,00
3. 900,00
1. 615,00
23.10.20145. 500,0016.10.2014380,00
23.10. 2014260,00
27.10.20141. 000,00
320,00
2. 220,00
30.10.20141. 500,00800,00
730,00
1. 360,00
120,00
120,00
2. 300,00
Novembro06.11.20141.000,0006.11.20141.000,00
17.11. 2014880,00
14.11.201410. 000,0021.11.2014135,00
23.11.20142. 500,00
18.11.201420. 000,002.050,00
2. 300,00
Dezembro02.12.2014800,0020.12.201490,00
23.12.201415. 000,0024.12.201450,00
31.12. 201450,00
Total 2014114.700,00 67.450,00
2015Janeiro12.01.20152.000,0024.01.2015300,00
29.01. 2015100,00
240,00
Fevereiro09.02.20151.500,0010.02.201510.000,00
1. 500,00
16.02. 2015170,00
23.02. 201530,00
26.02. 2015300,00
Março06.03.201510.000,0005.03.2015600,00
15. 000,0007.03.2015740,00
20.03.201525. 000,0011.03.2015300,00
27.03.20157. 000,00
12.03. 20151000,00
19.03. 2015180,00
3. 000,00360,00
25.03. 2015740,00
30.03.201510. 000,0028.03.2015700,00
Abril
02.04. 2015400,00
60,00
07.04. 2015500,00
08.04.201510. 0000,00
700,00
10.04. 2015980,00
30.04. 2015720,00
Maio29.05.20155.000,0013.05.201550,00
15.05. 2015600,00
18.05. 201530,00
24.05. 2015500,00
29.05.201510. 000,00
860,00
30.05. 2015350,00
Junho
01.06.20151. 000,00
18.06. 2015200,00
800,00
28.06. 2015760,00
Julho
05.07. 2015690,00
13.07. 2015630,00
100,00
15,00
23.07. 201580,00
400,00
25.07.20153. 600,00
1. 000,00
26.07. 201580,00
30.07. 201520,00
Agosto06.08.201520.000,0003.08.2015350,00
10.08. 2015140,00
15.08. 2015500,00
490,00
25.08. 2015160,00
330,00
10,00
30.08. 2015500,00
170,00
Setembro07.09.2015
12. 500,0009.09.20151.000,00
1. 500,00
09.09.20151. 700,0010.09.2015500,00
Outubro09.10.20151.000,0008.10.2015100,00
11.10. 201570,00
190,00
30.10.20151. 700,0013.10.20151.120,00
2. 700,00
28.10. 2015500,00
Novembro
06.11. 2015460,00
12.11.2015190. 00
20,00
350,00
180,00
23.11. 2015310,00
27.11. 2015200,00
Dezembro09.12.2015900,0001.12.2015100,00
12.12. 2015940,00
15.12.201510. 000,0022.12.2015800,00
1. 000,00
15.12.20155. 000,0029.12.201550,00
30.12.20152. 500,00
22.12.20153. 000,00450,00
480,00
490,00
520,00
Total 2015134.300,00 161.565,00
2016Janeiro25.01.20161.000,0026.01.2016900,00
Fevereiro25.02.20168.500,0019.02.20161000,00
Março17.03.20166.000,0004.03.2016200,00
18.03.20164. 000,0024.03.20161.800,00
24.03.20163. 000,001.000,00
24.03.20164. 000,00430,00
340,00
Abril
04.04. 2016720,00
06.04. 201670,00
12.04. 2016370,00
460,00
13.04. 2016260,00
15.04.20161. 000,00
Maio
02.05. 2016100,00
05.05. 201625,00
09.05. 2016100,00
10.05. 201650,00
22.05. 2016500,00
3. 000,00
680,00
180,00
80,00
20,00
240,00
24.05. 201620,00
26.05. 2016160,00
80,00
40,00
20,00
80,00
260,00
60,00
31.05. 201670,00
Junho
01.06. 2016100,00
02.06. 201635,00
04.06. 201680,00
570,00
400,00
11.06. 2016220,00
400,00
340,00
200,00
16.06.20162. 500,00
18.06. 2016980,00
20.06.20161. 000,00
29.06. 2016840,00
Julho
01.07. 2016150,00
1. 105,00
100,00
04.07. 2016160,00
5,00
07.07. 2016580,00
08.07. 2016245,00
12.07. 2016420,00
600,00
13.07. 2016490,00
14.07. 2016340,00
17.07. 2016400,00
22.07. 2016350,00
26.07. 2016100,00
30.07. 2016330,00
3. 000,00
175,00
31.07. 201610,00
90,00
Agosto
01.08. 2016120,00
16.08. 2016390,00
20,00
50,00
110,00
40,00
240,00
23.08. 201625,00
90,00
40,00
200,00
24.08. 2016390,00
25.08. 2016400,00
160,00
170,00
Setembro
01.09. 201660,00
640,00
780,00
520,00
895,00
670,00
15.09. 2016480,00
45,00
40,00
490,00
16.09. 2016230,00
360,00
19.09. 201680,00
Outubro
11.10. 2016100,00
16.10. 201680,00
200,00
520,00
31.10. 2016260,00
330,00
Novembro
11.11. 2016200,00
10,00
14.11. 201620,00
15.11. 201660,00
21.11. 201645,00
220,00
TOTAL 201626.500,00 40.410,00
TOTAL 2012-2016392.700,00 369.121,80
11. - Ainda das quantias acima descriminadas que lhe foram entregues pelo ofendido, a arguida efectuou o depósito da quantia de € 19.000,00 (dezanove mil euros) na sua conta bancária a prazo da EE com o nº ..., nos seguintes termos [8]:
DataValor em Euros)
17.02. 2014
10.04.201510. 000,00
09.09.20159. 000,00
12. - No início do ano de 2016, por dificuldades financeiras, resultantes do pagamento das quantias acima descritas à arguida AA e para fazer face às exigências que a mesma lhe continuou a fazer, o ofendido viu-se obrigado a retirar a quantia total de € 54.335,80 (cinquenta e quatro mil trezentos e trinta e cinco euros e oitenta cêntimos), da conta bancária nº ... do Banco BPI, pertencente à empresa FF, da qual o ofendido é socio, nos seguintes termos: [9]
DataValor (em euros)
19.02.201611. 000,00
29.02.201610. 000,00
11.03.201610. 000,00
21.03.201610. 000,00
24.03.20168. 000,00
06.07.20162. 600,00
30.09.20162. 735,80
Total54.335,80
13. - O ofendido entregou as supra referidas quantias que retirou da conta da sua empresa à arguida AA por recear que se não o fizesse, a arguida procederia à divulgação das suas fotografias íntimas entre os seus familiares e amigos.
14. - Dessas quantias, a arguida AA depositou a quantia total de € 30,000,00 (trinta mil euros) na sua conta bancária a prazo com o nº ... da EE, nos seguintes termos [10] :
DataValor (em euros)
10.03.201610. 000,00
28.03.201610. 000,00
04.04.201610. 000,00
Total30.000,00
15. - E utilizou quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros), para abrir a conta bancária com o NIB ..., do Banco ..., no dia 4 de Abril de 2016 [11].
16. - Sempre sob a pressão de ver divulgadas as suas fotografias íntimas, entre Agosto e Outubro de 2016, o ofendido efectuou as transferências bancárias que de seguida se indicam, com o valor total de € 2.900,00 (dois mil e novecentos euros) para esta conta da arguida: [12]
DataValor (em euros)
15.08. 2016800,00
200,00
200,00
24.10. 2016200,00
200,00
600,00
31.10. 2016400,00
100,00
07.11. 2016200,00
Total2.900,00
17. - A partir do saldo acumulado na sua na sua conta bancária à ordem com o nº ... da EE com os depósitos das quantias que lhe foram entregue pelo ofendido, a arguida AA fez a transferência a quantia global de € 131.030,00 (cento e trinta e um mil e trinta euros) para as contas a prazo associadas à referida conta à ordem, nos seguintes termos: [13]
Conta a prazo com o nº
DataValor (em euros)
26.12.20125. 000,00
23.12.201315. 000,00
17.02.20145. 000,00
12.03.20146. 500,00
12.03. 2014500,00
13.10.20145. 600,00
28.10.20144. 000,00
10.02.20151. 312,43
total42.912,43
Conta a prazo com o nº
DataValor (em Euros)
29.10.201414. 000,00
08.01.20152. 000,00
10.02.20158. 687,57
08.04.201510. 000,00
29.05.201510. 000,00
28.07.20153. 500,00
14.10.20152. 000,00
06.11.20151. 100,00
23.12. 2015100,00
31.12.20154. 500,00
11.01. 2016250,00
20.02. 2016200,00
24.03.20163. 000,00
23.05.20164. 000,00
14.06.20161. 0000,00
16.06.20162. 500,00
22.06.20161. 000,00
01.07. 201690,00
01.07. 2016500,00
14.07.20161. 000,00
16.07. 2016500,00
30.07.20163. 100,00
03.08. 201640,00
11.08.20161. 000,00
18.08. 201650,00
26.08. 2016500,00
01.09.20163. 000,00
16.09.20161. 500,00
Total:88.117,57
18. - A arguida AA não se encontra inscrita na Segurança Social pela prática de qualquer actividade profissional desde Outubro de 1998 nem é beneficiária de qualquer prestação social paga pela referida entidade. [14]
19. - A arguida AA não tem qualquer património declarado e também não declarou quaisquer rendimentos à Administração Tributária no período compreendido entre os anos de 2011 e 2015. [15]
20. - O arguido BB é namorado da arguida AA e, até Abril de 2016, esteve preso em cumprimento de pena que lhe foi aplicada no processo com o NUIPC 457/10.1PELSB.
21. - Em Junho de 2016, o arguido BB passou a beneficiar do rendimento social de inserção, no valor mensal de € 183,84 (cento e oitenta e três euros e oitenta e quatro cêntimos). [16]
22. - À data da libertação do arguido BB, o ofendido já atravessava graves dificuldades financeiras que não lhe permitiam satisfazer as exigências da arguida AA, tendo-se visto forçado a recorrer à ajuda financeira ao seu irmão GG, que entre os anos de 2013 e 2016, acedeu a fazer-lhe diversos empréstimos, no valor total de € 102.500,00 (cento e dois mil e quinhentos euros) para fazer face a tais dificuldades.
23. - Por via dessas dificuldades, o ofendido deixou de conseguir satisfazer as exigências da arguida AA nos prazos que a mesma lhe fixava.
24. - Sentindo que o estilo de vida a que se habituara estava em risco por falta dos habituais pagamentos por parte do ofendido e que o seu namorado não tinha condições financeiras para o assegurar, a arguida AA passou a usar o arguido BB para intimidar o ofendido, com promessas de uso de violência contra os seus bens e a sua família, a fim de mais facilmente o convencer a entregar-lhe as quantias que lhe exigia.
25. - O arguido BB, vendo no plano da arguida uma oportunidade de satisfazer as suas necessidades financeiras, concordou em participar nele, dirigindo ao ofendido diversas ameaças, com o intuito de o forçar a entregar à arguida AA as quantias que ela lhe exigia.
26. - No âmbito do plano assim delineado pela arguida AA, ao qual o arguido BB aderiu, com o propósito de obterem vantagens patrimoniais que bem sabiam não lhes serem devidas, os arguidos fizeram, além de outros, os seguintes contactos telefónicos com o ofendido, para o seu número ..., a partir do número ... pertencente à arguida:
a) No dia 8 de Novembro de 2016, pelas 17h29, AA enviou uma mensagem SMS ao ofendido com o seguinte teor: “Liga sff se não vamos ter merda”; [17]
b) No dia 9 de Novembro de 2016, pelas 14h31, enviou-lhe outra mensagem SMS com o seguinte teor: “Parece que as fotos vão ser enviadas agora mesmo”; [18]
c) Logo de seguida, o ofendido ligou à arguida AA e disse-lhe que não conseguia fazer a transferência por não ter dinheiro, ao que ela insistiu exigindo-lhe a quantia de € 200,00 e o valor da renda; [19]
d) Ainda nesse dia, pelas 17h01, o ofendido voltou a contactá-la para lhe dizer que já tinha os € 1.500,00 e que no dia seguinte faria a transferência, ao que esta o advertiu que se assim não fosse o ia esperar à porta do seu escritório; [20]
e) No dia 10 de Novembro de 2016, pelas 20h27, o ofendido contactou AA para lhe dizer que só lhe conseguia dar € 500,00 na Segunda-feira seguinte e mais € 500,00 na Terça-feira, ao que esta lhe disse que não podia ficar sem dinheiro no fim-de-semana, que não se queria chatear e que o marido (referindo-se ao arguido) já estivera para lhe ligar; [21]
f) No dia 11 de Novembro pelas 15h39, AA enviou uma mensagem SMS ao ofendido com o seguinte teor: “Manda o comprovativo”. [22]
g) E logo de seguida, pelas 15h40, outras duas com o seguinte teor: “Se não ele vai ligar para ti” e “Não me quero chatear”; e, ainda, pelas 15h46: “Se não vou ligar eu para a tua família”. [23]
h) No dia 14 de Novembro de 2016, pelas 17h45, o ofendido contactou AA para lhe dizer que não conseguiu arranjar dinheiro e que estava à espera que o plafond do cartão de crédito ficasse disponível, ao que esta exigiu que lhe mostrasse o seu extracto bancário; [24]
No decurso dessa conversa interveio também BB, para dizer ao ofendido que “esteve preso e que não tinha problemas em ir ter com ele para resolver as coisas, que ele tinha de pagar e que se não pagasse ligava para a sua madrasta”.
i) No dia 15 de Novembro de 2016, pelas 18h43, o ofendido ligou a AA para lhe dizer que estava a tentar resolver as coisas para lhe poder pagar, tendo-lhe esta exigido o pagamento das facturas que lhe havia mandado, advertindo-o que se não pagasse ia ter de resolver as coisas com o namorado e que contava tudo à sua madrasta; [25]
j) No mesmo dia, pelas 18h46, em novo contacto do ofendido, AA advertiu-o que ia telefonar à sua madrasta, que ia dar conhecimento à sua família e que lhe ia partir os vidros do escritório. Disse-lhe também que “ia querer a cabeça da sogra em ...”, que ia enviar uma “turma”, que ele ia ser caçado, que a família não ia ter sossego e que se ia dar mal com o seu marido (referindo-se ao arguido BB); [26]
Insistiu que lhe ia montar uma cilada e fazer mal à família, dizendo-lhe que ia ter com a filha da madrasta e que ia pagar para lhe partirem os vidros do escritório.
Por fim, disse-lhe que se quisesse que ela desaparecesse de uma vez por todas tinha de lhe dar €100.000,00 e que enquanto não lhe pagasse não o ia deixar.
k) No dia 16 de Novembro de 2016, pelas 12h37 e pelas 12h50, AA enviou ao ofendido duas mensagens SMS, com duas fotografias dele, em posição de submissão, numa ocasião em que usava roupas femininas e estava parcialmente desnudado; [27]
l) Nesse dia pelas 12h50, o ofendido enviou uma fotografia de um talão do seu saldo bancário a AA; [28]
m) No dia 17 de Novembro de 2016, pelas 13h30, o ofendido contactou AA para lhe dizer que ia pagar a factura da NOS, no valor de € 36,00, como ela lhe exigira e que, no dia seguinte, lhe entregaria os € 1.400,00 também exigidos, ao que esta o acusou de “estar a brincar” e o pressionou a satisfazer as suas exigências, dizendo que ia fazer um telefonema para enviar as fotos; [29]
n) No mesmo dia, pelas 16h14, o ofendido enviou-lhe uma fotografia de dois comprovativos de pagamentos por ele efectuados relativos a despesas; [30]
o) No dia 18 de Novembro de 2016, por volta das 14h30, AA enviou três mensagens SMS ao ofendido com o seguinte teor: “Ele está aqui não quero problemas”; “Deixa a situação da renda se não vou mesmo ligar à tua família no fim-de-semana” e “o que é que podes deixar ou fazer a transferência”; [31]
p) A essas mensagens, o ofendido respondeu que: “Não consigo. Já fui confrontado com os pagamentos de ontem. Tive que dizer que foi um amigo que me pediu para desenrascar mas não sei se colou.”, tendo AA retorquido “Então vais ser confrontado com as fotos”; [32]
q) Nesse dia, pelas 15h13, o ofendido contactou AA que lhe perguntou pela transferência, advertindo-o que “não se queria chatear”; [33]
r) Ainda nesse dia, pelas 20h14, o ofendido contactou AA que voltou a insistir para que lhe fizesse a transferência porque não se queria chatear e que ia dar ao namorado os números de telefone da sua madrasta para ele lhe ligar; [34]
s) Nessa conversa interveio também BB que pressionou o ofendido a satisfazer as exigências da arguida, dizendo-lhe que ia para as revistas, que viu as fotos e que lhe ia sequestrar a secretária.
Ante o desabafo do ofendido de que não conseguia pagar o que lhe era exigido naquele momento, BB disse-lhe que “se não pagasse lhe ia partir o escritório todo e que não se importava de ir preso.”.
Ainda na mesma conversa, AA disse-lhe ao ofendido que “lhe partia a boca toda e os vidros do escritório” se ele não fizesse as transferências para pagar a renda.
t) No dia 20 de Novembro de 2016, pelas 17h32, o ofendido ligou a AA que lhe disse que se não fizesse o pagamento até ao dia seguinte o ia esperar com o namorado; [35]
u) Na conversa interveio também BB que lhe perguntou “se estava a gozar”, acabando ambos por pressionar o ofendido, dizendo-lhe que se ele não pagasse iriam ligar à sua madrasta e ao seu irmão.
v) No dia 22 de Novembro de 2016, pelas 16h02, o ofendido ligou a AA, que lhe disse que ia ligar à sua madrasta porque ele não pagara o telefone nem o gás, advertindo-o ainda que “ela” estava a mandar mensagens e queria os 25; [36]
w) No dia 23 de Novembro de 2016, pelas 09h51, o ofendido contactou AA que lhe disse que se até às 15h00 o dinheiro não estivesse na conta ia ter problemas e que ia ligar à madrasta e ao irmão insistindo que “ela” queria os 25; [37]
x) No dia 24 de Novembro de 2016, pelas 11h55, AA enviou uma mensagem SMS ao ofendido com o seguinte teor: “Queres pagar a bem hoje ou a mal; [38]
y) Nesse dia, pelas 18h55, o ofendido ligou a AA, que lhe exigiu que fizesse os pagamentos em meia hora, tendo-lhe ainda ordenado que lhe carregasse o telemóvel porque queria ligar para o Brasil; [39]
z) No mesmo dia, pelas 19h00, AA ligou ao ofendido para lhe perguntar se era necessário ir à Rua... (morada da sua madrasta em ...) e advertiu-o que ele tinha de fazer os pagamentos em meia hora “se não ia querer a cabeça da filha da HH (madrasta do ofendido) e que lhe ia enviar as fotos em MMS.”; [40]
aa) No dia 25 de Novembro de 2016, pelas 16h12, AA enviou duas mensagens SMS ao ofendido com o seguinte teor: “Onde está os 1200” e “Ou fazes a transferência ou estás fodido”; [41]
bb) No dia 29 de Novembro de 2016, a partir das 15h52, AA enviou quatro mensagens SMS ao ofendido com o seguinte teor: “A renda”; “Deixaste ou não?”; “Comprometi-me ontem contigo a resolver tudo a bem”; “Estou com quase dois meses de renda em atraso”; [42]
cc) No dia 30 de Novembro de 2016, pelas 17h52, AA ligou ao ofendido para lhe dizer que se não fizesse a transferência ia ligar para a sua mulher e para a sua madrasta e que, para poder estar descansado tinha de transferir no mínimo € 500,00; [43]
dd) No dia 8 de Dezembro de 2016, pelas 00h50, AA ligou ao ofendido para lhe perguntar se já tinha feito a transferência e os pagamentos e advertiu-o que “ela” continuava à espera dos 25 porque queria ir passar o Natal à terra dela. Nesse telefonema exigiu-lhe uma transferência de € 2.500,00 ou € 3.000,00 para pagar a renda e comprar um Iphone; [44]
Como o ofendido lhe disse que só faria a transferência no dia seguinte, enquanto falava com ele ao telefone insistindo para que a fizesse naquele momento, AA ligou a partir de outro número para o irmão e para a madrasta do ofendido, consecutivamente, por mais de 30 vezes, fazendo o ofendido ouvir essas chamadas, que desligava sempre que algum deles atendia e dizendo-lhe que só deixaria de o fazer quando ele fizesse a transferência.
Na mesma conversa AA disse ao ofendido que ia colocar as fotografias online e que ia enviar as fotografias em que ele se encontrava vestido de mulher e o vídeo a lamber a comida da gata para o seu irmão, advertindo-o ainda que: “Enquanto não me pagares não te vais ver livre de mim” e “Se tu não resolveres as coisas comigo eu vou-te estragar a vida no Natal”.
Por último, disse-lhe que ia por as fotografias dele no seu livro que seria editado no Natal e que ele ia vê-la a dar entrevistas na televisão.
27. - Os arguidos AA e BB agiram do modo descrito com o propósito conseguido de intimidar o ofendido por meio da divulgação de fotografias que lesam gravemente a sua reputação pública no círculo de relacionamentos em que se insere e por meio da utilização de violência contra bens que lhe pertencem e pessoas que lhe são próximas para assim o forçarem, como forçaram a entregar-lhes quantias monetárias regulares, num valor global consideravelmente elevado, bem sabendo que essas quantias não lhes pertenciam nem lhes eram devidas a qualquer título.
28. - Os arguidos AA e BB agiram sempre, de comum acordo, em execução de plano previamente elaborado pela arguida e ao qual o arguido aderiu, com o intuito de obterem para si vantagens patrimoniais ilegítimas que lhes permitissem manter um estilo de vida a que não teriam a acesso apenas com os seus rendimentos lícitos.
29. - Os arguidos AA e BB agiram, em todos os momentos, de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
30. - Na sequência da prática dos factos acima descritos, os arguidos AA e BB foram detidos no dia 9 de Dezembro de 2016 [45] e, na sequência de primeiro interrogatório judicial de arguidos detidos, realizado em 10 de Dezembro de 2016, ficaram sujeitos a medida de coacção de prisão preventiva.
31. - No dia 11 de Dezembro de 2016, a arguida CC, através do seu número de telemóvel ..., contactou o ofendido, deixando-lhe uma mensagem no voicemail do número ... com o seguinte teor: “Sr. DD por favor atenda-me. Eu só quero pedir perdão pela AA, só quero que o senhor me explique o porquê. E talvez explicar-lhe alguma coisa que queira saber, mas por favor perdoe-lhe. Ela pediu-me para lhe pedir perdão e eu também perdoo e o assunto fica encerrado. Por favor fale comigo. Ligue-me quando puder e tiver oportunidade de falar comigo. Muito obrigada. A avó da AA”; [46]
32. - Nesse dia, pelas 18h50, o ofendido contactou a arguida CC, que lhe disse para retirar a queixa que não haveria mais problemas; [47]
33. - No dia 15 de Dezembro de 2016, a arguida CC voltou a contactar o ofendido, pressionando-o para que fizesse qualquer coisa que levasse à alteração da medida de coacção da neta, pelo menos para pulseira electrónica advertindo-o que se no telemóvel apreendido estavam fotografias íntimas era do seu interesse que não chegassem ao conhecimento do público em geral; [48]
34. - No dia 19 de Dezembro de 2016, a arguida CC voltou a contactar o ofendido, por duas vezes, pressionando-o para que desistisse da queixa ou alterasse a sua versão do sucedido de modo a aligeirar a situação da neta e advertindo-o que se a situação se tornasse do conhecimento público também ele sairia prejudicado; [49]
35. "A fim de ocultar as quantias que a arguida AA tinha recebido do ofendido nos termos acima expostos e sob instruções dela a arguida CC efetuou a transferência da quantia global de 125.000€ (cento e vinte e cinco mil euros) das contas a prazo da arguida AA para a sua conta bancária na EE com o n.º ..., nos seguintes termos: [50]
DATA DA CONTA Nº ... (EM EUROS) DA CONTA Nº ... (EM EUROS)
27.12. 2016
50. 000,00
29.12. 2016 50.000,00
30.12. 2016
25. 000,00
36. - Depois de realizadas essas transferências, a arguida CC subscreveu, em seu nome próprio, os seguintes produtos financeiros da EE:
DATA CONTA DE ACTIVOS FINANCEIROS NOME INSTRUMENTO FINANCEIRO VALOR (EM EUROS)
27.12.2016. ..CXG SEL GLOB DEFENS 50.000,00
29.12.2016. ..CXG SEL GLOB DEFENS 48.000,00
29.12.2016. ..CXG AC LIDER GLOBAIS 2.000,00
30.12.2016. ..CXG SEL GLOB DEFENS 25.000,00
36. -A. - A arguida AA quis que tais valores fossem retirados das suas contas bancárias e colocados em contas bancárias tituladas pela sua avó, a arguida CC com o intuito de ocultar a sua verdadeira proveniência e titularidade.
36. -B. - Por seu turno, a arguida CC sabia que aquelas quantias eram provenientes da actividade criminosa a que a neta se vinha dedicando e aceitou recebê-las nas suas contas para ocultar a sua verdadeira proveniência e titularidade.
36. -C. - As arguidas AA e CC agiram do modo descrito, em comunhão de esforços, com o intuito de dissimular a proveniência e natureza daquelas quantias monetárias e de as transferir para outros titulares para assim obstarem ao seu confisco por parte das autoridades.
36. -D. - As arguidas AA e CC agiram de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
(…)
NUIPC 119/16.4SFLSB – Detenção de arma proibida
37. - No dia 9 de Dezembro de 2016, pelas 15h20, o arguido BB tinha guardado no interior do quarto que ocupa quando pernoita em casa da sua mãe, no interior de uma mesa-de-cabeceira, quatro munições de arma de fogo, de marca Lapua, de calibre .22 e uma munição de arma de fogo, de marca Lapua, de calibre 6.35mm. [51]
38. - O arguido não é titular de licença de uso e porte de arma ou qualquer outro título equiparável que lhe permita ter na sua posse munições de armas de fogo.
39. - O arguido sabia que não possuía qualquer licença que o habilitasse a ter aquelas munições na sua posse, mas assim, quis detê-la e deteve-as consigo, bem sabendo que tal comportamento lhe estava vedado por lei.
40. - O arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
41. - As arguidas AA e CC não registam antecedentes criminais.
42. - O arguido BB regista s seguintes antecedentes criminais:
a) NUIPC 100/03.5PDLSB – Por decisão transitada em julgado em 09.01.2004, o arguido foi condenado na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com sujeição a regime de prova, pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º do Código Penal, cometido em 11.02.2003;
b) NUIPC 1179/02.2PHLSB – Por decisão transitada em julgado em 05.02.2004, que procedeu ao cúmulo jurídico da pena aplicada neste processo pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º do Código Penal, cometido em 07.09.2002 com a pena aplicada no processo com o NUIPC 100/03.5PDLSB, o arguido foi condenado na pena única de um ano e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com sujeição a regime de prova. Por decisão transitada em julgado em 19.12.2005 foi determinada a revogação da suspensão da pena única aplicada ao arguido e o cumprimento de um ano e dez meses de prisão efectiva;
c) NUIPC 1678/03.9TDLSB – Por decisão transitada em julgado em 04.04.2005, o arguido foi condenado na pena de três anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º do Código Penal, cometido em 07.12.2002. Por decisão transitada em julgado em 10.11.2006, que procedeu ao cúmulo jurídico da pena aplicada neste processo com as penas que lhe foram aplicadas nos processos com os NUIPC 100/03.5PDLSB e 1179/02.2PHLSB, o arguido foi condenado na pena única de três anos e nove meses de prisão.
d) NUIPC 599/04.2PHLSB – Por decisão transitada em julgado em 14.06.2006, o arguido foi condenado na pena de 105 dias de multa à taxa diária de € 3,00, num total de € 315,00, pela prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181º do Código Penal, cometido em 10.06.2004;
e) NUIPC 716/04.2PDLSB – Por decisão transitada em julgado em 13.07.2006, o arguido foi condenado na pena única de 10 meses de prisão suspensa na sua execução por 3 anos, pela prática de um crime de injúria agravada, previsto e punido pelos artigos 132.º, nº 2, al. a. j), 181.º, nº 1 e 184.º do Código Penal e um crime de resistência e coacção sobre funci-onário, previsto e punido pelo artigo 347.º do mesmo código, cometidos em 03.10.2004;
f) NUIPC 1165/04.8PHLSB – Por decisão transitada em julgado em 10.03.2008, o arguido foi condenado na pena de 180 dias de multa à taxa diária de € 3,00, num total de € 540,00, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artigo 143º do Código Penal, cometido em 11.11.2004;
g) NUIPC 402/08.4TCLSB – Por decisão transitada em julgado em 05.01.2009, que procedeu ao cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas nos processos com os NUIPC 716/04.2PDLSB, 1165/04.8PHLSB, 599/04.2PHLSB, 100/03.5PDLSB, 1678/03.9TDLSB e 1179/02.2PHLSB, o arguido foi condenado na pena única de quatro anos e seis meses de prisão e de 180 dias de multa à taxa diária de € 3,00, num total de € 540,00;
h) NUIPC 135/03.8PHLSB – Por decisão transitada em julgado em 05.11.2009, o arguido foi condenado na pena de vinte meses de prisão, pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º e 204.º, nº 2, al. e) do Código Penal, cometido em 01.02.2003;
i) NUIPC 66/10.5TCLSB - Por decisão transitada em julgado em 12.10.2010, que procedeu ao cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas nos processos com os NUIPC 716/04.2PDLSB, 1165/04.8PHLSB, 599/04.2PHLSB, 100/03.5PDLSB, 1678/03.9TDLSB, 1179/02.2PHLSB e 135/03.8PHLSB, o arguido foi condenado na pena única de cinco anos de prisão.
j) NUIPC 149/10.1SHLSB – Por decisão transitada em julgado em 14.06.2011, o arguido foi condenado na pena de três anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º do Código Penal, cometido em 15.11.2010;
k) NUIPC 457/10.1PELSB – Por decisão transitada em julgado em 11.04.2012, o arguido foi condenado na pena de três anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º do Código Penal, cometido em 11.09.2010; Por decisão transitada em julgado em 23.04.2013, que procedeu ao cúmulo jurídico da pena aplicada nestes autos e da pena aplicada no processo com o NUIPC 149/10.1SHLSB, o arguido foi condenado na pena única de quatro anos e oito meses de prisão;
A pena aplicada única aplicada ao arguido no NUIPC 457/10.1PELSB foi declarada extinta, pelo cumprimento, em 6 de Abril de 2016.
43. - A DGRS elaborou relatório social à arguida AA, tendo apurado o seguinte:
a) De acordo com os dados mencionados, parece-nos importante salientar que o processo de socialização da arguida decorreu numa família de média condição socioeconómica e cultural. Prosseguiu os estudos com regularidade, embora se mantivesse integrada num grupo musical infanto-juvenil, que abandonou por limite de idade.
b) Os problemas de interação com os familiares acentuaram-se à medida que se adensaram as suas dúvidas quanto à sua natureza sexual e começou a manifestar comportamentos do género feminino e a relacionar-se em meios homossexuais e transsexuais. Acabou por sair de casa por imposição da mãe, aos 17 anos de idade, passado desde então a dedicar-se à prostituição.
c) Concluiu o processo de mudança de género com a cirurgia em 2008, após o que requereu a mudança de identidade. Aproveitou para obter alguma notoriedade e relançou a carreira artística, com sucesso em Portugal e também no Brasil, onde se deslocou várias vezes e realizou algumas cirurgias.
d) O período de êxito foi efémero vindo a arguida frustradas as suas expectativas de promoção económica e social e voltado a privilegiar a prática da prostituição.
e) A necessidade de reconhecimento social, o nível de expectativas económicas e sociais e as características do meio onde se move, são fatores que poderão influenciar a trajetória de vida da arguida no futuro, caso a mesma não consiga gerir as suas aspirações de modo mais realista, adequado e compatível com as normas sociais.
44. - A DGRS elaborou relatório social ao arguido BB, tendo apurado o seguinte:
a) Do exposto, podemos concluir que a socialização do arguido foi marcada por um meio familiar fragilizado pela dificuldade de exercício da autoridade parental, pouco contentara e pouco estruturante.
b) A escassa escolaridade, associada a uma ausência da qualificação profissional, a irregularidade do desempenho laboral e a permeabilidade à influência do grupo de pares, constituíram fatores condicionadores da sua evolução pessoal e contribuíram para a adoção de comportamentos criminais.
c) No presente contexto, surge menos investido e tem atualizado necessidades subsistentes de 'reinserção social, evidenciando dificuldades de adaptação ao quadro normativo/institucional.
d) O arguido mantém o sistema familiar nuclear, propiciador de segurança/estabilidade no processo de retorno a meio livre.
e) Deste modo, a estruturação de um projeto de vida responsável deverá passar pela redução dos fatores de risco assinalados, especialmente pelo reforço das competências escolares e profissionais, bem como pelo desenvolvimento de competências pessoais e sociais que potenciem o estabelecimento de relações assertivas, para si próprio e tendo em conta os direitos dos outros.
MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
(…) [[52]]
MATÉRIA DE FACTO PROVADA DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
1. - Receando que a arguida AA cumprisse a ameaça que fazia, divulgando esses pormenores da sua vida íntima, junto de familiares, amigos e pares, bem como a divulgação das fotografias na comunicação social, o que provocaria a rutura da sua vida familiar e criaria o seu vexame social, o Assistente foi sempre cedendo às exigências de pagamentos de dinheiro feitas.
2. - Assim, entre o período de 2012 a 2016, o ofendido entregou à arguida AA a quantia total de, pelo menos, € 391.000 (trezentos e noventa e um mil euros).
3. - Durante este período de cerca de 4 (quatro) anos, o Assistente teve de "esvaziar" a sua conta bancária nº ... do Banco ..., fazendo sucessivos levantamentos, transferências e pagamentos de serviços exigidos e ordenados pela Arguida AA.
4. - Igualmente, teve o Assistente de recorrer a empréstimos do seu irmão e utilizando inclusivamente valores da propriedade da empresa de que era gerente, tal a insistência das exigências monetárias feitas pela arguida AA, aqui Demandada.
5. - Do valor total que conseguiu retirar ao Demandante, a Demandada AA depositou a quantia total de € 369.121,80 (trezentos e sessenta e nove mil, cento e vinte e um euros e oitenta cêntimos) na sua conta bancária à ordem com o nº ... da EE.
6. - Posteriormente, a Demandada fez algumas aplicações financeiras com o montante que recebeu ilicitamente pelas ameaças ao Demandante, nomeadamente constituiu o depósito a prazo na EE com o nº
7. - Em 2016, a situação financeira do Demandante já se ressentia, já mostrando este dificuldades cada vez maiores para poder cumprir as exigências das entregas de valores que lhe eram feitas pela Demandada AA.
8. - De facto, face à escalada das ameaças e pressão por parte da Demandada AA e do Demandado BB, uma vez que os pagamentos feitos por parte do Demandante estavam a ser cada vez mais inconstantes por falta de liquidez, aquela pressionava diariamente exigindo entregas constantes de valores.
9. - Por via desta pressão, o Demandante viu-se sem qualquer outra alternativa que não fosse recorrer a dinheiro que tinha à sua disposição, nomeadamente viu-se obrigado a utilizar da empresa onde era gerente, FF, a quantia total de € 54.335, 80 (cinquenta e quatro mil, trezentos e trinta e cinco euros e oitenta cêntimos).
10. - Assim, foi utilizado da conta da empresa FF e entregue à Demandada AA as seguintes quantias:
a) Em 19/01/2016, 11.000 Euros;
b) Em 29/02/2016, 10.000 Euros
c) Em 11/03/2016, 10.000 Euros
d) Em 21/03/2016, 10.000 Euros;
e) Em 24/03/2016, 8.000 Euros;
f) Em 06/07/2016, 2.600 Euros;
g) Em 30/09/2016, 2.735,80 Euros.
11. - À semelhança do que já havia feito anteriormente, a Demandada aplicou estas quantias, tendo depositado em conta de depósitos a prazo nº ... da EE, por si titulada, a quantia de 30.000 Euros (trinta mil euros).
12. - Igualmente, a Demandada abriu uma nova conta bancária junto do ..., no dia 4 de Abril de 2016 (conta com o NIB ...), com 20.000 Euros (vinte mil euros), utilizando parte da quantia que conseguira obter do Demandante.
13. - Como vai dito, cada vez a Demandada aumentava o teor das suas exigências e ameaças, sendo que o Demandante teve inclusive de proceder a transferências bancárias para a conta bancária daquela, face à exigência do cumprimento imediato das ordens que lhe eram dirigidas por via telefónica ou pessoalmente.
14. - Assim, o Demandante viu-se coagido a fazer transferências no valor total de 2.900 Euros (dois mil e novecentos) para a conta da arguida AA:
a) Em 15/08/2016, o Demandante efectuou três transferências de 800 Euros, 200 Euros e outra ainda de 200 euros.
b) Em 21/10/2016, o Demandante efectuou três transferências de 200 Euros, 200 Euros e outra ainda de 600 euros.
c) Em 31/10/2016, o Demandante efectuou duas transferências de 400 Euros e de 100 Euros.
d) Em 07/11/2016, o Demandante efectuou uma transferência de 200 Euros.
15. - Todos estes pagamentos e transferências realizadas para a conta da Demandada ocorreram por via do medo e autêntico pavor que esta fazia viver o Demandante durante mais de quatro anos, com a ameaça de divulgação das imagens que detinha deste e acima descritas.
16. - De facto, com esta ameaça, a Demandada obrigou à entrega e conseguiu fazer sua a quantia de 391.000 Euros que o Demandante lhe foi entregando no período entre 2012 e final de 2016, com o receio de ver os seus gostos sexuais e vida privada e as fotografias que a Demandante possuía expostas à sua família, círculo de amigos e parceiros de negócio e até na comunicação social.
17. - Destes montantes recebidos, a Demandada constituiu igualmente duas contas poupança junto da EE, nos seguintes termos:
Conta nº ..., com vários reforços coincidentes ou em datas próximas às entregas exigidas por si e feitas pelo demandante, no valor total de 42.912,43 Euros;
Conta nº ..., com vários reforços coincidentes ou em datas próximas às entregas exigidas por si e feitas pelo demandante, no valor total de 88.117,57 Euros;
18. - Com a chantagem que era feita por parte da Demandada AA, e com a pressão das ameaças de agressão física contra si e as pessoas que lhe eram próximas que começaram a ser feitas também pelo Demandado BB, o Demandante viu-se sem qualquer liquidez, tendo esgotado as suas contas bancárias e plafond dos seus cartões de crédito, bem como utilizado valores de terceiros, como sejam a empresa que representava e recorrendo a empréstimos de familiares.
19. - De facto, entre 2014 e 2016, o irmão do Demandante, GG, emprestou-lhe, por diversas vezes, montantes, que no total perfazem a quantia de 102.500 Euros (cento e dois mil e quinhentos euros) que este utilizou para entregar à Demandante AA, de acordo com as exigências desta.
20. - O Demandante entregou a referida quantia pelo terror que tinha da concretização das ameaças daqueles de exporem a sua via privada, nomeadamente da ameaça de enviar para a sua mulher e família as fotos que detinham, bem como expô-las na comunicação social.
21. - O Demandante viveu cerca de quatro anos em pleno terror, sempre com receio da exposição da sua via privada, tendo sido utilizada informação que a Demandada conseguiu obter sobre a vida pessoal, familiar e profissional daquele para, em proveito próprio e concretização dos seus intentos, obrigar o Demandante à entrega dos montantes exigidos.
32. - Não obstante, em 2012, como vai dito, esta sem conhecimento e consentimento do Demandante captou fotografias deste, violando o seu direito à imagem e à reserva da vida privada, utilizando-as para conseguir obter deste a entrega de dinheiro a troco do seu silêncio e da não divulgação das imagens e dos pormenores da sua vida privada.
23. - Em 2016, após ter saído da prisão, o Demandante BB juntou-se ao plano da Demandada AA e iniciou-se o período de maior pressão e ameaças.
24. - Estas ameaças tomaram-se cada vez mais exigentes e violentas, com indicação da prática de actos de violência contra o próprio, a sua família e os seus bens, muitas vezes fazendo referência à destruição do escritório do Demandante.
25. - De facto, numa das conversas mantidas com o Demandante, no dia 14 de Novembro de 2016, pelas 17h45m, a Demandante AA referiu expressamente, ameaçando o Demandante, que o BB "esteve preso e que não tinha problemas em ir ter com ele para resolver as coisas. Que ele tinha de pagar (. .. )".
26. - Igualmente, com a ameaça de violência, no dia seguinte, 15 de Novembro, a Demandada AA ameaçou novamente o Demandante de que vai dar conhecimento à família das fotos e que lhe vai partir os vidros do escritório e que vai enviar uma "turma" que o iria caçar, mais ameaçando que a sua família não irá ter sossego, e que aquele se iria dar mal com o marido (o demandado BB).
27. - Aliás, nesse mesmo contacto telefónico, a Demandada fez diversas ameaças directas à integridade física do Demandante e da sua família, bem como ameaça destruir o seu escritório, exigindo-lhe 100.000 Euros para terminar a chantagem que vem perpetuando há mais de 4 anos.
28. - Em alguns contactos telefónicos, o Demandado BB ameaçou directamente o Demandante, como o fez no dia 18 de Novembro, pelas 20h14, onde referiu expressamente que se o Demandante não pagar "ele vai para as revistas, que viu as fotos e que lhe sequestra a secretária", mais adiantando que se não pagasse lhe ia partir o escritório todo e que não se importava de ir preso".
29. - Aliás, os Demandados sabiam vária informação pessoal do Demandante e da sua família, como as moradas e contactos telefónicos e utilizam-no para torturarem o Demandante, e conseguir os seus intentos.
29. - Na verdade, a tortura psicológica que exercem sobre o Demandante é de tal forma calculista e fria que, no dia 8 de Dezembro, pelas 00h50, a Demandada AA ligou para aquele a perguntar pela transferência que exigiu e, com este a ouvir, de outro telefone ligou mais de 30 (trinta) vezes para a madrasta e irmão do ofendido, desligando cada vez que alguém falou.
30. - E fê-lo torturando o Demandante ameaçando que na próxima chamada que faz vai falar e contar o segredo daquele.
31. - De facto, os Demandados AA e BB, em conjugação de esforços, ameaçaram o Demandante, e com a ameaça de perigo grave, nomeadamente a divulgação das imagens junto da sua família e comunicação social, e de ameaças contra a integridade física deste dos seus familiares, conseguiram obter uma vantagem patrimonial ilicitamente, no valor global de 391.000 Euros.
32. - Utilizou a Demandada e os seus cúmplices, nomeadamente o Demandado BB, de informação que visavam divulgar acerca da vida privada do Demandante.
33. - Os Demandados, ao ameaçarem ofender a integridade física do Demandante, bem como ameaçando-o com a divulgação das fotos e de informação privada causaram-lhe autênticos sentimentos de terror e medo.
34. - A tal sofrimento acresce a angústia e a ansiedade pelas circunstâncias e características da informação e das fotos, nomeadamente pela forma violenta, calculista e fria com que foi ameaçado.
35. - Em consequência directa das ameaças sofridas, o Demandante deixou de dormir, começou a sofrer de um stress extremo, atingindo quase níveis de stress traumático, sentindo fortes dores de cabeça, insónias e perda de apetite.
36. - Por outro lado, com a conduta dos Demandados, o Demandante sentiu-se vexado e achincalhado, tendo sido forçado pelos actos dos Demandados a tornar de conhecimento público factos do seu foro íntimo aos seus colegas e sócios profissionais, bem como ao seu irmão e amigos.
37. - O Demandante foi (e é!) assim sujeito a uma grande tensão psicológica e perturbação da sua vida pessoal e familiar.
38. - Sentindo ainda um justo receio de se deparar novamente com os Demandados e o vexame de ter de voltar a expor a sua vida privada e íntima perante várias pessoas, até ao final do julgamento.
39. - A conduta dos Demandados originou não só lesões psíquicas bem como lesões psicológicas que se traduzem em pânico, angústia e estados depressivos no Demandante.
MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA DAS CONTESTAÇÕES
1. - Quanto às quantias que o Lesado refere ter entregado à Demandada, tal resultou de oferendas suas, de pequenas importâncias ou ainda assunção de despesas.
2. - A Arguida AA deixou de cobrar os encontros que mantinha com o "Ofendido", o qual por sua vez, começou a entregar valores monetários de sua livre e espontânea vontade, sem qualquer imposição.
3. - Passou o "Ofendido", igualmente, a assumir as despesas da Arguida, quer com gastos correntes do dia-a-dia, quer com o pagamento de rendas e outras despesas relativas à sua habitação e vida pessoal.
4. - Isto tudo porque a Arguida deixou de cobrar as sessões de cariz de Bondage que mantinha com o Ofendido, atenta a sua relação amorosa.”
IV. – DE DIREITO.
IV. a) – ADMISSIBILIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELA ARGUIDA CC.
A recorrente; CC, pugna pela admissibilidade do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação que, com base na alteração a decisão de facto que havia sido adquirida pelo tribunal de primeira (1ª) instância, a condenou, como autora material de um crime de branqueamento de capitais, numa pena de três (3) anos, cuja suspensão foi declarada suspensa pelo mesmo período de tempo.
Para a pretensão que impetra, alinha (sic) a sequente fundamentação: “Relativamente à admissibilidade do recurso perante esse Douto Supremo Tribunal de Justiça, a análise do conhecimento merece minuciosa reflexão, a luz dos princípios norteadores do direito processual penal, das normas constitucionais e da jurisprudência dos Tribunais Superiores.
7. Da análise dos autos tem-se que a recorrente primeiramente foi absolvida em sede de primeira instância, no que concerne ao crime de branqueamento de capitais (art.368º-A), em decisão proferida em 9 de janeiro de 2018 pelo Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal de ..., por entender esse tribunal ter sido provado que faltava tipicidade da conduta. Entretanto, em seguida, após impugnação desta decisão através de recurso do Ministério Público, o Tribunal de Relação, em decisão proferida em 21 de junho de 2018, concedeu provimento ao recurso, condenando a recorrida pela prática de 1 (um) crime de branqueamento de capitais, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
8. No que pese a decisão do Tribunal de Relação, numa primeira análise perfunctória, o convencimento convencional dos intérpretes podem levar a crer que não há a possibili-dade de recurso desta última decisão, por conta do art. 400º,1, alínea e) do CPP. Entre-tanto, aqui deve levado em conta que tal artigo foi declarado inconstitucional pelo Tri-bunal Constitucional, tendo então que ser observado que embora este artigo diga que não há possibilidade de recurso de acórdãos proferidos pelas relações em pena de prisão não superior a 5 (cinco) anos, a análise do cabimento de recurso em face destas decisões deve passar por uma criteriosa análise das circunstâncias processuais de forma que não haja violação de normas e princípios constitucionais. De forma mais concreta trata-se de perceber, portanto, que o art. 400, 1, alínea e) do CPP, em casos como o em tela viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, consagrados no art. 20º e 32º da CRP, isto é, quando dispositivo do acórdão do tribunal de relação altera sentença absolutória do juízo de 1ª instância, a condenar a recorrente em pena inferior a 5 (cinco) anos, pois assim em nenhum momento se daria a oportunidade da condenada recorrer dessa decisão.
9. Não é demais lembrar que o legislador não dava por conta a hipótese tratada aqui, a rigor excepcional, pelo que devemos perceber que da norma do art. 400, 1, alínea e) do CCP, introduzida após revisão do CPP de 2007 (Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto), o legislador de 2007 tinha como propósito dar mais celeridade aos processos com penas “mais brandas”, bem como não levar tais casos a um terceiro grau de recurso perante os tribunais superiores da hierarquia. Extrai-se da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X, que deu origem à Lei n.º 48/2007, que o objetivo foi “restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal”. De fato, obviamente o legislador de 2007 não visava impossibilitar a rediscussão de uma decisão condenatória com origem nos tribunais ad quem. Portanto, deve-se assumir que tal norma, não tem aplicação em casos em que o arguido é absolvido no tribunal a quo, sob pena de inviabilizar os direitos de defesa e o direito ao recurso por parte dos arguidos.
10. Ainda nesse contexto, pode-se demonstrar peremptoriamente, em duas observações, que não resta razão ao possível argumento de que o arguido teria a possibilidade de se defender em sede de contra-alegações. Em primeiro lugar porque o direito de defesa e contraditório presume um duplo grau de jurisdição. Em segundo lugar, as contra-alega-ções não têm natureza de recurso, pois o arguindo tem conhecimento prévio que irá o condenar após ter sido absolvido no tribunal a quo. Ademais, o Tribunal Constitucional no Acórdão nº148/2001 já se posicionou no sentido de que “o exercício do direito ao recurso está naturalmente dependente do integral conhecimento da decisão que se pretende impugnar”.
11. Ora, não há como se garantir o direito de defesa e do contraditório no âmbito do processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), pela viabilidade de contra-alegar ao tribunal ad quem em sede do recurso interposto pelo Ministério Público da decisão que absolveu o arguido no tribunal a quo.
12. Confira-se, a propósito a conclusão abaixo extraída do voto do Relator, Ilustre Conselheiro Fernando Bento, nos acórdãos do Proc. n.º 687/10.6TVLSB.L1.S1-A [[53]]- REC. UNIFORM, no sentindo de julgar inconstitucional a norma em referência.
Sendo assim, imperioso é concluir que a irrecorribilidade da decisão condenatória, em segunda instância e em revogação da absolvição proferida em primeira instância, viola as garantias de defesa do arguido, em especial o seu direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. De facto, a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando-lhe a possibilidade de reação a uma condenação, viola concretamente os seus direitos de defesa, violação que, como se depreende das palavras de Figueiredo Dias, constitui simultaneamente «porventura, entre nós, uma das mais extensas e diretas - de um direito, liberdade e garantia fundamental» (ob. cit., pp. 80-81). Diga-se, aliás, que só esta conclusão se encontra em linha com a garantia de direito de recurso constante do artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (aprovado para ratificação, por Portugal, pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho), nos casos em que a condenação é imposta por um tribunal de recurso, após absolvição em primeira instância (cf. Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas, General Comment n.º 32, Article 14, CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2002).
24- Em face do exposto, impõe-se concluir que a norma sindicada viola as garantias de defesa em processo penal, em especial o direito ao recurso, decorrentes do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ao prever a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação, que invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirma um juízo de culpabilidade do arguido e condena-o em pena de prisão efetiva até cinco anos de prisão.
III- Decisão
Em face do exposto, decide-se:
a) Julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, resultante da revisão introduzida no Código de Processo Penal pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à ab-solvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não su-perior a cinco anos, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal (artigo 32.º, n.º 1 da constituição).” (grifos nossos)
13. Na mesma linha, regista-se, por fim, o dispositivo do Acórdão 324/2013, de 30 de Julho, do Tribunal Constitucional:
“Decide julgar inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º e da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Códi-go de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas Relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade. (Processo n.º 87/12)”
14. Deste modo, não resta dúvida, portanto, que há cabimento do presente recurso, não sendo aplicado o impedimento previso no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por este já ter sido declarado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional por violar o direito de defesa e contraditório em casos como o que está em análise.”
Discrepa da pretendida admissibilidade o Distinto Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal de Justiça, que no diserto parece que agregou ao processo estima que (sic): “Apesar de admitido, entendemos que o recurso deve ser rejeitado, por inadmissibilidade.
Com efeito a arguida foi absolvida em 1.ª instância e condenada pela Relação, no provimento do recurso do Ministério Público, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período de tempo, ou seja, em pena não privativa de liberdade.
Nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, «Não é admissível recurso: De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.
Não se ignorando a doutrina dos acórdãos 412/2015 e 429/2016, do TC, deve-se referir que tal tese ainda não adquiriu força obrigatória e, por outro lado, assentava em casos de absolvição em 1.ª instância e condenação em pena de prisão efectiva na Relação, embora não superior a 5 anos de prisão.
Sobre caso idêntico ao presente, não localizamos qualquer acórdão do TC, sendo do nosso conhecimento que se encontra pendente um processo para decisão da questão sobre a mesma [(ir)recorribilidade de acórdão da Relação que, em recurso, revogou o acórdão absolutório de 1.ª instância, condenando o arguido em pena de prisão suspensa].
Porém, o acórdão do TC n.º 672/2017 decidiu «a) Não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória».
Ora, como se disse, no caso em apreço, o arguido foi condenado em pena não privativa de liberdade.
Daí a inadmissibilidade do recurso.
Deve, pois, o recurso ser rejeitado, nos termos dos artigos 420.º, n.º1, alínea b), 414.º, n.º2, e 400.º, n.º 1, alínea e), todos do Código de Processo Penal.”
A questão suscitada pelas recorrentes atina com a possibilidade de recorribilidade, ou não, dos acórdãos proferidos pelos tribunais da Relação que, por via de apreciação recursiva, hajam emitido um juízo condenatório sobre um juízo absolutório ditado pelo tribunal recorrido. A questão que tem vindo a dividir a jurisprudência assume diversas matizes, i) quando sobre uma absolvição ditada pelo tribunal recorrido (1ª instância) o tribunal de recurso (2ª instância) emite um juízo de culpabilidade e, correlatamente, uma condenação em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos (cfr. Acórdãos do TC nºs 412/2015; 429/2016 (este proferido em Plenário); ii) quando tendo o tribunal de 1ª instância ditado uma absolvição o tribunal da Relação profere um ajuízo de culpabilidade e condena em pena de em pena de muta alterativa (Acórdão do TC nº 672/2017); iii) quando tendo proferido de não culpabilidade, vale absolutório, no tribunal de 1ªa instância, o tribunal da Relação, dita um veredicto de culpabilidade e condena o arguido em pena de prisão suspensa na sua execução.
A questão do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões proferidas pelos tribunais da Relação que, em via de recurso, condenem o arguido em pena de prisão efectiva inferior a 5 (cinco) anos, quando tenha ocorrido absolvição na primeira (1ª) instância, encontra-se, definitivamente, solucionada pela declaração de inconstitucionalidade da norma contida na alínea e) do nº 1 doartigo 400º do Código Processo Penal ditada no acórdão do Tribunal Constitucional nº 595/2018, DR nº 238/2018; Serie I; de 11.12.2018, que “Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.”
Do mesmo passo a questão da condenação em multa alternativa (Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 672/2017, de 13 de Outubro, publicado no Diário da República, II Série, nº 33, de 15 de Fevereiro de 2018. “Não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória; e, em consequência.”
A questão a enfrentar no recurso – condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, quando haja ocorrido uma absolvição em primeira (1ª) instância – não encontra jurisprudência constitucional solvente, pelo que intentaremos fornecer elementos para a respectiva apreciação e dar-lhe, nesta sede, a solução que achamos mais adequada.
Em proscénio do desenvolvimento argumentativo, procuraremos esquissar as linhas teóricas em que se desenvolve a temática conceptual da pena de substituição crismada de pena de prisão suspensa na execução para aportarmos á solução que estimamos mais capaz e apta.
Antes, porém, em portal de enunciação a norma regente, ou seja o artigo 400º, nº 1, alínea e) do Código Processo Penal que na sua alínea e) rege que não é admissível recurso “de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.” [[54]]
Escreveu-se adrede à questão da natureza e concepção da pena de substituição consubstanciada na pena de prisão cuja execução venha a ser suspensa, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, para uniformização de jurisprudência, nº 13/2016, proferido no processo nº 2314/07.0TAMTS-D.P1-A.S1, publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 193, de 7 de Outubro de 2016, que (sic) “Sobre a natureza jurídica da "pena suspensa", esta é, enquanto pena de substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, uma pena autónoma e, pois, por definição própria, natureza e modo de execução, uma pena não privativa de liberdade, tendo hoje um período de suspensão de duração igual ao da pena de prisão aplicada, mas nunca inferior a 1 ano a contar do trânsito em julgado da decisão (artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, do CP).
A sua autonomia resultava claramente do artigo 47.º do Projecto da Parte Geral de 1963 do Código Penal da autoria de Eduardo Correia quando dispunha que as penas principais eram "1.º a prisão, 2.º a multa, 3.º a sentença condicional e, 4.º, o regime de prova".
Aliás, esse Autor, na Comissão Revisora do Código Penal, bateu-se para que a então denominada sentença condicional (depois condenação condicional) tivesse carácter de pena autónoma e não que constituísse um instituto especial de execução da pena de prisão.
Que a suspensão da execução da pena não deixa de ser outra pena diversa da pena de prisão, isso resulta também das suas Lições, onde salienta que "A condenação condicional não deixa, porém, de funcionar com uma eficácia retributiva e preventiva e, portanto, como uma pena" [...]. "Daí que, como diz Beleza dos Santos, o instituto se possa considerar uma verdadeira pena".
Também no ponto 11 da "Exposição de Motivos" da Proposta de Lei n.º 117/I resultante dos trabalhos daquela Comissão Revisora que, posteriormente veio dar corpo ao mesmo item, agora da II parte (Parte Geral) da introdução ao Código Penal de 1982, se assinalou que "Outras medidas não detentivas são a suspensão da execução da pena (artigos 48.º e ss) e o regime de prova (artigos 53.º e ss)". "Substitutivos particularmente adequados das penas privativas de liberdade [...]."
"[...] A condenação condicional ou instituto da pena suspensa correspondente ao instituto da sursis continental significa uma suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime [...]".
O elemento histórico de interpretação, com incidência em parte considerável nos trabalhos preparatórios do CP aponta, pois, para a consideração de que a suspensão da execução referenciada ao artigo 50.º é uma pena autónoma não privativa da liberdade.
Também o correspondente elemento racional ou teleológico quer desse normativo, quer do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, enquanto reportado a um dos fins das penas, ou seja, à ressocialização do condenado, aponta para o carácter autónomo e substitutivo da pena de prisão, a qual desaparece desde que o condenado cumpra as obrigações que lhe foram fixadas.
E, ainda que a suspensão venha a ser revogada, levando, assim, ao cumprimento da pena de prisão (n.º 2 do artigo 56.º do CP), tal não significa perda do seu carácter autónomo e obstáculo à não transcrição no certificado de registo criminal, como a pena principal de multa não deixa de ser uma pena não privativa da liberdade (com possibilidade de não ser transcrita) pelo facto de o seu não pagamento poder levar à conversão em prisão subsidiária (artigo 49.º do CP).
Em abono da autonomia da "pena suspensa" (e das demais penas de substituição) relativamente à pena de prisão substituída aponta ainda o elemento sistemático.
Com efeito, o CPP regula em separado a execução de uma e outra pena (idem, quanto às demais penas de substituição), como se extrai do artigo 477.º versus artigos 492.º
Clara é também a doutrina.
No mesmo contexto, Figueiredo Dias refere que o nosso Código Penal recebeu um conceito diferente e mais amplo de penas principais, abrangendo para lá das penas de prisão e de multa, a suspensão da execução da pena, o regime de prova, a admoestação e a prestação de trabalho a favor da comunidade.
Assumindo que tais penas são verdadeiras penas, dotadas de conteúdo autónomo de censura medida à luz dos critérios gerais de determinação da pena, conclui que "não pode deixar de dar-se razão à concepção vazada no Código Penal, aliás, continuadora da tradição doutrinal portuguesa segundo a qual substituir a execução de uma pena de prisão traduz-se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena".
"[...] Estas outras penas [...] conformam uma categoria nova, com o sentido e a sua teleologia próprias. A categoria das penas de substituição. Penas estas que, podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas, radicam todavia, tanto histórica como teleologicamente, no [...] movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas da liberdade, nomeadamente de penas curtas de prisão".
Ainda de acordo com o mesmo Autor, a pena de suspensão de execução da prisão constitui uma pena de substituição em sentido próprio, dado ter carácter não institucional ou não detentivo, isto é, é cumprida em liberdade, e pressupor prévia determinação da medida da pena de prisão, sendo a mais importante das penas de substituição, pelo âmbito e frequência com que é imposta, podendo ser aplicada, como hoje dispõe o artigo 50.º, n.º 1, do CP, em substituição de uma qualquer pena de prisão de medida não superior a 5 anos, ou seja, não só de penas curtas, mas de penas de média duração.
Diversa não é a posição de Jescheck, para quem a suspensão da pena constitui um meio autónomo da reacção jurídico-penal com uma pluralidade de possíveis efeitos.
Simas Santos e Leal-Henriques, aderindo a esse Autor, fazem questão de sublinhar que "a suspensão da execução da pena é, quanto a nós, uma pena".
A ela se refere também André Lamas Leite como "a sanção substitutiva de mais largo espectro".
6- Acresce que a jurisprudência do STJ, em diversos dos seus arestos, há muito vem reafirmando o carácter autónomo da suspensão relativamente à pena de prisão.
A título de mero exemplo, o acórdão de 18.03.1999, sugestivamente foi sumariado como "I. As penas de substituição são verdadeiras penas autónomas; II - Assim, tendo o arguido sido condenado numa pena de prisão cuja execução ficou suspensa, falece-lhe fundamento para em recurso vir alegar «que lhe foi aplicada uma pena privativa de liberdade»".
O acórdão de 20.04.2005, para efeitos de pena única do concurso de crimes, considerou de natureza diversa e autónoma, enquanto pena de substituição da pena de prisão, a "pena suspensa" do artigo 50.º do CP, não a cumulando (uma vez decorrido o respectivo prazo) enquanto não decidida a revogação ou extinção da suspensão.
O acórdão de 19.04.2006 considerou que a suspensão da execução da pena de prisão não constitui um incidente ou mesmo só uma modificação da execução da pena, sendo uma pena autónoma, ou seja, um meio autónomo de reacção jurídico-penal e, por isso, a pena a ter em conta para decidir a suspensão é a pena efectivamente aplicada e não (como aí estava em causa) a pena residual resultante da aplicação de perdão.
Também o acórdão de 13.02.2014 salientou a natureza de pena de substituição da "pena suspensa", autónoma da pena de prisão, para lhe aplicar o prazo prescricional da alín. d) do n.º 1 do artigo 122.º do CP ("casos restantes") e não os prazos de prisão das alín.s a) a c) desse preceito, sublinhando que a pena de suspensão da execução da prisão não é uma pena de prisão.
Tal como recorda a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, também o Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) n.º 8/2013, de 14.03.2013, ao debruçar-se sobre o critério para determinação do número de dias de multa resultante da substituição da pena de prisão afirmou que "as penas de substituição constituem em Portugal, nos nossos dias, verdadeiras penas autónomas, com um regime em larga medida individualizado".
Finalmente, ainda o AFJ n.º 7/2015, de 09.04.2015, ao dispor sobre a necessidade de audição presencial do condenado para efeitos do disposto no artigo 125.º, n.º 4, do Código de Execução de Penas e Medidas Privativas de Liberdade, atribuiu natureza autónoma à pena de prisão suspensa na sua execução aplicada em substituição da pena de prisão efectiva.
7- Como lugares paralelos, em como a "pena suspensa" é uma pena não privativa da liberdade, poderia exemplificar-se com a possibilidade vertida no n.º 1 do artigo 43.º do CP de substituição da pena de prisão até 1 ano por pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade, onde se integra a pena de prisão suspensa na sua execução.
Também a sua natureza de pena de substituição e pena autónoma não privativa da liberdade, conceitualmente mais abrangente que a pena de multa, tem justificado a inadmissibilidade de recurso para o STJ de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que a apliquem, à luz da alín. e), do n.º 1, do artigo 400.º, do CPP.
Com efeito, foi a Lei n.º 48/2007, de 29.08, que veio alargar a irrecorribilidade a todos os acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade, onde anteriormente a Lei n.º 59/98, de 25.08, previa não serem recorríveis os acórdãos proferidos em recurso pela relação em processo por crime a que fosse aplicável pena de multa.
Quer dizer, o próprio legislador considerou não haver sinonímia entre pena de multa e pena não privativa da liberdade, sendo esta um plus.
Também o Tribunal Constitucional se pronunciou já pela não inconstitucionalidade dessa norma, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa de liberdade.” [[55]]
Idêntico juízo, mas este de constitucionalidade, havia sido ditado no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2010, proferido no processo nº 30/2010, de 6 de Outubro, publicado no Diário da República, 2ª Serie, nº 217, de 10 de Novembro de 2010, quando sobre reclamação que não havia admitido um recurso de um acórdão do tribunal da Relação que havia condenado um arguido em pena de prisão que foi declarada suspensa na sua execução, em via de recurso de uma decisão de um tribunal de 1ª instância (2ª Vara Criminal da Lisboa), havia ditado a respectiva absolvição.
O despacho denegatório da pretensão recursiva foi reclamado, tendo o Presidente do Supremo desestimado a reivindicação.
Do recurso de constitucionalidade interposto veio o Tribunal Constitucional a proferir o sequente veredicto: “Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa de liberdade.” [[56]]
A jurisprudência citada conclui, como de resto a doutrina, que a pena de prisão que seja suspensa na sua execução é uma pena não privativa de liberdade.
Desta asserção é possível extrair a conclusão que não sendo a pena em que a arguida CC condenada pelo tribunal da Relação, em revogação da decisão absolutória que havia sido prolatada pelo tribunal de 1ª instância, não enquadra a possibilidade de recurso que o veredicto constitucional atribui à alínea e) do nº1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, nos casos em que a condenação do tribunal da Relação reveste a imposição de uma pena de prisão efectiva.
Pensamos não colherem para o caso em que o arguido vê uma não condenação (rectius absolvição) prolatada pelo tribunal de 1ª instância revertida para uma condenação em pena de prisão efectiva.
Ponderou-se no acórdão do tribunal constitucional nº 429/2016, supra citado, que (sic): “No caso da norma em apreciação no presente recurso, o arguido é confrontado com uma decisão da Relação, em segunda instância, que revogando acórdão absolutório da primeira instância, o condena em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos. Perante esta decisão condenatória, resultado de recurso de outro sujeito processual face à decisão de absolvição, que o priva da liberdade por um período de tempo que pode ir até cinco anos, é negado pela lei ao arguido o direito de interpor recurso.
A tutela constitucional do direito de recorrer de decisões condenatórias e de decisões que restringem direitos fundamentais (como é o caso de uma condenação em pena de prisão efetiva, que restringe, designadamente, a liberdade do arguido) em processo penal imporia, prima facie, a possibilidade de uma reapreciação dessa decisão por uma outra instância, o que, no caso, não teve concretização. Argumenta-se que, nesse caso, o direito de recurso do arguido teria sido assegurado pela existência de um segundo grau de jurisdição, na medida em que o seu direito de defesa se encontra protegido pela possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância.
Não se pode acompanhar esta posição. Na situação em presença, o segundo grau de jurisdição não assegura o respeito devido pelo direito de recurso decorrente do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. São vários os motivos para esta conclusão.
19- Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior.
Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objeto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição.
Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efetiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo.
A ausência absoluta de controlo do processo decisório de escolha e determinação da medida da pena de prisão é, porém, inaceitável. É de há muito dado por adquirido na dogmática das consequências jurídicas do crime que a determinação judicial da pena concreta constitui «estruturalmente aplicação do direito», deixando «por toda a parte de ser considerado como uma questão relevando exclusiva ou predominantemente da subjetividade do julgador, da sua arte de julgar» (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 40-41; no mesmo sentido, v. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p. 13).
20- Num outro plano, tem o Tribunal igualmente reiteradamente afirmado que o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito» (v. Acórdão n.º 148/2001, n.º 5). A tanto postula o direito de recurso, as garantias de defesa e o princípio do contraditório no âmbito do processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição): os destinatários de uma decisão jurisdicional devem ter ou poder ter conhecimento do seu conteúdo, nomeadamente para contra ela poderem reagir através dos meios processuais adequados (v., entre outros, Acórdãos n.ºs 384/98 [n.º 8], 87/2003 [n.º II.3], 186/2004 [n.º 2]). Esta dimensão é reconhecida por este Tribunal também no domínio do processo civil (v., entre outros, Acórdãos n.ºs 606/2007 [n.º 2], 243/2013 [n.º 11]).
No caso da norma sob escrutínio, porém, o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena. Apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe.
O direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efetivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso. A norma em apreciação implica uma compressão deste conteúdo desde logo porque a decisão condenatória integra, regra geral, matéria não abrangida pela decisão de primeira instância, designadamente no que respeita ao acervo factual relevante para a escolha e determinação da medida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efetiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível. Neste caso, só após a decisão ser proferida pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão pois, caso contrário, o desconhecimento do critério/tipo de sanção - por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição - não permite reagir contra a pena de prisão efetivamente imposta pelo tribunal. Trata-se de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância.
A tese do acórdão fundamento considera que o direito de defesa do arguido face a uma condenação a pena de prisão efetiva, na segunda instância, se encontra protegido pela simples possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância. Uma vez que, em processo criminal, a dedução da acusação pressupõe sempre a possibilidade de ser proferida uma decisão de condenação, a substituição de uma sentença absolutória por uma sentença condenatória mais não representaria do que uma simples reversão do resultado decisório. Não é de aceitar esta tese. Se o "facto provado" ainda pode ter-se como o reverso do "facto não provado", tal não dispensa, todavia, a motivação da convicção na prova produzida, e essa fundamentação não pode ser antecipada diante de um juízo de não culpabilidade como o que resultou afirmado pelo primeiro julgador. De todo o modo, para além da motivação, há sempre uma parte inteiramente nova na sentença condenatória da Relação que reverte a absolvição da primeira instância: a relativa à escolha da pena. E sendo assim, a tese do acórdão fundamento permite que elementos da condenação fiquem por sindicar, à margem de qualquer impugnação ou contraditório. Aceita-se que o arguido exerceu o seu direito de recurso face a uma decisão inovatória que o privou da liberdade, antes mesmo dessa decisão condenatória ter sido proferida e sem que, portanto, ele a pudesse conhecer.
Desta forma, a parte da decisão com maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido fica à margem do recurso, sendo aceite como livre de qualquer controlo. E, no entanto, como expressivamente salientado por Sousa Brito, «em nenhum outro momento, o juiz incorpora tão dramaticamente a Justiça como quando fixa a pena aplicável. Pois não é essa a altura em que empunha a espada que desfere golpes nos mesmos bens da vida que se pretendem defendidos pelo direito e, em última instância, pelo próprio direito penal?» (José de Sousa e Brito, "A Medida da Pena no Novo Código Penal", in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da FDUC, 1984, p. 555).
21- Resulta do enquadramento constitucional a discricionariedade do legislador quanto ao regime processual de recursos, onde se inclui a determinação das decisões recorríveis. Nesse âmbito, são diversificadas as soluções configuráveis no sistema de recursos em processo penal com vista à harmonização do interesse na otimização dos recursos e o célere funcionamento da justiça com os direitos de defesa do arguido, designadamente o direito de recorrer de uma condenação em pena privativa da liberdade (para uma perspetiva das várias soluções avançadas pela doutrina, v. Sandra Oliveira e Silva, "As alterações em matéria de recursos, em especial a restrição de acesso à jurisdição do Supremo Tribunal de Justiça - Garantias de Defesa em perigo?", citado, pp. 283 e ss.). Indispensável é que a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não seja alcançada à custa do sacrifício absoluto dos direitos fundamentais de defesa do arguido. Tanto mais quando está em causa o valor da liberdade.
No caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo tribunal de segunda instância, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da medida da privação da sua liberdade, que pode estender-se até cinco anos, consubstancia uma ablação total daquele direito que é inadmissível pois atinge as suas garantias essenciais de defesa ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os critérios de escolha e determinação da medida da pena.
A norma objeto do presente processo, ao determinar a irrecorribilidade do acórdão da segunda instância que, em recurso de decisão absolutória, condena em pena de prisão efetiva, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, procede a uma restrição do direito do recurso do arguido que leva à sua total ablação, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser compreensivamente vedado, desde logo por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância.
Ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando-lhe a possibilidade de reação a uma condenação em pena de prisão efetiva, esta norma viola concretamente o seu direito ao recurso, levando à sua total ablação. Estando em causa uma pena de privação da liberdade, essa solução é manifestamente excessiva. Nesse sentido, é inconstitucional por violar o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.
22- Não se ignora que a possibilidade de recurso, neste caso, pode levar à assimetria do regime em favor da defesa. Todavia, na configuração dos graus de recurso em processo penal não deve perder-se de vista que da circunstância de o arguido não poder ter menos direitos do que a acusação, não significa que não possa ter mais. Diante da desigualdade material de partida entre a acusação, apoiada no poder institucional do Estado, e o arguido, alvo de perseguição judiciária, aceita-se «"uma orientação para a defesa" do processo penal» o que «revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem nele um limite infrangível» (J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista, 2007, p. 516).
Para além disso, deixa-se claro o reconhecimento de uma larga discricionariedade do legislador quanto à definição do rol das decisões recorríveis e ao regime do respetivo recurso. Que não haja dúvidas: não resulta do presente julgamento que o direito ao recurso nunca possa ser satisfeito pela garantia de um duplo grau de jurisdição. A Constituição não obriga à previsão de recurso face a uma qualquer decisão desfavorável. No entanto, a discricionariedade do legislador conhece como limite o dever de não ablação do direito ao recurso nas situações referidas pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. No presente caso, em que existe uma condenação e uma decisão de privação de liberdade, proferida pela segunda instância, após uma absolvição, pela primeira instância, estamos perante uma violação desse dever.
23- Como enfatizado por Figueiredo Dias, a consagração constitucional do direito ao recurso entre as garantias de defesa do arguido «significa que o direito a um recurso é manifestação jurídico-constitucionalmente vinculante de um direito, liberdade e garantia pessoal da defesa. Ela não pode ser posta em causa em hipótese alguma, mesmo sob a alegação de que se verifica in concreto uma qualquer outra garantia de defesa sucedânea legalmente admissível. Sempre que, num concreto caso judicial de qualquer espécie, a lei denegue ao arguido condenado o direito a um recurso, a lei é materialmente inconstitucional e não pode, como tal, ser aplicada» (Jorge de Figueiredo Dias, "Por onde vai o Processo Penal Português", in As Conferências do Centro de Estudos Judiciários, Almedina, 2014, p. 80).
Imperioso é concluir que a norma sindicada viola as garantias de defesa em processo penal, em especial o direito ao recurso, decorrentes do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ao prever a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação, que invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirmando um juízo de culpabilidade do arguido, o condena em pena de prisão efetiva até cinco anos de prisão.”
Enfaticamente anotamos a discordância do juízo de inconstitucionalidade ditado, pela reduzida valia, pífia e nímia argumentação teorética em que se cevou, o que não sendo ocasião para reponte, servirá tão só para induzir a argumentação adrede ao caso submetido a discussão.
A condenação de alguém em pena de prisão cuja execução haja sido suspensa não reveste as características apontadas no aresto supra referido.
O aresto que decretou a inconstitucionalidade, prevalece a respectiva argumentação em dois ou três esteios axiais. Primeiro, no acerto de que a simples contramina ao pedido de condenação formulada em via de recurso não pode equivaler a um exercício eficaz e cabal do princípio do contraditório, tal como este deve ser entendido para uma apreciação de uma conduta ilícita num processo justo e equitativo; segundo, que com a absolvição o tribunal deixou de ponderar as circunstâncias relativas à personalidade ao arguido, às suas condições socioeconómicas e familiares, o que vale por dizer que deixou de ponderar a incisão pessoal e voluntarista atinente ao circunstancialismo que induziu à prática do crime e as concretas condições pessoais e vivenciais do autor; terceiro, o tribunal de recurso carece da percepção e compreensão que, para o tribunal de primeira (1ª) instância, advém da relação de proximidade e imediatidade com a realidade, pessoal e circunstancial, que marcaram e imprimiram a voluntariedade da acção e o ambiente em que se desencadeou e desenvolveu a conduta do agente.
Todos estes factores e outros que se poderiam adir estarão presentes nos casos de ter sido ditada uma absolvição em primeira instância e o tribunal de recurso vir a condenar a pedido de um dos eventuais recorrentes, assistente ou Ministério Público, em pena de multa, e, no entanto, o mesmo tribunal já declarou, em mais de um aresto, que no caso de condenação, em primeira linha, em pena de multa a alínea e) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal não está ervado de inconstitucionalidade.
Turiferando e escandindo a premissas em que o juízo de inconstitucionalidade se ancora parece que a única razão ou escora que deve sobressair é a que se prende com a imposição de uma pena de prisão efectiva. As demais métricas argumentativas confluem num arranjo ancilar pouco consistente e generalizante que não densificam e padronizam razões jusprocessuais axiais.
Sendo, como pensamos que deve ser, a razão crucial para a declaração de um juízo de inconstitucionalidade a imposição de uma pena de prisão privativa de liberdade (efectiva), então, numa dessunção linear, não constituindo a pena de substituição em que se converte a pena de prisão suspensa na sua execução uma pena privativa de liberdade – cfr. jurisprudência supra citada – não se poderá extrair, para o caso de imposição (em via de recurso) de uma pena de prisão suspensa na sua execução, um juízo de inconstitucionalidade para a alínea e) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, na dimensão indicada. Vale por dizer que não se poderá extrair um juízo de inconstitucionalidade para a interpretação segundo a qual a imposição, por um tribunal de recurso, de uma pena de prisão que haja sido suspensa na sua execução, quando o tribunal de primeira (1ª) instância se haja abstido de formular um juízo de culpabilidade da conduta do agente, e consequentemente, haja ditado a respectiva absolvição da imputação ilícita que lhe havia sido assacada.
A ser assim, como pensamos dever ser, de a norma contida na alínea e) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido indicado – de não in-constitucionalidade quando o tribunal de recurso haja imposto uma pena de substituição (pena de prisão suspensa na execução) revogando o ditame absolutório ditado pelo tribunal recorrido – ser de válida e precípua aplicação, então teremos de acolher a opinião asserida pelo Distinto Magistrado do Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, e desatender a pretensão de recorribilidade manifestado pela recorrente relativamente à decisão que, revogando a decisão (absolutória) de primeira (1ª) instância a condenou em pena de prisão por três anos cuja execução suspendeu pelo similar período.
Na desinência do que fica asserido, não se admite o recurso interposto pela arguida CC.
IV. b). – RECURSO DA ARGUIDA AA.
IV. b).1. – VÍCIOS DO ARTIGO 410º, Nº 2, ALÍNEAS B) E C) DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Como se assinalou supra a recorrente indicou como tendo sido violadas as alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal. (Anote-se, por curiosidade, que a arguida/recorrente traz como temas/questões a dirimir no recurso que interpôs para este Supremo Tribunal de Justiça, as mesmas que levou ao conhecimento do Tribunal da Relação, sendo que reproduz aqui as mesmas disposições violadas que havia inscrito no mencionado recurso (Sic): (“DA VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONJUGADAS DOS ARTIGOS 124º, 125º, 127º, 410º nº.1 e 2, designadamente das alíneas b) e c) e 374º número 2.”).
No corpo da peça que contém a fundamentação com as razões por que discrepa do aresto prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a recorrente revela alguma distonia ou entropia na organização/sistematização do respectivo raciocínio. Os hiatos e as convulsões lógicas são frequentes e as disrupções de coerência surgem como factores perturbadores da compreensão da linha orientadora que serve de base para a contraposição intelectiva com que se pretende opor ao aresto, maxime a sua impostação fundante.
A espaços surpreende-se um assomo proposicional do que poderia servir para justificar a indicação das normas violadas e será com esses relances de inteligibilidade que tomaremos leme para o conhecimento dos vícios apontados.
Parece, a recorrente, querer assacar à decisão recorrida o vício de contradição e de erro notório, quando refere que a decisão recorrida deu como provado que a AA deu instruções à CC para, numa intenção dissimuladora, efectuar uma transferência de quantias que havia recebido do ofendido, tendo por escopo a situação de chantagem que vinha exercendo sobre ele (cfr. fls. 1896 a 1900).
A lei, no capítulo atinente ao modo de tramitação dos recursos, notadamente no que concerne aos fundamentos que podem ser alinhados para a sua cognoscibilidade, inculca o dever de o tribunal de recurso “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição […] a matéria de direito” e “desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, tome conhecimento dos vícios plasmados e emergentes do teor decisório i) quando se verifique que ocorre uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ii) que se ateste uma contradição insanável da, ou na, fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; iii) ou se evidencie um erro notório da, ou na, apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do Código Processo Penal.
A lei consagra, no artigo 410º, nº 2 do Código Processo Penal, um remédio endosistémico de sanação de incorrecções, quebras, hiatos, desconexões e incongruências de razoamento lógico-argumentativos e de inteireza conviccional interna da decisão judicial que dita um veredicto sobre um caso sujeito à sua apreciação jurisdicional. Trata-se de uma imposição e/ou cogente postura cognoscitiva que o ordenamento jusprocessual comina ao tribunal de recurso como modo de impedir que se forme e constitua um julgado em que a congruência de raciocínio e a constância do proceder razoável do juízo que transparece e emerge da texto da decisão não desborde para o destinatário como uma peça desquiciada e desformatada da realidade e da experiência comum. [[57]]
Não se trata, em nosso juízo, e em rigor e de forma literal, de uma «revista alargada» da decisão da matéria de facto – desde logo porque não se poderá configurar o vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão como uma reanálise da matéria de facto – mas de uma sindicância da congruência endógena do texto decisório, na sua completude lógico-racional e argumentativa e em se atesta e coonesta a validade dos factores aquisitivos e cognoscentes que formaram e substanciaram o percurso conviccional do tribunal. [[58]]
Os fundamentos de recurso alinhados no nº 2 do artigo 410º, do Código Processo Penal, perfilam-se, em nosso juízo, como desvios, incongruências ou patologias advenientes de uma estreme e proficiente coesão lógico-racional da versão expressa e glosada do ajuizamento efectuado pelo tribunal. A contextualização interna e a sua estrutura discursiva aparecem aos olhos dos destinatários como factores de perturbação e e coesão racional pela discrepância formativa do razoar lógico na confrontação com a experiência comum e adquirida do ser histórico-social. [[59]]
Em breve e apertada síntese “A máxima de experiência é uma regra de comportamento que exprime aquilo que acontece na maior parte dos casos (id quod plerumque accidit); mais precisamente, essa é uma regra que é dedutível de casos similares ao facto anotado. A experiência pode permitir formular um juízo de relação entre factos; ocorre essa relação quando se deduz que uma categoria de factos se acompanha de outra determinada categoria de factos. Raciocina-se com base neste princípio: “em casos similares, ocorre um idêntico comportamento”. Este razoamento permite conferir/verificar a existência de um facto histórico obviamente não com certeza, mas com uma probabilidade mais ou menos ampla.
A máxima de experiência é uma regra, e por isso não pertence ao mundo dos factos; daí, por isso, um juízo de probabilidade e não de certeza. Todavia não existe outra possibilidade de verificação/apuramento, quando não seja disponível uma válida prova representativa.
Importa sublinhar que a prova representativa e o indício diferem não pelo objecto a provar, mas sim pela estrutura do procedimento lógico. O objecto a provar pode ser um facto principal (fatto di reato), ou facto secundário (uma outra circunstância indiciante). Esta última, de facto, pode ser provada seja mediante uma prova representativa, seja uma prova crítica.” [[60]]
Quanto ao que há-de ser entendido como máxima de experiência, seja-nos permitida uma citação do autor italiano Paolo Tonini, in “Prova Penale”, CEDAM, 2000, Verona, p. 35, “La massima di esperianza é una regola di comportamento che esprime quello che avviene nella maggior parte dei casi (id quod plerumque accidit); piú precisamente, essa é una regola che è ricavabile da casi simili”. Ainda segundo este autor, e tendo presente a doutrina da Corte di Cassazione “a diferença entre (tra) máxima de experiência e mera conjectura reside no facto que no primeiro caso o dado é já dado (stato), ou ainda assim vem submetido a verificação empírica e portanto (quindi) a máxima pode ser formulada sobre a provisão (scorta) do id quod plerumque accidit, enquanto que (mentre) no segundo caso tal verificação não está adquirida, nem o poderá ser, e por isso queda afiançada a um cálculo de possibilidade, do passo que (sicchè) a máxima permanece insusceptível de verificação empírica e portanto de demonstração” (tradução nossa).
Na consolidação de um juízo valorativo, «o juiz, em primeiro lugar, apura se aconteceu o facto histórico que foi imputado ao arguido e se este é responsável; em segundo lugar interpreta a norma incriminatória a fim de dela extrair qual o facto típico; finalmente, valora se o facto histórico, que foi apurado (ou verificado) está conforme ao facto típico previsto na lei. Numa síntese extrema, a decisão é definida como um “silogismo”: o facto histórico reconstruído mediante a prova, constitui a premissa menor; a norma penal incriminatória constitui-se como a premissa maior; a conclusão consiste em avaliar se o facto histórico preenche a norma incriminatória».
Para que o “accertamento del fatto storico” […] seja racional, deve ter as seguintes características: 1) deve estar baseado na prova; 2) deve ser objectivo; 3) deve estar baseado sobre os princípios da lógica.
1) “Provare” quer dizer, substancialmente, induzir no juiz o convencimento que o facto aconteceu de um determinado modo. Tal facto deve ser “representado” ao juiz mediante outros factos. A prova é, por isso, aquele procedimento lógico com base no qual de um facto se deduz a existência do facto histórico a provar e o modo como se verificou».
2) A segunda característica é consequência da primeira. A imputação, para que seja ”objectiva”, não deve fundar-se no conhecimento privado do juiz, mas sim em elementos externos, isto é, a prova. O grau máximo da objectividade adquire-se quando o juiz se encontra numa situação de plena “terzietà” (de terceiro), para além do tipo psíquico, com respeito à prova. Isto só acontece quando são as partes a procurar a prova, a pedir a sua admissão, e assumindo-a colocando as perguntas ás testemunhas e aos outro sujeitos processuais que prestam declarações […]. Se fosse atribuído ao juiz o poder de colocar as provas e dispor as perguntas, ele de forma inconsciente tenderia a escolher a tese da acusação ou da defesa.
3) A verificação (ou comprovação) deve ser “lógico”, isto é, baseado em princípios de razoabilidade que regulam o conhecimento. A assumpção das provas deve permitir ao juiz avaliar a credibilidade daqueles que prestam declarações a atendibilidade dos elementos que oferece. O resultado da prova deve ser posto em confronto cm os resultados de outras provas. Se aí existe uma contradição, esta deve ser resolvida. Finalmente. O juiz deve reportar na motivação o percurso lógico que seguiu na reconstrução do facto histórico. Somente através da motivação será possível controlar o operado». [[61]]
Na operação de razoamento lógico em que flui a aquisição do convencimento do juiz de que um facto, ou complexo de factos, histórico que lhe é submetido a apreciação se passou ou ocorreu de uma determinada maneira, deve o juiz socorrer-se de todo o séquito de material probatório que lhe é apresentado pelos sujeitos processuais, desbravando e joeirando as aportações testemunhais ou trazidas por outros elementos de prova por forma a obter um núcleo infrangível donde possa dessumir a existência ou não do proceder ilícito em que se substanciou a acusação. Não deixa o juiz de trazer ao espectro representativo e significante da realidade factual que lhe está submetida a julgamento todo o feixe de experiências modais e vivenciais em que se desenvolve o proceder humano em situações similares, desbordando, naturalmente, de qualquer especulação ou elucubração sacada do seu conhecimento privado ou do seu intimo conhecer e conceber a realidade histórica e social em que lhe é dado viver.
Nesta reconstrução lógico-histórica da realidade factual, o juiz haverá de socorrer-se de todo o tipo de operações que enformam o raciocínio dedutivo, aqui incluídas presunções naturais. […] «As presunções são imprescindíveis para realizar a maior parte dos raciocínios e, desde logo, para valorar a maior parte das provas praticadas em qualquer juízo e extrair delas as consequências probatórias que devam proceder. Pode-se definir presunção «dizendo que é a prova de um facto de índole probatória dificultosa por inexistência de prova ou por não ser convincente, mediante a prova de outro ou de outros factos conectados logicamente com aquele, segundo critérios de experiência, e não contraditados por outras provas, de maneira que a prova deste ou de outros factos implica a prova de aquele outro facto» [[62]].
Michele Taruffo aporta uma cópia de questões à validade da prova com recurso às máximas de experiência, questionando “que a experiência comum seja apta a construir indutivamente generalizações datadas de uma forma lógica e de um conteúdo cognoscitivo praticamente equiparável, ao menos, ao das leis científicas ou quase gerais.”
Refere este autor que a resolução adequada das dúvidas que se possam suscitar acerca das máximas de experiência deve tomar em consideração que as máximas de experiência não são mais do que a tradução de leis científicas de carácter geral nos termos do sentido comum e da cultura média. “Nestes casos, com a condição e que a vulgarização da lei científica não haja traído o seu significado originário, pode-se equiparar a máxima de experiência comum à lei científica e utilizá-la como lei de cobertura da inferência causal. Noutros casos, a máxima de experiência comum expressa em linguagem comum frequências estatísticas de um grau muito elevado: assim, a máxima corresponde com generalizações empíricas de um alto grau de probabilidade.” [[63]]
Para este autor, o juiz encontra-se numa situação diferente das partes e a “narração que o juiz constrói pode entender-se como um conjunto ordenado de enunciados, donde um factor importante de ordem o constitui na distribuição destes anunciados em quatro níveis distintos:
- Num primeiro estão os enunciados que descrevem os factos principais. Trata-se dos enunciados que se referem a cada uma das circunstâncias (quer dizer dos particulares) cuja combinação constitui a narração do facto principal.
- Num segundo nível estão os enunciados que descrevem factos secundários. Este aspecto da narração do juiz é só eventual: não existe, com efeito, quando não há factos secundários dos que podem extrair inferências relativas à verdade ou falsidade de enunciados sobre factos principais;
- Num terceiro nível da narração do juiz compreende os enunciados que resultam de provas praticadas em juízo: trata-se, por exemplo das declarações prestadas pelas testemunhas, ou das afirmações contidas num documento ou num laudo pericial;
- Num quarto nível, cuja presença é em princípio eventual, ainda que de facto frequente, compreende as circunstâncias das que se podem extrair inferências relativas à credibilidade ou à fiabilidade dos enunciados que estão no terceiro nível.” [[64]]
A infracção ou menoscabo das regras de experiência constituem-se, assim, o referencial de que a entidade competente arranca para aferir e comprovar a congruência e a impérvia da plenitude factual e da razoabilidade do pendor discursivo e explicativo do tribunal relativamente à captação da realidade histórico-factual em que se embasou para formar a sua convicção e a coerência lógica com que cerze a tessitura que dá forma a essa convicção.
Resumidamente os desvios de razoamento assumem a forma de erro notório, ou seja num desvio interpretativo de uma dada situação de facto que se apresenta à leitura lógico-racional do individuo, aqui consideradas as envolventes sociais, históricas, pessoais, económicas e/ou outras, a decisão que labore em erro notório há-de expressar esse desvio interpretativo, como evidente e detectável a uma análise perfunctória, de feição intuitivo-racional, do caso em que ele se manifesta ou patenteia. O erro notório torna-se, assim, numa calamidade interpretativa à luz dos princípios da razão histórica e do padrão cognoscente prevalente e socialmente instituído, i. é, das máximas da experiência comum.
Já a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão se reconduz a uma ausência de materialidade substancial, isto é, uma omissão factual contextualizada que inviabiliza e impede que o tribunal possa validamente operar uma adequada e correcta subsunção à previsão ilícito-material contido no preceito incriminatório da facticidade adquirida para o teor decisório. O tribunal podia e devia ter apurado factos que lhe permitissem obter uma factualidade consistente donde fosse possível extrair um veredicto de direito ajustado ao caso.
Por seu turno, a contradição entre a fundamentação ou entre esta e a decisão, tanto pode ocorrer entre a fundamentação de facto, em si, como entre esta e a fundamentação de direito ou entre esta mesma fundamentação, ou, ainda, entre todas, e cada uma, destas posições antinómicas e a decisão a que se chegou.
Detendo-nos com mais vagar no segundo dos apontados desvios – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada –, e, para além do que já deixada esquissado, ocorre um estado patológico para a decisão, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a decisão jurídica-material ditada pelo tribunal não encontra suficiente sustentação e enquadramento lógico-racional na factualidade que o tribunal verteu na decisão. Sendo, ou devendo ser, a sentença a tradução ou versão expressa do que o tribunal, por si e conjugado com a actividade probatória aportada pelas «partes» para o processo, e sendo mister do tribunal, no julgamento de um caso, cevar-se com todos os elementos que lhe permitam ajuizar de forma arrimada a situação histórico-social que lhe foi posta sob resolução, a incapacidade de o tribunal colectar todos os elementos de facto para uma cabal e completa formulação e ajuizamento do caso, há-de traduzir-se numa fractura ou cisão do pressuposto factual necessário exigido para uma plena realização da justiça do caso.
Esta escassez ou desprovimento de elementos de facto para suportar, ou dar fundamento, à solução jurídica alcançada pelo tribunal há-de ressumar do texto decisório, em conjugação com o que é possível um homem médio ter adquirido e interiorizado da sua vivência comum para, ou em, situações idênticas e similares que houvessem de ter sucedido.
Não cabe neste tipo de patologia da decisão (judicial) a alegação, ou verificação, de carência ou incapacidade probatória do tribunal para congraçar a realidade que lhe foi posta para julgamento, vale dizer impossibilidade de lograr alcançar um liquit para sustentação dos enunciados fácticos propostos para enformação da realidade jurídica proposta para julgamento. Neste caso do que se tratará é de uma falência probatória ou uma errada apreciação dos elementos de facto que foram aportados para o processo e que o tribunal equacionou de forma não correspondente a um ajuizamento atinado com razão e com o razoamento lógico-racional que, a verificar-se, deverá determinar a falência histórico-factual dos enunciados fácticos que foram propostos ao tribunal para julgamento e segundo as várias soluções de direito que poderiam ser encaradas para a solução do caso. [[65]]
Adiante, quando se apreciar a questão da pretendida alteração da decisão de facto, pontuar-se-á, detalhadamente, a conformidade legal da apreciação da impugnação de facto operada pelo tribunal de recurso. Para a economia da apreciação da questão em tela de juízo – vícios elencados nas alíneas do nº 2 do artigo 410º do Código Processo Penal – valerá dizer que não se descortina qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão ou erro notório na apreciação da prova. Nem, diga-se, em aprumo do rigor, que nem a recorrente ousa especificar os passos/tramos da decisão em que esses vícios reverberariam.
Porém, e porque o tribunal recorrido procedeu a uma alteração significativa da decisão de facto – aquela que considerava que as transferências operadas pela avó da AA, CC, tinham sido efectuadas por motivo indeterminado (item 35 da matéria de facto da decisão de facto da primeira (1ª) instância) e os itens 12 a 15 dos factos não provados – talvez não seja estulto transcrever as razões por que o tribunal recorrido reverteu, superando o entendimento/convicção do tribunal da primeira (1ª) instância.
Depois de indicar os factos concernentes ao crime de branqueamento de capitais – itens enumerados de 30 a 35 da decisão de facto do tribunal de primeira (1ª) instância – o acórdão recorrido explicita as razões por que discrepa da motivação fornecida pelo tribunal a quo.
Para operar a reversão do decidido (factualmente) pelo tribunal de primeira (1ª) instância, estimou o tribunal que ocorria uma actividade congraçada entre arguidas AA e CC que permitiam configurar ou prefigurar uma resolução (intencional) de dissimular e fazer divertir a possibilidade de identificar determinadas quantias como tendo sido obtidas e logradas por fins ilícitos (no caso ocasionadas pela reiteração de uma actividade chantagista desenvolvida pela arguida AA).
O tribunal de recurso explicitou, justificando, avonde, a razão por que dissentia do juízo conviccional a que o tribunal de primeira (1ª) instância se tinha guindado.
Assim, na parte da decisão concernente, considerou-se que (sic): “Sendo que, em sede da motivação da decisão de facto, o acórdão recorrido explica, nos seguintes termos, como chegou à convicção de uns e de outros: "Quanto aos crimes de branqueamento de capitais.
Ficou demonstrado que a arguida AA e a sua avó, a arguida CC , desenvolveram ações que se consubstanciaram na transferência de dinheiro depositado na EE em conta titulada pela primeira para conta titulada pela segunda.
Todos os atos ocorreram dentro da mesma instituição bancária e em território nacional pelo que não são tais ações adequadas a esconder a verdadeira proveniência e titularidade das quantias monetárias transferidas, uma vez que todos estes movimentos ficam registados ad eternum e acessíveis a qualquer atividade de investigação criminal devidamente autorizada.
Assim sendo, não podiam estes factos ter sido dados como provados." (fim de transcrição).
Ou seja, o tribunal a quo entendeu que, não obstante ter ficado demonstrado, “que a arguida AA e a sua avó, a arguida CC, desenvolveram ações que se consubstanciaram na transferência de dinheiro depositado na EE em contas tituladas pela primeira para uma conta titulada pela segunda”, considerou que pelo facto destes atos – transferências bancárias - terem ocorrido “dentro da mesma instituição bancária e em território nacional não são ações adequadas a esconder a verdadeira proveniência e titularidade das quantias monetárias transferidas, uma vez que todos estes movimentos ficam registados ad eternum e acessíveis a qualquer atividade de investigação criminal devidamente autorizada”.
Por outro lado, o acórdão recorrido deu como provados, sob n.ºs 1 a 29 os factos relativos à extorsão agravada, os quais damos aqui por inteiramente reproduzidos e transcreveremos mais adiante, quando tratarmos dos recursos dos arguidos, que os impugnam parcialmente e que, como melhor depois se verá, manteremos com exceção de uma pequena alteração na redação do facto provado sob o n.º 5, mas que para o que ora nos trás em apreço não releva.
De tal acervo de factos provados resulta que o ofendido entregou à arguida AA, por força da extorsão que esta exerceu sobre o mesmo, desde maio de 2012 e até dezembro de 2016, a quantia de, pelo menos 391.000,00€ (trezentos e noventa e um mil euros), a qual é considerada vantagem da atividade criminosa pela prática do crime de extorsão.
Discorda o Ministério Público do acórdão recorrido quanto à matéria de facto, que impugna, quer quanto ao facto dado como provado 35, apenas quando aí se menciona, no início da frase, “Por motivo não determinado”, quer quanto aos factos dados como não provados em 12, 13, 14 e 15, uma vez que, em seu entender, estes resultaram provados, atenta a prova produzida, sendo até uma decorrência lógica dos demais factos dados como provados.
Tal como o recorrente Ministério Público também este Tribunal ad quem não pode concordar com a conclusão do tribunal recorrido, de que não resultou apurado o motivo pelo qual a arguida CC fez a transferência de 125.000,00€ das contas a prazo da sua neta, a arguida AA, para a sua própria conta da CGD, devidamente identificada, quando resulta à saciedade que tal transferência foi feita pela arguida CC com o acordo e sob instruções da arguida AA, quando esta última já se encontrava presa e tinha perfeito conhecimento dos factos que lhe eram imputados (designadamente que se tinha apropriado de quantias extorquidas ao ofendido, pelo menos 391.000,00€), factos que o tribunal recorrido deu inteiramente como provados, e que este tribunal superior não alterará, como mais adiante se verá, pelo que o motivo e fim das transferências efetuadas foi claramente o de transferir as vantagens obtidas pela AA com o crime de extorsão, da titularidade desta para a titularidade da arguida CC, com o fim de dissimular a sua origem ilícita.
Tanto assim foi, que a arguida CC, mais uma vez com o acordo da AA, depois de transferir as referidas quantias, no valor total de 125.000,00€, das contas da AA para a sua própria conta, subscreveu logo de imediato, nos próprios dias das transferências, produtos financeiros que colocou em seu nome e sob a sua titularidade (facto dado como provado sob o n.º 36 do acórdão recorrido), transferindo ou convertendo assim as vantagens auferidas pela arguida AA com a prática do crime de extorsão, em produtos financeiros da sua titularidade, com o propósito e fim de ocultar/dissimular a sua proveniência ilícita.
Mais, resulta da prova produzida, em concreto, das conversas tidas pela CC com o ofendido, tendo as mesmas sido da iniciativa da CC, como a própria reconheceu em julgamento, já depois da arguida AA se encontrar sujeita a prisão preventiva e dias antes da arguida CC ter efetuado as mencionadas transferências bancárias (27, 29 e 30 de dezembro de 2016, conforme resulta do facto 35 dado como provado pelo acórdão recorrido), que esta arguida tem conhecimento de que a neta é acusada de ter extorquido uma quantia elevada de dinheiro ao ofendido, tendo a CC até pedido ao ofendido para "diminuir a quantia” por também ser do interesse dele que certas coisas não venham a público (transcrita a fls.15 a 19 do Apenso 6- Alvo 87461040, que aqui damos por reproduzida).
Desta conversa decorre com segurança que a arguida CC sabia, à data, que a neta havia extorquido muito dinheiro ao ofendido, sob ameaça de tornar públicas fotografias do ofendido em poses íntimas.
Também resulta dessas conversas, que agia sob as instruções da neta, a arguida AA – já que a CC pedia encontro com o ofendido em Lisboa ou em Coimbra para lhe dizer coisas que ele talvez precisasse de saber, referia que tinha recebido uma carta da AA, sempre com a advertência subtil de que não era do interesse do ofendido que tais intimidades se tornassem públicas.
Em suma, entendemos que, conjugando o conteúdo desta prova documental constante das mencionadas transcrições, parcialmente descritas nos factos dados como provados sob n.ºs 31 a 34, com o facto indiscutível, da arguida CC ter efetuado a transferência das duas contas a prazo da AA para a sua própria conta (conforme o tribunal dá como provado sob n.º 35), quando a arguida já estava em prisão preventiva (facto provado sob n.º 30), resulta das regras da lógica e da experiência comum de vida que tal ação de transferência de titularidade dos dinheiros auferidos através do crime de extorsão foi feita de acordo e sob instruções da arguida AA com o fim de ocultar ou dissimular a sua origem ilícita, sendo certo que a arguida CC conhecia tal origem e tinha também o mencionado propósito.
Ao não dar como provado que as mencionadas transferências foram feitas com o acordo e sob instruções da arguida AA, entendemos que o tribunal recorrido violou as regras da experiência e da lógica – artigo 127.º do CPP –, uma vez que a tese de “pôr o dinheiro a render” sustentada por ambas as arguidas cai por terra quando se constata que o dinheiro transferido estava em duas contas a prazo da AA (identificadas no facto provado sob n.º 35 do acórdão recorrido, como conta n.º ..., da qual foi transferida a quantia de 50.000€, em 29.12.2016, e conta n.º ..., da qual foram transferidas as quantias de 50.000€ e 25.000€, em 27.12.2017 e 30.12.2016, respetivamente).
Também concordamos com o recorrente Ministério Público quando este afirma que: “As explicações atabalhoadas apresentadas por ambas as arguidas quanto a estes factos, a CC em sede de julgamento (sessão de 28/11/2017) e em sede de instrução (31/07/2017) e a AA apenas em sede de instrução (31/07/2017), conforme declarações gravadas, de que a transferência foi para pôr o dinheiro a render, não pode ser validada pelo tribunal por ser contrária a todas as regras da lógica e da experiência de vida.
Mais, conjugando o facto acabado de mencionar, relativo à transferência feita pela arguida CC (factos 35 e 36), com o Facto Provado 17:
17. - A partir do saldo acumulado na sua na sua conta bancária à ordem com o nº 0200005537100 da EE com os depósitos das quantias que lhe foram entregue pelo ofendido, a arguida AA fez a transferência a quantia global de € 131.030,00 (cento e trinta e um mil e trinta euros) para as contas a prazo associadas à referida conta à ordem, nos seguintes termos: [66]
Conta a prazo com o nº
DataValor (em euros)
26.12.20125. 000,00
23.12.201315. 000,00
17.02.20145. 000,00
12.03.20146. 500,00
12.03. 2014500,00
13.10.20145. 600,00
28.10.20144. 000,00
10.02.20151. 312,43
total42.912,43
Conta a prazo com o nº
DataValor (em Euros)
29.10.201414. 000,00
08.01.20152. 000,00
10.02.20158. 687,57
08.04.201510. 000,00
29.05.201510. 000,00
28.07.20153. 500,00
14.10.20152. 000,00
06.11.20151. 100,00
23.12. 2015100,00
31.12.20154. 500,00
11.01. 2016250,00
20.02. 2016200,00
24.03.20163. 000,00
23.05.20164. 000,00
14.06.20161. 0000,00
16.06.20162. 500,00
22.06.20161. 000,00
01.07. 201690,00
01.07. 2016500,00
14.07.20161. 000,00
16.07. 2016500,00
30.07.20163. 100,00
03.08. 201640,00
11.08.20161. 000,00
18.08. 201650,00
26.08. 2016500,00
01.09.20163. 000,00
16.09.20161. 500,00
Total:88.117,57
Verificamos que as contas a prazo, ambas da CGD, da titularidade da arguida AA, das quais foi transferida a quantia total de 125.000,00€, por parte da arguida CC, para a conta pessoal desta última, são exatamente as contas bancárias mencionadas no Facto Provado 17 e no Facto Provado 17 do Pedido de Indemnização Civil, como as contas bancárias destinatárias de uma quantia de 131.030,00€ transferida de uma outra conta da AA (à ordem), a qual por sua vez acumulou as quantias entregues pelo ofendido.
Pelo que o próprio acórdão recorrido contém, nos factos que deu como provados, a afirmação de que as quantias objeto de transferência (facto provado sob n.º 35) são provenientes do crime de extorsão, são parte das vantagens patrimoniais obtidas através do mesmo pela arguida AA.
O facto de se tratar de contas bancárias a prazo, da titularidade exclusiva da arguida AA, conjugado com os demais elementos de prova, designadamente o que consta do Apenso bancário, com as explicações muito pouco esclarecedoras das arguidas, e com a transcrição supra mencionada, deveria ter levado o tribunal a concluir, com segurança, que a transferência feita pela arguida CC foi com o acordo e sob instruções da arguida AA, que já se encontrava presa e que pretendia pôr a salvo as vantagens por ela obtidas com a extorsão.
Se as transferências de titularidade (entre contas) foram feitas com o acordo da arguida AA, sabendo esta que estava indiciada de ter extorquido dinheiro ao ofendido, e que tais vantagens se encontravam pelo menos parcialmente em contas bancárias da sua titularidade, como o tribunal deu como provado, deveria o tribunal, de acordo com as regras da lógica e da experiência de vida, ter concluído que a arguida AA teve necessariamente o propósito, com as mencionadas transferências, de ocultar ou dissimular a origem ilícita dessas vantagens obtidas através da prática do crime de extorsão.
Pelo menos no que toca à arguida AA, o tribunal tinha necessariamente de concluir pela intenção ou fim de dissimular/ocultar a origem da vantagem (proveniente da prática do crime de extorsão).
E, quanto à arguida CC, tendo em conta a sessão de interceção telefónica supra mencionada, resulta claro que esta tinha conhecimento do motivo pelo qual a neta estava presa e que o dinheiro por ela transferido era proveniente dos factos que eram imputados aquela, ou que, pelo menos admitiu tal probabilidade e se conformou com ela.
“A exigência do conhecimento por parte do agente da proveniência criminosa dos bens ou produtos sobre os quais, ou em relação aos quais atua, deve ser entendida como abarcando o dolo típico em todas as suas formas, incluindo o dolo eventual (Assim, Jorge Duarte, Luís Silva Pereira, Vitalino Canas, Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayete, Miguez Garcia e Castela Rio. Contra, Faria Costa, Jorge Godinho)” conforme Acórdão do STJ proferido no proc. 140/07.0TRLSB, de 11 de julho de 2014, Relator Raul Borges.
O facto da arguida CC afirmar que tal ação de transferência foi da sua exclusiva iniciativa, para pôr o dinheiro a render, sem ter comunicado à AA, é desde logo contraditório com o facto das contas bancárias em causa serem da titularidade da arguida e a prazo (logo, o dinheiro estaria a render) e de a arguida ter reconhecido que até aí nunca tinha movimentado tais contas, conforme declarações prestadas em 31/07/2017, gravadas, aos minutos 04.45 a 05.20, perante o Mmº Juiz de Instrução Criminal (À pergunta do JIC: Antes da neta ser presa mexeu no dinheiro dela?, respondeu: “Não, ela ia acumulando. Sim, foi só desta vez”).
De resto, a movimentação de dinheiro de uma conta bancária para outra, é dada como exemplo da ação de converter/transferir vantagem na prática de crime de branqueamento de capitais a que se refere o artigo 368.º-A, n.º 2, do Código Penal, por Paulo Pinto de Albuquerque, na nota 12 a este preceito legal in “Comentário ao Código Penal”.
Também neste sentido se pronunciam Vitalino Canas e Jorge Godinho.
Na nossa jurisprudência tal entendimento tem sido acolhido.
Como se expendeu no Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 18 de julho de 2013, proferido no processo n.º 1/05.2JFLSB e consultável na JusNet: “o crime de branqueamento de capitais já supõe o desenvolvimento de atividades que, podendo integrar várias fases, visam dar uma aparência de origem legal a bens de origem ilícita, assim encobrindo a sua origem. (…) o elemento típico e primário do crime de branqueamento é a origem ilícita das vantagens” (fim de transcrição).
Por seu turno, no Acórdão, também deste Tribunal da Relação de Lisboa, de 29 de março de 2011, proferido no processo n.º 40/09 e igualmente consultável na JusNet, em cujo sumário logo se assinala que “Tendo a arguida colocado o dinheiro que proveio da venda de estupefacientes realizada pelo companheiro, na conta da sua filha menor, constitui crime de branqueamento de capitais. ” consignou-se:
“A recorrente foi condenada pela prática de um crime de branqueamento, p. e p pelo art. 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do CP, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
Recorde-se que esta disposição legal pune todo aquele que ... converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal
E nos termos do seu n.º 1, consideram-se vantagens, entre o demais, ...os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de ... tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas ...assim como os bens que com eles se obtenham.
Trata-se de um crime autónomo em relação ao crime subjacente - que, no caso sub judice é o crime de tráfico de estupefacientes - e que pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o autor do crime subjacente.
A punição do branqueamento visa tutelar a pretensão estadual ao confisco das vantagens do crime, ou mais especificamente, o interesse do aparelho judiciário na detecção e perda das vantagens de certos crimes.
No branqueamento está incluída a "colocação (placement) - a fase de maior risco, em que o delinquente se procura desembaçar do numerário, retirando os fundos de qualquer relação directa com o crime, nomeadamente através da sua colocação numa conta bancária; circulação (empilage) - multiplicação das operações, em mais que um país se possível, com movimentos por várias contas, cheques sobre o estrangeiro, tudo com a finalidade de ocultação; investimento (integração) - operações com vista a criar a aparência de legalidade: investimento de curto prazo ...médio prazo... longo prazo.
A simples conduta do agente de apenas depositar, na sua conta bancária, quantias monetárias provenientes do crime subjacente por si praticado, pode integrar a prática do crime de branqueamento. No caso sub judice, a conduta da arguida integra uma das condutas tipificadas na lei penal, a saber, a transferência de vantagens, que consiste na deslocação física dos bens, quer na alteração jurídica ao nível da titularidade ou do domínio. Com efeito, a arguida procedia ao depósito na conta bancária da sua filha, das quantias auferidas com a venda de estupefacientes praticada pelo seu companheiro, a fim de dissimular a proveniência ilícita do dinheiro, sendo certo que tinha conhecimento dessa proveniência” (fim de transcrição).
O supra exposto aplica-se mutatis mutandis à situação ora em apreço, ou seja, tendo a arguida AA, após a sua detenção a 9 de dezembro de 2016 e decretamento, no dia seguinte, da sua prisão preventiva à ordem dos presentes autos, conseguido que se procedessem, ainda no decurso desse mês, a três transferências, totalizando 125.000,00 €, de duas suas contas bancárias a prazo para a uma outra de sua avó, dinheiro que proveio de extorsão por si realizada na pessoa do ofendido, tal operação constitui crime de branqueamento de capitais, crime de branqueamento de capitais que a avó – a coarguida CC – também cometeu, pois participou naquelas transferências para uma sua conta bancária, e, logo de imediato, converteu tais quantias em aplicações financeiras igualmente da sua titularidade e sob seu domínio, consciente que estava a permitir assim esconder e salvaguardar dinheiro da neta, dinheiro que bem sabia ser proveniente da referida extorsão, logo ilícita, até porque, já anteriormente e naquele mesmo mês, CC contactado a vítima, quer no dia 11 (dia seguinte ao da prisão preventiva da arguida/neta AA), para o número de telemóvel do ofendido, deixando-lhe uma mensagem no voicemail, a que este respondeu em telefonema do mesmo dia, quer em telefonema da arguida CC para a vítima feito no dia 15 desse mesmo mês de dezembro de 2016, tudo gravado no âmbito do inquérito crime que já corria termos, para que este retirasse a queixa que havia apresentado contra a neta e que havia levado à prisão preventiva daquela, ou que no mínimo contasse às autoridades uma versão mais favorável à neta que lhe permitisse a esta passar à medida de coação de OPHVE, mais lhe pedindo perdão em nome da arguida AA pela extorsão, de que CC sabia ter sido alvo por parte daquela.”
A decisão recorrida remata com as razões motivadoras que determinaram a alteração dos itens objecto de divergência do Ministério Público e que haviam sido motivo de impugnação.
“Em nosso entendimento os factos supra aludidos resultaram todos provados da prova produzida, concretamente, da apreciação conjunta das declarações prestadas pelas arguidas, dos documentos existentes nos autos, todos conjugados entre si e avaliados de acordo com as regras da lógica e da experiência comum.
Em conclusão, atenta a prova produzida, toda conjugada com as regras da lógica e da experiência comum, o acórdão recorrido deveria ter dado como provados os factos acima descritos e condenado as arguidas, como coautoras materiais e na forma consumada, pelo crime de branqueamento de capitais que lhes vinha imputado.
No caso encontra-se verificado o tipo objetivo do crime de branqueamento de capitais, previsto no artigo 368.º-A do Código Penal, ou seja, a ação de “converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidos por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita”, consubstanciada na transferência de 125.000,00€ das contas bancárias da arguida AA, dinheiro este que foi parte das vantagens por ela obtidas com a prática do crime de extorsão (factos que o tribunal deu inteiramente como provados), para conta bancária da arguida CC, que, sob instruções daquela, efetuou a transferência.
Não podemos concordar com o tribunal recorrido quando concluiu que encontrando-se as operações registadas na entidade bancária não poderá ocorrer o crime de branqueamento de capitais, uma vez que atenta a matéria apurada, que deverá ser dada como provada, nos moldes acima referidos, se mostram verificados todos os elementos do referido crime.
A interpretação restritiva feita pelo tribunal recorrido não tem apoio na lei, nem na doutrina, nem na jurisprudência, como já vimos.”
Como se alcança dos troços transcritos, o tribunal recorrido, na solução do que lhe havia sido impetrado pelo Ministério Público, através do recurso interposto, deu prova da sua discordância com o decidido pelo tribunal de primeira (1ª) instância e motivou, num razoamento que se reputa coerente e convincente, por que razão entendeu que a actividade desenvolvida pelas arguidas AA e CC deveriam figurar-se e acolher-se como acções típicas inscritas nas normas incriminadoras adrede.
Configurando-se os vícios alanceados à decisão recorrida como desvios flagrantes e evidentes de um razoamento lhano e arrimado com pautas lógicas do proceder/viven-ciar histórico-social de um individuo no seu agir e comportar normal e comummente aceite como aquele que prevalece na sociedade num determinado momento histórico-cultural, não se descortina no razoamento elaborado pelo tribunal recorrido qualquer ruptura ou disrupção lógica que permita uma qualificação como a que a recorrente lhe conferiu.
(Michelle Taruffo, in “Simplement la Verdad, Marcial Pons, 2010, Madrid, págs. 67, explica que a “Uma narração de factos nunca é – e menos num processo – algo que se encontre preparado e pronto para levar ou que caia do céu sobre o escritório de um advogado ou de um juiz. Pelo contrário: as narrações são construídas pelos autores, e amiúde por meio de complexas sofisticadas actividades criativas. Esta construção não consiste só numa descrição passiva, abstracta ou neutral dos factos: como se disse, as narrações constroem os factos que são relatados. De certa forma, portanto, a construção de uma narração pelo seu autor é também a construção dos factos que o narrador relata. Em duas palavras: o autor constrói a sua versão dos factos. Ao construir a sua narração o autor «dá forma à realidade».
Empós a uma identificação dos modos possíveis de construção da narração – através de categorias; por meio da linguística, semântica e lógica; pela utilização do paradigma social ou institucional; e por via da cultura (págs. 67 a 78) – o autor inclui no modo de inferência probatória, a que o tribunal recorre para formação da sua narrativa (processual) e para a confirmação dos enunciados de facto que compõem as proposições normativas a que deve subsumir a realidade factual confirmada, ou seja as máximas de experiência comum («background knowlodge»). (“Pode ocorrer que as noções da experiência comum correspondam na realidade a leis de carácter universal, que se apresentem vulgarizadas; (…) em certas ocasiões, as noções da experiência comum correspondem a generalizações não universais, mas caracterizadas por um alto grau de probabilidade, confirmado por uma elevada estatística; (…) Amiúde as noções de sentido comum fundam-se em meras generalizações que expressam o id quod plerumque accidit, quer dizer o que aparece como a «normalidade» de determinados acontecimentos ou condutas, mas que não possuem carácter universal ou quase-universal; (…) por último, ainda que não se trate certamente de casos excepcionais, as noções de experiência comum podem corresponder a generalizações espúrias, quer dizer, a pseudo-regras que carecem de fundamento na realidade empírica.” – pág. 238). (A tradução é nossa).
Uma aproximação compreensiva do texto da decisão – mormente aquele que se prende com a alteração da decisão de facto que permitiu ao tribunal modificar o veredicto do tribunal de primeira (1ª) instância quanto à incriminação pelo crime de branqueamento – não permite descortinar a existência de uma incongruência no razoamento operado pelo tribunal. Do mesmo passo, não se nos prefigura que se possa denotar no texto decisório um erro notório decorrente d aprova que foi produzida.
Em nosso juízo não ressumam do texto da decisão os apontados vícios de contradição ou erro notório que tornem írrita a decisão recorrida.
IV. b).2. – NULIDADE DO ACÓRDÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO (ARTIGO 374º, Nº 2 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL).
Se bem entendemos as razões do agravo que o aresto (e também pela decisão de primei-ra (1ª) instância, terão feito à recorrente, ele plasmar-se-ia no facto de, na determinação concreta da pena, não terem sido levados em consideração factos que foram levados ao conhecimento do tribunal – v.g. pedido de ajuda publicado nas redes sociais; proveniên-cia dos réditos para o seu sustento; falta de prova que as quantias levantadas pelo de-mandante tenham sido entregues à arguida; e os factos referidos no item 62 da peça alegatória
O tribunal de recurso (bem como o tribunal de 1ª instância) ter-se-ia abstido de analisar estes elementos probatórios, que estavam à sua disposição, com o que teria a pondera-ção da medida concreta da pena ficado incompleta e distónica. O processo deveria, na impetração da recorrente, para sanação deste vício, retornar ao tribunal e ser, com o equacionamento desses factos alterada a medida da pena.
Em antelação à análise que devamos proceder em modo a elucidar o que entendemos dever ser a formação/elaboração de uma decisão judicial, rememoremos como o tribunal justificou à pena (singela – pelo crime de branqueamento de capitais – e única composição da pena imposta pro este crime com a que foi aplicada pelo crime de extorsão.
O tribunal recorrido argumentou a imposição das penas com as sequentes razões moti-vacionais (sic) [[67]]: “2.6. Vejamos, agora, da justeza das medidas das penas aplicadas no tribunal a quo aos arguidos AA, pelo crime de extorsão, e BB por este crime e pelo de roubo, e das penas a aplicar, por este tribunal ad quem, às arguidas AA e CC Silva pelo crime de branqueamento de capitais.
(…) Dito isto, revertamos ao caso concreto.
Pugna a arguida AA que medida da pena que lhe foi aplicada é desadequada e des-proporcionada, pois vai para além da sua culpa e não teve em conta que esta é primária, que tem apoio familiar da avó, que foi sempre o ofendido que a contactou para a prática de BDSM, pelo que a culpa da arguida se mostra atenuada pela própria conduta e culpa do ofendido. Nessa conformidade, defende esta recorrente que deverá a sua pena ser reduzida, quedando-se em quantum não superior a 3 anos de prisão e ser suspensa na sua execução.
(…) Adiante-se, desde já, afigurar-se-nos que as penas aplicadas aos recorrentes, mostram-se adequadas aos factos e às respetivas culpas, sendo elevadas as necessidades de prevenção geral e especial.
Quanto ao crime de extorsão agravada, p. e p. pelos artigos 26.º, 223.º, n.ºs 1, 2 e 3, al. a), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al. a), todos do Código Penal, cometido em coautoria por ambos os arguidos, a recorrente AA foi condenada na pena de 7 anos de prisão e o recorrente BB foi condenado, na qualidade de reincidente (arts.75.º e 76.º do Código Penal), na pena de 5 anos de prisão.
O crime em causa é punível com pena de prisão de 3 a 15 anos.
Tendo em conta tal moldura penal abstrata, que no caso do recorrente BB, por ser reincidente, vai de 4 a 15 anos de prisão, as penas aplicadas em concreto, têm em conta, não só que a conduta da recorrente AA perdurou e persistiu no tempo durante quase quatro anos, enquanto a conduta do recorrente BB decorreu entre abril e dezembro de 2016, e sendo certo que a culpa de ambos é elevada, a culpa da arguida é clara e significativamente superior, tendo a ação daquela sido decisiva a nível do plano, da ação e do resultado.
O dolo é direto e intenso, sendo agravado no que toca à arguida AA.
Por outro lado, milita a favor da arguida o facto de não ter antecedentes criminais, enquanto o longo percurso criminal do arguido pesa contra ele, conforme atestam as condenações constantes do seu certificado de registo criminal, descritas, como dissemos, nos factos provados sob n.º 42, alíneas a) a k).
Quanto ao recorrente BB, da conjugação destes factos com os factos provados 20, 24, 25, 26, 27, 28 e 29, resulta, como se disse, a verificação da reincidência.
As necessidades de prevenção geral são muito elevadas, tendo em conta que estes crimes são cometidos com alguma frequência e por isso geradores de alarme social.
São muito elevadas as necessidades de prevenção especial, quanto à arguida, tendo em conta a persistência e reiteração da conduta ao longo de quase quatro anos, bem como não ter mostrado qualquer arrependimento e tido uma exiguíssima confissão, admitindo apenas o que era inegável, tentando ainda desculpabilizar-se, e, quanto ao arguido BB, tendo em conta as condenações averbadas no seu registo criminal, por crimes da mesma ou idêntica natureza, com diversas condenações, inclusivamente em penas de prisão efetivas (que já cumpriu), as quais não lhe serviram de advertência suficiente.
Entendemos que as penas concretas aplicadas a cada um dos arguidos são adequadas aos factos, à culpa e às necessidades da prevenção, geral e especial.
A pena de prisão de 7 anos, aplicada à recorrente, situa-se dentro da média legal, atenta a moldura penal abstratamente aplicável.
E, no caso do recorrente BB, situa-se apenas pouco acima do limite legal (4 anos) no que concerne ao crime de extorsão agravado e no que respeita ao crime de detenção de arma proibida muito abaixo da média legal para a prisão, sendo que a de multa era, in casu, de liminarmente afastar.
Tendo em conta o que acabamos de referir, afigura-se-nos que as penas parcelares aplicadas não devem ser reduzidas, sob pena de defraudarmos as expectativas da comunidade, que exigem uma punição exemplar deste tipo de crimes.
Quanto ao recorrente BB não se verifica obviamente qualquer circunstâncias que determinem a atenuação especial da pena, nos termos dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, nem são alegadas em concreto no recurso.
Em suma: tendo presente todo o circunstancialismo dado como provado na decisão recorrida e face à moldura abstrata prevista para os crimes em que os arguidos AA e BB incorreram, parecem-nos como perfeitamente adequadas as penas parcelares aí encontradas, penas essas que se situam todas abaixo do limite médio legalmente previsto.
3. Vejamos agora que penas a aplicar às arguidas AA e CC pela prática, em coautoria material e na forma consumada, do crime de branqueamento de capitais, previsto e punido no artigo 368.º-A, n.º s 1 e 2, do Código Penal, com pena de prisão de 2 a 12 anos, sendo que não se verificam no caso concreto nenhuma das circunstâncias dos n.ºs 7 a 9, daquela norma[68].
Tendo em conta que o dolo das arguidas foi direto, que não têm ambas antecedentes criminais, não havendo, portanto, particulares necessidades de prevenção especial, que o modus operandi foi muito pouco sofisticado, mas que as necessidades de prevenção geral são elevadíssimas para este tipo de ilícito penal e que, apesar as operações em causa terem todas decorrido num espaço de tempo muito curto, os montantes envolvidos nessa operação de branqueamento de capitais não são despiciendos (cento e vinte e cinco mil euros), a medida da pena não se pode situar no seu limite mínimo mas ficará um pouco acima deste, devendo ser mais baixa para a arguida CC já que estava basicamente a ajudar a neta, pois sendo certo que a culpa de ambas é elevada, a culpa da arguida AA é clara e significativamente superior, tendo, tal como no crime de extorsão, a ação daquela sido decisiva a nível do plano, da ação e do resultado.
Assim, face ao exposto e aos demais critérios que acima deixámos consignados para a fixação da medida concreta das penas, entende este Tribunal da Relação por justo, adequado e proporcional, aplicar, pela prática, em coautoria material e na forma consumada, do crime de branqueamento de capitais previsto e punido no artigo 368.º-A, n.º s 1 e 2, do Código Penal, a pena de 4 (quatro) anos de prisão à arguida AA, e a pena de 3 (três) anos de prisão à arguida CC Silva.
4. Passemos, a apreciar do quantum da pena única, quer da aplicada em primeira instância ao arguido BB quer da que ora se terá de aplicar nesta segunda instância à arguida AA questão que é, em suma, a relativa a como proceder corretamente ao cúmulo jurídico das penas parcelares.
(…)
É neste quadro teórico que se moverá a solução a dar ao caso em apreciação.
Prosseguindo e quanto às penas aplicadas aos arguidos AA e BB, a fixação da moldura do concurso, de acordo com as regras doutrinarias e jurisprudências, no caso subjudice encontra-se possibilitada pela igual natureza das sanções a considerar no concurso – em ambos duas penas parcelares de prisão, devendo assim, ter como limite mínimo a pena parcelar mais grave – 7 anos de prisão para AA e 5 anos de prisão para BB e por limite máximo a soma aritmética das pena parcelares – 11 anos de prisão para AA e 5 anos e 9 meses de prisão BB.
Apesar dos crimes de extorsão e branqueamento de capitais perpetrados pela arguida/recorren-te AA em concurso real e efetivo não preencherem o mesmo tipo legal, foram cometidos em imediata conexão motivacional e temporalmente subsequentes, o que não sucedeu no que concerne ao de extorsão e detenção de arma proibida perpetrados pelo arguido BB, não resultando do mesmo tipo de atuação.
Sem prejuízo do que se disse sobre a intensidade da culpa, é de considerar a inexistência de antecedentes para a arguida AA e ao invés dos extensos antecedentes do arguido BB.
A pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas (in Acórdão STJ, de 10 de setembro de 2009, proferido no processo n.º 6/05.8SOLSB-A.S1, disponível em www.dgsi.pt.
Face ao exposto, considerando que o limite máximo da pena se cifra em 11 (onze) anos de prisão e o mínimo em 7 (sete) anos de prisão para AA e o limite máximo da pena se cifra em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão e 5 (cinco) anos de prisão para BB, este Tribunal ad quem considera ajustada a pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão aplicada em primeira instância ao arguido BB, em consonância com o disposto no art. 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, e, nesta segunda instância, atento o mesmo preceito legal, fixa à arguida AA a pena única em 9 (nove) anos de prisão.” [[69]]
A sentença constitui-se como o acto jurisdicional capaz e apto a fornecer uma solução/ resolução de conflitos de interesses particulares e/ou entre particulares e entidades públicas, afirmando a sua validade e aceitação formal-substantiva se enformada de requisitos formais e substantivos prescritos no ordenamento respectivo.
A sentença penal – cfr. artigo 374º do Código Processo Penal – compõe-se, na sua estru-turação lógico-formal, de um relatório, de uma parte fundamentadora e de um dispositi-vo.
O dever de fundamentação, ou de fundamentação/motivação, das decisões judiciais vem vincada de forma impertérrita, irrefragável e indelével na ordenação fundamental – cfr. artigo 205º da Constituição da República Portuguesa [[70]] e no artigo 6.I da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – o que tem levado o TEDH a afirmar que as sentenças, tanto dos tribunais de instância como dos tribunais superiores, “a oferecer de maneira adequada as razões em que se fundamentam. O alcance de este dever de fundamentação pode ser distinto segundo a natureza da resolução e deverá determinar-se em cada caso”. [[71]]
É consabido, e não é demais afirmá-lo, que é através da sentença que o tribunal procede à interpretação/reconstituição de factos históricos, procedendo, depois, à sua integra-ção/valoração à luz de normas jurídicas pré-existentes, para depois ditar o seu veredicto.
Neste proceder/refazer histórico [[72]], o tribunal socorre-se de todos os elementos de prova [[73]] que as partes – no sentido e alcance que este termo deve lograr no conspecto da actividade processual-penal – carreiam para o encargo que lhes está cometido, demonstrar a verdade da acusação ou os factos do pedido cível, o Ministério Público, o assistente ou a parte civil, respectivamente, ou a inverdade dos factos que lhe são imputados ou que constituem o pedido cível formulado, o arguido e os demanda civis. Para a formação de uma convicção (motivada e justificada) o tribunal para além dos elementos probatórios carreados para o processo pelos intervenientes processuais, o tribunal, no processo de inferência indutiva, e ou abdutiva, a que procede, não exclui as regras de experiência e o acervo de conhecimentos validados pela ciência que possam contribuir para formar um esqueleto estruturado, sólido e consistente em que se deve consubstanciar uma decisão judicial. São estes factores que conjugados e conchavados, numa fluente e escorreita argumentação lógica que possibilitam demonstrar a verosimilhança da situação reconstituída com o real acontecido – cfr. Paolo Tonini, La prova Penale, Cedam, 200, pág. 27 e segs. e Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, pag. 179 e segs.(Na acepção deste segundo Autor a reconstituição do sucedido prende-se com o princípio da verdade material e da racionalidade do direito da prova e, ainda, da essência da compreensão (aqui nas vertentes da compreensão cénica e da compreensão textual).
No dizer de Andrea António Dália e Marzia Ferraioli “a sentença tem um duplo conteúdo, porque é, a um tempo uma declaração de vontade e um acto de inteligência: exprime a aplicação da norma no caso concreto e dá razão de tal aplicação” – Manuale di Diritto Processuale Penale, Cedam, pag. 749. É com base nas provas que foram adquiridas para o processo (ou no decurso do processo), que o juiz reconstitui o facto histórico cometido pelo imputado (mottivi “in fatto”); logo (a seguir) interpreta a lei e precisa o “fatto típico”, previsto na norma penal incriminadora (mottivi “in diritto”), finalmente valora (aprecia) se o facto histórico “rientra” no facto típico (giudizio di conformitá) – op. loc. cit. pag. 28.
O tribunal tem a obrigação de expor as razões de facto e de direito que enformam a sua convicção e justificam a sua decisão, num ou noutro dos sentidos possíveis que qualquer situação histórica pode conter. Não pode o tribunal bastar-se com alusões pervagantes dos momentos probatórios em que se vazou a actividade probatória, nem em asserções apodícticas de juízos adquiridos em concepções pré-estabelecidas. Deve o tribunal expor as razões da sua convicção adquirida num “ragionamento” objectivo, lógico e arrimado às regras comummente assimiladas pelo proceder do homem em sociedade e segundo padrões de razoabilidade e bom senso.
A obrigação de motivação dos actos judiciais está consagrada constitucionalmente e tem o seu vazamento em todos os ordenamentos jurídico-adjectivos.(“O juiz deve dar conta dos resultados probatórios adquiridos e dos critérios com base nos quais valorou tais resultados. Deve, portanto, proceder à exposição concisa, mas exaustiva, dos motivos de facto e de direito sobre os quais funda a decisão, com indicação dos elementos de prova que lhe estiveram na base e a enunciação das razões que o induziram a julgar não atendíveis os elementos de prova contrários”). [[74]]
Deve, pois, o julgador, quando obtém, e depois propõe e assume, uma determinada convicção, elucidar as pessoas a quem se dirige quais foram os caminhos percorridos para chegar até ela e os meios de prova que valorou e quais desbordou para se alçar à decisão conviccional que verteu no texto decisório. Não basta uma simplista e cómoda alusão que, em relação a um determinado facto ou a um conjunto, mais ou menos alargado de matéria factual, bem com a vaga indicação de que ocorreu ausência de prova. Exige-se que o julgador joeire a prova, indique pontos de convergência e de divergência, suscite e convoque os dissídios entre os distintos elementos probatórios em confronto, procure estabelecer a plataforma de consenso que, razoavelmente, e de acordo com as regras normais do proceder e do agir humano e societário, naquela concreta e histórica situação se apresentam como mais plausíveis, aceitáveis e credíveis, por forma a que a verdade histórica e processual fique inconcussa e se perfile como logicamente com-preensível. [[75]] É necessário que aquele que tem a função de julgar, em obediência e com arrimo à lei e ao direito, procure explicitar as razões das suas decisões e, mais ainda, que dê a conhecer o iter racional e lógico por que chegou aquela e não a outra decisão.
T. Sauvel, citado por Chaim Perelman, num artigo denominado “Histoire du jugement motivé”, considera que “motivar uma decisão é expressar-lhe as razões. É, deste modo, obrigar quem a toma a tê-las. É afastar toda a arbitrariedade. Somente graças á motivação aquele que perdeu um processo sabe como e porquê. A motivação convida-o a compreender a sentença e não o deixa entregar-se por muito tempo a amargo prazer de “maldizer os juízes”. [[76]] É ainda este autor quem, impressivamente, incute a ideia de que “a sentença motivada substitui a afirmação por um raciocínio e o simples exercício de autoridade por uma tentativa de persuasão. Desempenha, desta forma, no que poderíamos chamar de equilíbrio jurídico e moral do país, um papel absolutamente necessário”.
Através da motivação judiciária associa-se a demonstração e a justificação das decisões judiciais, “afirmando-se um lugar onde para usarmos a terminologia de Robert Alexy, se exprime a justificação interna da decisão ou da justeza do dispositivo da aplicação do direito, de feição demonstrativa, e a justificação externa da decisão, justificação propriamente dita dos motivos que determinaram as escolhas, de feição mais argumentativa e que constitui o paradigma de fundamentação de fundamentação em Filosofia”. [[77]]
A justificação judicial pode, portanto, cumprir outras funções: “Trata-se de tratar um ser humano racionalmente, isto é, como um ser racional, explicando-lhe, através das razões porque se pode chegar a uma decisão que afecta adversamente os seus interesses. O próprio Luhman considera necessário “que os não participantes cheguem a uma convicção de que nada de estranho está acontecendo, de que a verdade e a justiça estão sendo estabelecidos com esforço sério, sincero e árduo e que eles também, se for necessário, terão assegurado os seus direitos pelo recurso a esta instituição”. [[78]]
O imperativo jurídico-legal de motivação configura-se como uma necessidade de apresentar a decisão judicial como um exercício lógico-racional e medianamente apreensível ao comum dos destinatários, sob pena de um acto judicial se transverter num exercício de auto-ilusão pessoal e/ou institucional, apenas perceptível pelos detentores do jargão terminológico jurídico, o que vale por dizer por aqueles que não precisam de ser convencidos, ou que menos precisam de o ser, dada a sua familiaridade com a matéria
Intentando estabelecer um linde conceptual entre «motivação», «fundamentação» e «justificação», refere Aliste Santos que, tomando como correcta a definição que do primeiro dos conceitos dá Perelman “motivar é justificar a decisão tomada proporcionando uma argumentação convincente e indicando o bem fundado das opções que o juiz efectua.”
Por seu turno, o termo «fundamentação» refere-se “à origem certa da qual parte o razoamento posterior, quer dizer às premissas nas quais se funda, origina e cimenta o edifício argumentativo da motivação erigido sempre a posteriori. Do mesmo modo que sucede com o caso da «explicação» ambos os conceitos se movem no contexto de descobrimento, no entanto, fundar a decisão jurídica diversamente de explicá-la não supõe fazer explícito o iter mental seguido até à mesma, mas antes em fazer expressas as premissas a partir das quais se desenvolve a explicação posterior que conduz à resolução. O conceito de «argumentação» engloba o conjunto de razões que o proponente (o Juiz) dirige ao auditório (as partes) com o efeito de persuadir sobre a bondade e solidez das mesmas. A argumentação, como diz Nieto, seria a forma de expressar e defender o discursivo justificativo. Pelo contrário, a justificação, na sua pureza (“en puridad”) parece referir-se a um âmbito conceptual posterior à busca das premissas de razoamento, que também vai mais além da «justificação» e da simples «explicação».” [[79]]
O artigo 374º do Código Processo Penal, ao referir-se, no nº 2, à obrigação de «fundamentação» da decisão não terá deixado de ter presentes os conceitos que atrás se deixaram esquissados e terá querido inculcar uma função fundamentadora, com explicitação dos «motivos» em que assentam e radicam as premissas, lógico-dedutivas, que justificam as razões pelas quais o proponente (o juiz) assume o juízo valorativo em que se irá verter a solução adoptada. Ao fundamentar o proponente (juiz) exprime ou exterioriza as razões, argumentos e razoamento em que funda a sua convicção valorativa advinda do conjunto de elementos probatórios que lhe foram aportados pelos sujeitos processuais.
A doutrina estrangeira elege a motivação como ponto de toque da estruturação da decisão judicial compelindo, na formulação injuntiva e/ou preceptiva do dever de julgar, a obrigação do tribunal, na sua função extraprocessual, demonstrar a justeza e bondade lógico-racional da decisão que adopta. “[O] juiz está obrigado a racionalizar o fundamento da decisão articulando os argumentos (as «boas razões») em função das quais aquela pode resultar justificada: a motivação é, então, um discurso justificativo constituído por argumentos racionais.” [[80]]
A motivação é informada, ou perpassada, por um princípio basilar, qual seja o da completude. Finca-se este princípio na necessidade de uma justificação cabal de todas as razões que determinaram a valoração (lógico-racional), tanto de facto como de direito, em que o Juiz se escorou para conferir determinada opção ou eleição decisória.
No ensino de Michele Taruffo o princípio da completude comporta duas implicações. “[A] primeira implicação é que a motivação completa deve incluir tanto a chamada justificação interna, que atende à conexão lógica entre premissas de Direito e premissa de facto (a chamada subsunção do facto à norma) que sustenta a decisão final, como a justificação externa, quer dizer, a justificação das eleições das premissas das quais deriva a decisão final. A justificação externa da premissa de facto da decisão concerne às razões pelas quais o juiz reconstruiu e determinou de uma dada maneira os factos da causa: estas razões referem-se, essencialmente, às provas das quais o juiz se serviu para decidir acerca da verdade ou falsidade dos factos.” [[81]]
No entanto, como adverte este autor, torna-se necessário eliminar um equívoco, consistente em considerar que a motivação é uma espécie de registo do razoamento que o juiz desenvolveu para chegar à decisão. “[P]elo que respeita à motivação do juízo de facto, a motivação seria então uma espécie de narrativa (recuento) do que o juiz havia pensado ao praticar as provas, ao valorá-las e ao derivar delas a decisão final. Trata-se de uma concepção errada: há que distinguir entre o razoamento com que o juiz chegou a uma decisão e o razoamento com que o juiz a justifica. O primeiro razoamento tem um carácter heurístico, procede por hipóteses verificadas e falseadas, inclui inferências abdutivas e articula-se numa sequência de eleições até à eleição final sobre a verdade ou falsidade dos factos. A motivação da decisão consiste num razoamento justificado que - por assim dizer - pressupõe a decisão e está dirigida a mostrar que há «boas razões» e argumentos logicamente correctos, para a considerar válida e aceitável. Naturalmente, pode suceder que haja pontos de contacto entre as duas fases do razoamento do Juiz: o juiz que sabe que deve motivar estará induzido a razoar correctamente ainda quando está valorando as provas e formulando a decisão. O mesmo juiz ao redactar a motivação, poderá completar argumentos e inferências que formulou ao valorar as provas e ao configurar a decisão final. Isto não demonstra, sem embargo, que as duas fases de razoamento do juiz tenham a mesma estrutura e a mesma função, nem muito menos que uma possa considerar-se como uma espécie de reprodução da outra,” [[82]/[83]]
Assim é que, por exemplo, quando um tribunal procede à reapreciação da decisão de facto deve motivar a sua decisão, conformando e satisfazendo a exigência constitucional imposta aqueles a quem a lei confere o poder de administrar a justiça, e como forma de esse poder aparecer aos olhos dos destinatários de veredicto judiciário legitimado e reconhecido pela racionalidade e vinculação a valores de justiça e não por assumir decisões fundadas na discricionariedade, na irrazoabilidade e no arbítrio. Os destinatários da decisão, porque, de ordinário, são por ela afectados na sua esfera de interesses, devem poder conhecer as razões e motivos porque o tribunal assumiu, ou elegeu, uma determinada opção em detrimento de outra. A realização de um juízo de justiça deve, assim, ser suportada pelo razoamento e pela explicitação dos motivos e razões que determinaram um órgão investidos do poder de julgar opcionou num determinado sentido factual e/ou jurídico. E isto, como se deixou aflorado deve ser assumido tanto na sua vertente endoprocessual como extraprocessual, confirmando desta forma uma das funções determinantes da acção jurisdicional na legitimação interna e externa do processo. [[84]]
Entre os aspectos determinantes da função extraprocessual da motivação, Michele Taruffo assinala a instrumentalidade que caracteriza a obrigação constitucional da motivação “[c]om respeito às garantias fundamentais relativas á administração da Justiça: é mediante a motivação, com efeito, que se torna possível controlar se em cada caso se cumpriram efectivamente princípios como o da legalidade ou os atinentes ao “devido processo”. “Outro aspecto relevante de la función de la motivación, que está en el lundamenta de su obligatoriedad, es que induce al juez a demostrar, justificando su decisión, que hay razones válidas para considerar la decisión misma como coherente con el sistema jurídico en el que se inserta. En este sentido, la motivación desarrolla una función de legitimación de la decisión, em cuanto muestra que responde a critérios que guían el ordenamiento y gobiernan la muestra la actividad del juez”. [[85]]
Discorrendo sobre a natureza da motivação este autor assevera que não será correcta a ideia que parece querer impor-se de que o juiz deveria reproduzir o percurso lógico e psicológico da decisão que tomou “[a] a decisão estaria motivada sobre a base de uma espécie de explicação, quer dizer sobre a base de momentos e passagens mediante os quais a decisão se foi formando na mente do juiz”. “Este modo de entender la motivación como un discurso que desenhe la formación de la decisión está bastante difundido pero es impropio y está sustancialmente equivocado por varias razones que se pueden indicar sinteticamente.” [[86]] A primeira é que a psicologia da decisão e a estrutura da sentença não são coisas qualitativamente diferentes e deve ser evitada a confusão entre elas. Por outro lado parece óbvia a impossibilidade de, para o juiz, redactar uma espécie de registo ou reconto das suas próprias passagens mentais para explicar como chegou á decisão: “[el] procedimiento mental del juez se desarrolla em vários momentos en el curso del proceso, y sóIo al flnal lleva a cabo la decisión final.” “En otros términos lo que se exige al juez cuando se le impone la obligación de motivación, es suministrar una justificación racional de su decisión, es decir, desarrollar un conjunto de argumentaciones que hagan que su decisión resulte justificada sobre la base de critérios y estándares intersubjetivos de razonamiento. Si se acoge, como parece necesario, la concepción «legalracional» de la justicia, em los términos que han sido establecidos claramente por ejemplo, por Jerzy WROBLEWSKI con referencia a ordenamientos que – como el nuestro – están marcados por el principio de la legalidad, resulta evidente que la motivación de la sentencia consiste precisamente en un discurso justificativo en el que el juez enuncia y desarrolla las «buenas razones» que fundamentan la legitimidad e la racionalidad de la decisón”. [[87]]
Arrancando destes ensinamentos, o juiz que reaprecia a prova, em via de recurso, deve “[S]iempre y cuando eI juez haya motivado su razonamiento probatório, el juez ad quem podrá revisar las declaraciones prestadas por los sujetos del proceso, y comprobar que efectivamente eran coherentes, estaban corroboradas, contextualizadas y no contenían detalles oportunistas, siempre que cada uno de esos aspectos sea relevante en el caso concreto, […] El juez de apelación, finalmente, puede hacer algo más que descubrir los errores en el razonamiento probatório de la forma indicada. También puede, a raiz del descubrimiento de dichos errores, valorar conjuntamente toda la prueba practicada y extraer una versión diferente a la afirmada por el juez a quo.” [[88]]
Já quanto ao razoamento necessário e institucionalmente validante de uma decisão judicial este Mestre processualista italiano refere que o razoamento do juiz – para aqueles que, como ele, inculcavam à fundamentação (motivação da decisão judicial) uma distinção entre razoamento decisório e razoamento justificativo – se devia desdobrar em dois planos, pois “uma coisa é o procedimento através do qual o juiz chega a formular a decisão final, mediante uma concatenação de eleições, de hipóteses constatadas como falsas ou confirmadas, de mutações que intervêm no curso do processo, de elaborações e valorações que desembocam na decisão final; e outra coisa é o razoamento com o qual o juiz, após haver formulado a decisão final, organiza um razoamento justificativo no qual expõe as «boas razões» em função das quais a sua decisão deveria ser aceitada como válida e compatível.”
Refere o autor que esta distinção e forma de enquadrar o razoamento judicial, se equivale ao context of discovery: “que tinha características estruturais próprias: articula-se no tempo, implica a síntese de diversos factores, procede através de abduções e de trial and error, percorre caminhos que logo são abandonados, inclui a influencia de factores psicológicos e ideológicos, implica juízos de valor, e pode inclusivamente compreender a participação de várias pessoas, como ocorre em todas as hipóteses nas quais a decisão é tomada por um colégio de juízes.” Por outra parte o equivalente do context of justification apresentar-se-ia como sendo verdadeiramente como a motivação da sentença. Esta motivação configurar-se-ia como sendo aquela que surge quando a fase decisória já está esgotada e a decisão final já foi assumida “não tem a função de formular eleições, mas sim mostrar que as eleições que se realizaram foram «boas»; tem uma estrutura argumentativa e não heurística; tem uma função justificativa ; é um discurso – e, portanto uma entidade linguística – e não um iter psicológico; funda-se em argumentos com valência tendencialmente intersubjectivo; está estruturada logicamente: pode incluir inferências dedutivas e indutivas, mas não de abdução, e assim sucessivamente.” [[89]]
Se não se pode saber com o juiz tomou uma decisão, ou seja quais são «as razões reais» pelas quais o juiz elegeu um determinado vector decisório e logo o assumiu como decisão (definitiva), poderá sempre ficar-se a saber quais as «boas razões» que justificam a decisão tomada, se a justificação que for assumida lograr uma concatenação lógico-racional que permita ao destinatário percepcionar e compreender, de forma inteligível, clara e válida que as «boas razões» que estiveram na base e por detrás da decisão tomada se articulam num contexto de sentido racional aceitável e admissível à luz de valorações e princípios comummente aceites pelo substrato ideológico prevalente num determinado e dado contexto societário.
A motivação (justificativa) deve ser entendida, no ensino do Mestre que vimos citando, “como um discurso elaborado pelo juiz com o intento de tornar evidente (“volver manifesto”) um conjunto de significados: isso significa, para além disso, que a motivação deve ser configurada como um instrumento de comunicação que se insere (“inserta”) num procedimento comunicativo, que tem a sua origem no juiz e que está encaminhado para informar as partes, e também ao público em geral, aquilo que o juiz pretende expressar.” “A motivação não deve ser vista como um todo unitário e homogéneo, mas sim como um conjunto de entidades que, sob certos aspectos, são heterogéneos entre si: tratando-se de um discurso, entendido com um conjunto de proposições, poder-se-ia definir a motivação como o conjunto de signos linguísticos, quer dizer, como um signo complexo, dependendo do que se queira evidenciar a variedade das suas componentes, ou ainda a sua inserção (“ubicación”) num mesmo conjunto” [[90]]
Já no tocante à fundamentação (motivada) “en cuanto a los supuestos de motivación concisa se refieren a la validez de la motivación que sin necessidad de hacer una exhaustiva justificación acoge un razonamiento justificatorio suficiente de la quaestio facti y de la quaestio iuris. En este sentido, la brevedad en el razonamiento de la resolución judicial no implica falta de motivación, siempre que el expositivo presente el conjunto de premissas suficientes y necessarias, estabeleciendo las relaciones de dependencia ciertas que permitan inferir las conclusiones señaladas en el dispositivo.” [[91]] A jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol expressa que «a exigência de uma motivação suficiente é um elemento essencial do conteúdo de direito à tutela judicial efectiva e expressão da autoridade que deve presidir ao labor dos órgãos judiciais no exercício da função constitucional de julgar e fazer executar o julgado, consistente numa exteriorização do razoamento que conduz desde os factos provados e as correspondentes considerações jurídicas da decisão, nos termos adequados à natureza e circunstâncias concorrentes. A existência de uma motivação adequada e suficiente em função das questões que se suscitem em cada caso concreto constitui uma garantia essencial para “el justiciable”, já que a exteriorização dos traços mais essenciais do razoamento que tenham levado os órgãos judiciais a adoptar a sua decisão permite apreciar a sua racionalidade. Sem embargo, dita exigência constitucional não impõe uma determinada extensão da motivação jurídica, nem um razoamento explicito, exaustivo e pormenorizado de todos os aspectos e perspectivas que as partes possam ter da questão sobre a qual se pronuncia a decisão judicial, sendo que é suficiente que as resoluções judiciais venham apoiadas em razões que permitam conhecer quais tenham sido os critérios jurídicos essenciais fundamentadores da decisão ou, o que é o mesmo, a sua ratio decidendi.” [[92]]
Quando falte, ou contenha de forma não suficientemente explicita, compreensível ou perceptível, qualquer uma das exigências fundantes da estruturação e composição da sentença, a decisão proferida não cumpre o fim para que tende na sua necessária relação comunicacional com os destinatários, a saber os sujeitos processuais, em primeira linha, e o público ou a comunidade em geral, em derradeira função da administração da Justiça. [[93]]
De forma apodíctica, a fundamentação deve servir, no dizer de Chaïm Perelman, para convencer os destinatários do veredicto do órgão decisório da coerência interna do raciocínio lógico seguido pelo julgador no processo de formação da sua convicção e na justificação do ato decisório que desse processo emana, tendo em linha de conta a vivência normal dos indivíduos numa determinada sociedade, histórico-socialmente situada e as regras de direito aplicáveis ao caso.
Ainda para este autor, in Lógica Jurídica, Martins Fontes, S. Paulo, p. 238, “as decisões de justiça devem satisfazer três auditórios diferentes, de um lado as partes em litigio, a seguir, os profissionais do foro e, por fim, a opinião pública, que se manifestará pela imprensa e pelas reacções legislativas ás decisões dos tribunais”. Ainda para este autor “motivar uma decisão é expressar-lhe as razões. É, deste modo, obrigar quem a toma a tê-las. É afastar toda a arbitrariedade”.[[94]]
“O dever de fundamentação cumpre, no essencial, a ideia de que o tribunal “administra a Justiça”, tal qual ela se deve precipitar, concretamente, num certo juízo jurisdicional. O que significa que, no concreto juízo jurisdicional, deve estar suficientemente demonstrado que a decisão final tomou em devida consideração todos os argumentos (de facto e de direito) aduzidos pelas “partes” na audiência de julgamento (o que, no nosso processo penal, significa uma decisão fundamentada quanto ao que “resta” de um conflito penal. Assim, este dever de demonstração implica (agora para o processo penal), a possibilidade de reconhecimento de que o concreto juízo jurisdicional corresponde a uma decisão sobre todas as questões cuja apreciação foi solicitada ao tribunal, por parte os sujeitos processuais”, [[95]] “o dever de fundamentação cumpre, no caso de decisão condenatória, não só uma função de garantia perante o arguido (a de que este é condenado, por um juízo que demonstre, através de uma fundamentação, que foram tomados em consideração todos os contributos – as suas declarações e os meios de prova que apresentou), mas representa também a garantia “institucional” de uma condenação que não deixa margem para quaisquer dúvidas, por tal forma que a concreta decisão se afirme como “aceitável” nas suas premissas de facto e de direito”. [[96]]
Na sequência do que entende por dever de fundamentação e dever de motivação, este autor escreve, mais adiante que “o dever de motivação cessa necessariamente onde esteja em causa o princípio da livre apreciação da prova – ou, talvez melhor de livre apreciação das provas. Este aspecto merece alguma atenção, pois que, o dever de motivação levado a extremos, pode implicar a reconsideração do princípio de livre apreciação das provas. Se, de facto, ao tribunal compete necessariamente dar conta das provas decisivas para a decisão (o que, por si, é já um limite à tradicional consideração do princípio da livre apreciação), exigir-se uma motivação profunda que conduza a uma espécie de discurso justificativo sobre toda as operações mentais que levaram o tribunal a dar um “facto” como provado, para além de deparar com dificuldades inerentes à com-posição dos tribunais colegiais e à sua forma de deliberação, poderia transformar o tribunal de recurso – quando o recurso fosse pensado a partir de uma efectiva “motivação” – num “substitutivo” do sistema de provas legais (por tal forma que o tribunal de recurso fizesse, ele próprio, uma valoração da prova, acabando, ao invés de censurar a decisão, por proceder a um juízo, mas com inversão das regras de audiência de julgamento) ou, então, numa espécie de juízo por parâmetros. Aquilo que o tribunal de recurso pode essencialmente censurar, é a violação de todo o conjunto de princípios que estão subtraídos à livre apreciação das provas (que limitam o arbítrio na sua apreciação), exactamente: as regras [[97]] de experiência comum, o princípio in dubio pro reo, o princípio da presunção de inocência e, em especial, aquele que está directamente ligado à afirmação de uma culpabilidade pelo facto isenta de qualquer referência a características pessoais do arguido”.
Será, pois, nestes precisos limites que o dever de fundamentação se deverá expressar uma escorreita fundamentação de uma decisão judicial e não entrar na intima ou interior convicção do julgador, seja ela medida ou aferida por esquemas mentais explorados por Habermas ou Florescu, [[98]] seja mesmo pela exigência de escandir e pontualizar todos os momentos psicológicos que intervieram na formação da convicção. O processo de formação da convicção não é um processo linear e passível de ser descrito sem intervenção e apelo a soluções exteriores, porque interiormente acumuladas com o saber e a experiência de quem decide, sendo passível de serem encontradas fissuras ou descompensações intelectivas que, contudo não podem abalar a compreensão de quem analisa e textualiza a explicação critica apresentada numa decisão. O processo de formação de um juízo de probabilidade acima de uma dúvida razoável e cerca da certeza histórica constitui-se como um proceder entretecido e entramado de pontos essenciais, que congraçados com alguns outros de menor densidade real/material, se concitam num núcleo mental arrimado a uma realidade histórica que se nos prefigura como plausível e adequada ao acontecer histórico normal e comum.
A falta de fundamentação não se confunde, ou não pode ter a mesma dimensão com-preensiva, da falta de convencimento que essa fundamentação opera no destinatário. Para este a fundamentação pode não ser suficiente para os fins que prossegue e que anela da decisão do órgão jurisdicional, mas esta perspectiva não pode obumbrar o fim constitucional do dever de fundamentação enquanto dever geral e comum de percepção do sentido das decisões por todos aqueles que delas tomem conhecimento ou que delas sejam destinatários.
No caso que vem suscitado, o que a recorrente pretende é não infirmar o valor da funda-mentação da sentença, por lhe assacar falta ou carência de lastro motivador, mas sim acoimar a actividade reapreciativa do tribunal que, na sua apreciação da impugnação da decisão de facto, não terá tomado em consideração factos que a recorrente estima deve-rem ser considerados adquiridos, por constarem do processo – notadamente o que atina com o pedido de ajuda psicológica emitido pela recorrente mas redes sociais.
A recorrente confunde e tresvaria conceitos. Acoima de falta de fundamentação o que, em honesta qualificação, se poderia apodar de falta ou omissão do dever de reapreciação (cabal) da impugnação da decisão de facto. Nulidade, por omissão de apreciação da decisão não é o mesmo de nulidade por falta de fundamentação/motivação de uma decisão judicial.
Tresvario de conceitos aparte, o facto é que se atentarmos na fundamentação da decisão concernente à escolha e medida das penas impostas à arguida AA, o facto é que o tribunal – tal como anuncia no inicio do ponto adrede – tomou em consideração o facto de a arguida não ter condenações anteriores e a sua vida pessoal. Não ter referido, abertamente, o facto de a arguida ter expresso um desabafo, ou o que quer que se possa classificar que se põe nas redes sociais, não consente que se acoime a decisão de nula. Em nosso juízo, e quiçá no do tribunal recorrente, as manifestações de estados de alma de quem quer manifestada nas redes sociais não passam de reverberações espúrias, inócuas e assintomáticas de um exibicionismo pessoal e que, portanto, se tornam absolutamente inoperantes e desvalidas numa ponderação séria e juridicamente atinada, mormente numa apreciação dos factores ético-pessoais e sociais que devam intervir na escolha e quantificação de uma pena.
A decisão recorrida não falha a sua função de dizer o direito e apreciar adequadamente as questões que lhe foram colocadas no recurso por ter deixado de referir uma manifestação vertida numa rede social.
Falece a requesta de nulidade alanceada à decisão recorrida.
IV. b).3 – “Alteração da matéria de facto. Sustenta que foi alterada a matéria de facto provada sem ser observado o requisito do artigo 412.º, n.º 3, alínea b), na medida em que «o Ministério Público fundamenta a alteração da decisão em critério subjectivo, qual seja, a experiência comum…»”.
Acoima, a recorrente/arguida, AA, a decisão recorrida de nula por ter desestimado a regra que impõe e rege para a pretensão recursiva atinente à impugnação/reapreciação da decisão da matéria de facto, notadamente a que exige e estatui que quando se pretenda impugnar a decisão de facto deve o impugnante indicar os concretos pontos de facto de que discorda e reputa haverem sido incorrectamente julgados e ao tempo fornecer ao tribuna a que pede a reapreciação/reparação do erro os elementos de proba em que escora a respectiva pretensão – cfr. alínea b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
Em proémio à apreciação da questão suscitada importa pontuar algumas considerações jurisprudenciais e doutrinais concernentes à exigência encastoada, pelo legislador, no inciso regente para o modo de agir do recorrente quando pretenda impugnar, por via de recurso, a decisão da matéria de facto.
Na função regularizadora e normalizante da jurisprudência – por vezes se apresenta encaniçada e ensarilhada – o Supremo tribunal de Justiça impostou no seu acórdão para uniformização de jurisprudência nº 3/12, de 8 de Março de 2012, proferido no processo nº 147/06. 0GASJP.P1-A.S1, publicado no DR, Serie I, de 16 de Abril de 2012, a seguinte jurisprudência rectora: “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
O acórdão em questão, porque munificente quanto a indicação de elementos jurispru-denciais relevantes, merce ser reportado, aqui e agora.
Escreveu-se no mencionado aresto (sic): “Do ónus de especificação
A impugnação da matéria de facto, nos termos do artigo 412.º, n.º s 3 e 4, do Código de Processo Penal, constitui a área por excelência, a hipótese única, em que se verifica o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
A consagração desta nova garantia das partes no processo civil e penal implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.
Nestes casos de impugnação da matéria de facto, a apreciação pelo tribunal superior - Relação - não se restringe ao texto da decisão, mas abrange a análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.º s 3 e 4 do artigo 412.º, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do artigo 431.º, alínea b), do Código de Processo Penal.
Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimen-tos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório.
A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.
O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.
Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.
Esta limitação da capacidade cognitiva da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação sempre esteve presente, como desde logo esclareceu o primeiro diploma legal onde se estabeleceu a documentação das declarações orais.
Com efeito, como foi afirmado no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, “o objecto do 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes da quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora em menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência)”.
O Supremo Tribunal de Justiça tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando-se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros.
(Neste sentido podem ver-se, i. a., os acórdãos de 17-05-2007, processo n.º 1397/07 - 5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 197 (citando o acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 59/2006, de 18-01-2006, proferido no processo n.º 199/2005, da 2.ª secção); de 05-12-2007, processo n.º 3406/07 - 3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 2075/07 - 3.ª e processo n.º 4457/07 - 3.ª; de 17-01-2008, processo n.º 2696/07-5.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 206 (fazendo aquela mesma citação do acórdão n.º 59/2006); de 23-04-2008, processo n.º 899/08-3.ª, CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 205; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 14-05-2008, processo n.º 1139/08 – 3.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1126/08 – 3.ª; de 18-06-2008, processo n.º 1971/08 – 3.ª; de 20-11-2008, processo n.º 3269/08 - 5.ª; de 03-09-2008, processo n.º 2031/04 - 3.ª; de 15-10-2008, processo n.º 2894/08 – 3.ª; de 23-10-2008, processo n.º 2869/08 – 5.ª; de 29-10-08, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 27-01-2009, processo n.º 3978/08 – 3.ª (trata-se de um julgamento de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas); de 26-02-2009, processo n.º 3270/08 - 5.ª; de 27-05-2009, processo n.º 145/05 - 3.ª e processo n.º 1511/05.7PBFAR.S1 - 3.ª; de 10-03-2010, processo n.º 112/08.2GACDV.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo I, pág. 212 e de 25-03-2010, no processo n.º 427/08.0TBSTB.E1.S1, ambos relatados pelo presente relator).
E como se pode ver dos acórdãos do Tribunal Constitucional, n.º 124/90, publicado no DR - II Série, de 08-02-1991; n.º 322/93, publicado no DR - II Série, de 29-10-1993; n.º 677/99, de 21-12-1999, publicado no DR - II Série, de 28-02-2000, o sentido é o mesmo: “Com o recurso não se pretende um novo julgamento da matéria de facto. Tratando-se de matéria de facto, há razões de praticabilidade e outras (decorrentes da exigência da imediação da prova) que justificam não poder o recurso assumir aí o mesmo âmbito e a mesma dimensão que em matéria de direito: basta pensar que uma identidade de regime, nesse capítulo, levaria, no limite, a ter de consentir-se sempre a possibilidade de uma repetição integral do julgamento perante o tribunal de recurso”.
A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção “cirúrgica”, no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.
Os condicionamentos ou imposições a observar no caso de recurso de facto, referidos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação, como se referiu, não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham sido referidos no recurso e às provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente, uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e das razões de discordância.
Como se referiu no acórdão de 05-12-2007, processo n.º 3406/07-3.ª, «Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o tribunal».
O que está em causa é no fundo a delimitação objectiva do recurso, com a fundamentação da pretensão e o esclarecimento dos objectivos a que se propõe o recorrente, com um especial ónus a seu cargo, impondo-se-lhe o dever de tomar posição clara nas conclusões sobre o que é objecto do recurso, especificando o que no âmbito factual pretende ver reponderado, assim como na hipótese de renovação deve especificar as provas que devem ser renovadas (alínea c) do n.º 3 do artigo 412.º).
Como se diz no acórdão de 08-03-2006, processo n.º 185/06-3.ª “O ónus conexiona-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto”, e como se sintetiza nos acórdãos de 10-01-2007, processo n.º 3518/06-3.ª e de 15-10-2008, processo n.º 2894/08-3.ª “A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso” (cfr. ainda acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-06-2005, processo n.º 1577/05-3.ª; de 08-02-2006, processo n.º 2892/05- 3.ª (no sentido de que não vale uma impugnação genérica); de 04-01-2007, processo n.º 4093/06-3.ª; de 25-01-2007, processo n.º 4551/06-5.ª; de 28-02-2007, processos n.ºs 4698/06 e 35/07, ambos da 3.ª Secção; de 16-05-2007, processo n.º 1395/07-3.ª; de 04-07-2007, processo n.º 2304/07-3.ª).
Como se refere no acórdão de 27-01-2009, processo n.º 3978/08-3.ª “O julgamento efectuado pela Relação é de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas, confinadamente a pontos específicos, concretamente indicados, não valendo uma impugnação genérica, repousando em considerações mais ou menos alargadas ou simplesmente abrangentes da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas e do resultado a que devam chegar”.
Os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão em matéria de facto, a exemplo do que ocorria com o artigo 690.º - A, e actualmente do artigo 685.º –A do CPC e artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, decorrem dos princípios estruturantes da cooperação, lealdade e boa fé processuais, com vista a assegurar a seriedade do recurso e obviar que os poderes da Relação sejam utilizados para fins dilatórios.
Revertendo ao caso concreto
Não estando obviamente em causa a imposição dos ónus de especificação, a questão é saber qual o modo de execução, qual o grau de exigência no seu cumprimento, até onde deve ir a obrigação de localização das provas, sem prejuízo de “perda do benefício do prazo”, como referem os recorrentes na conclusão 9.ª, se bem que no contexto a afirmação não tenha qualquer conexão com a civilística figura prevista nos artigos 779.º e 780.º do Código Civil.
Como flui do acórdão recorrido, dúvidas não há de que para ilustrarem os seus pontos de divergência com o decidido, os recorrentes procederam a transcrições de passagens dos depoimentos que, em seu entender, colocariam em crise o fixado.
Nesse caso, como de resto, no do acórdão fundamento, os recorrentes não se limitaram a fazer referências genéricas aos depoimentos produzidos em julgamento e constantes da prova gravada, mencionaram passagens, que transcreveram. Num e noutro caso, balizaram o sentido e o alcance do dissídio, mas sem indicar o “início e o termo das declarações”.
Como diz o acórdão recorrido, o recorrente especificou os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados e indicou as concretas provas que impunham decisão diversa, não os referenciando, contudo, aos respectivos suportes técnicos, nem de uma forma genérica em relação a cada uma das provas, nem pela concretização, indicação das voltas onde começavam e acabavam os depoimentos gravados, nem localizou com precisão, nos respectivos suportes, os excertos das provas com que foi ilustrando os seus pontos de vista, donde não se pode ter como cumprido, substancialmente o ónus de impugnação que a lei lhe impõe.
Em suma, em causa a falta de indicação do ponto onde começam e onde acabam os depoimentos e do local e momento concreto dos excertos, dos segmentos dos depoimentos ou declarações que têm a virtualidade pretendida, a falta de indicação dos minutos e segundos das expressões em causa.
No caso do acórdão recorrido dúvidas não há de que os recorrentes transcreveram excertos e segmentos dos depoimentos e das declarações das concretas provas que em seu entender impunham decisão diversa. A deficiência apontada é apenas no sentido de não terem situado na gravação, o local desses excertos e segmentos.
Refere o acórdão recorrido que “o recorrente tem que referenciar as provas aos precisos locais, nos suportes técnicos, onde se encontravam os excertos de que se serviu para fundamentar os seus pontos de vista”, o que significa que os recorrentes transcreveram excertos para fundamentar a divergência, só que não referenciaram os precisos locais, nos suportes técnicos, onde se encontravam.
Os recorrentes mencionaram o suporte, efectuaram transcrição de passagens, faltando a indicação no suporte de gravação do local e momento em que constam as afirmações em causa, “sem indicar o minuto e o segundo, o que é de exigir ao recorrente”.
A questão é de saber se a partir das transcrições das passagens da gravação em que se funda a impugnação são ou não perceptíveis as razões da divergência, não se podendo ter apenas a perspectiva de facilitar o trabalho ao tribunal de recurso.
Estando em causa a falta de referência ao que (alegadamente) constava da acta, vejamos o que efectivamente constava da acta de julgamento no processo que deu origem ao acórdão recorrido.
No processo comum singular n.º 147/06.0GASJP, de São João da Pesqueira, de que emergiu o acórdão recorrido, com sessões a 6 e 29 de Maio de 2009, consta das actas que a identificação e declarações dos arguidos, da assistente e depoimentos de nove testemunhas e interveniente acidental foram “gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal”.
Trata-se de registo absolutamente nada esclarecedor, convenhamos, quanto a indicação do “início e termo” do que quer que seja, incluídos os depoimentos, cuja valoração foi impugnada.
Por seu turno, no processo comum singular n.º 1233/06.1TASTS, do 1.º Juízo de Santo Tirso, de que emergiu o acórdão fundamento, na sessão de 26 de Janeiro de 2009, foram ouvidos o arguido, duas testemunhas de acusação e duas de defesa.
Da acta apenas consta que aquele prestou declarações e estas depuseram, sem qualquer referência sequer a registo de prova.
A questão que se coloca é a de saber se hoje em dia é exequível o cumprimento da obrigação de indicação do “início e termo” das declarações prestadas em audiência, quando as actas, muitas vezes, são omissas a esse respeito.
Apontam-se como exemplos alguns registos diversos, sendo evidente que em alguns casos não é cumprida a consignação na acta do “início e termo da gravação” de cada declaração, como preceitua o artigo 364.º, n.º 2, do CPP.
Como “bons exemplos” de consignação, apontam-se:
PCC n.º 312/05.7GAESP – Tribunal Judicial de Esposende, com sessões de julgamento de 14-02 a 8-05-2008 – “depoimento gravado em CD, de 003254 a 004952”;
PCC n.º 595/10.0GFLLE – Loulé, acta de 14-03-2011 – Dela consta: “o seu depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso neste tribunal”, mas especificando: “1 - [(11.38) (11. 53)]; 2 – [(11.53) (11.55)] ; 3 – [(11.55) (12.01)]”.
PCC n.º 907/09.0PBBRR – 3.º Juízo Moita – acta de 17-09-2010 - como no anterior, mas acrescentando as coordenadas, v. g., “14.34.14 a 14.53.05”.
Mas, em muitos casos não é assim.
A fórmula o depoimento ou declarações foi (foram) “gravado (s), através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste tribunal”, sem qualquer especificação, foi utilizada, por exemplo, no PCC n.º 172/07.3GDEVR, do 1.º Juízo Criminal de Évora (sessão de 19-01-2009); no PCS n.º 1466/07.3TABRG, do 1.º Juízo de Esposende (01-02-2010); no PCC n.º 303/09.9JDLSB, do 2.º Juízo do Cartaxo (10-05-2010); no PCC n.º 26/09.9PTEVR, do 2.º Juízo Criminal de Évora (21-05-2010); no PCC n.º 158/08.0SVLSB, da 2.ª Vara Criminal de Lisboa (24-09-2010); no PCC n.º 3283/09.7TACBR, do Tribunal Judicial da Comarca de Sátão (28-06-2011); no PCC n.º 8/11.0PBRGR, do Tribunal Judicial de Ribeira Grande (20-09-2011), no PCC n.º 132/11.0JELSB, da 6.ª Vara Criminal de Lisboa (3 e 15-11-2011).
No PCC n.º 422/02.SJPRT, da 2.ª Vara Criminal do Porto, foi usada a mesma fórmula na sessão de 29-06-2009, o que acontecera na anterior sessão de 14-05-2009, mas aqui com o acrescento da duração do depoimento (v.g., “com a duração de 34m39s”).
No PCC n.º 2381/07.6PAPTM, do 2.º Juízo Criminal de Portimão, na sessão de 04-04-2011, foi utilizada a mesma fórmula, mas na anterior de 11-03-2011, com a audição de três testemunhas, o registo foi “depoimento ficou gravado em suporte digital”.
Outras fórmulas, igualmente incumpridoras e incontornavelmente deficientes, à luz da exigência legal:
- PCC n.º 29/01.1TACBC, do Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, com sessões de julgamento em 6 e 27-11-2008 – “As suas declarações encontram-se gravadas em CD–ROM”.
- PCC n.º 34/05.9PAVNG, da 2.ª Vara de Competência Mista Vila Nova de Gaia - Sessão de 12-11-2009 - Após identificação das testemunhas e prestação de juramento, consta “Registo do seu depoimento em suporte digital”.
Esta mesma fórmula foi usada no PCC n.º 1042/07.0PAVNG, da mesma 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, nas sessões de 28-09-2010 e de 29-10-2010.
- PCC n.º 224/10.2JAGRD, do Tribunal Judicial de Almeida - acta da sessão de 05-07-2011- declarações e depoimentos “gravados através do sistema Habilus Media Studio”.
Face a estas concretas actas e a estes concretos modos de actuação a nível de registo dos tribunais onde é produzida a sindicável prova, cumpre colocar a questão de saber como, falhando, a montante, este pressuposto de recorribilidade, se possa exigir que o recorrente actue em conformidade com o disposto no n.º 4 do artigo 412.º e por via dele ao artigo 364.º, n.º 2, e proceda a especificações, de cariz meramente temporal, de situação temporal de registos de máquinas, por reporte a algo que, na verdade, nas actas, não existe, não está presente, logo, ausente está, como na injunção de contorno meramente formal, suposto era.
Como fazê-lo, com referência ao assinalado na acta, se desta nada consta, se nada assinalado está?
A exigência contida no n.º 4 do artigo 412.º, ao impor que as especificações se façam por referência ao consignado na acta, supõe a existência de uma acta elaborada de acordo com a lei, onde se consigne, efectivamente, o início e o termo da gravação de cada declaração.
Se da acta nesse específico conspecto, contrariamente ao esperado e desejável cumprimento, nada consta, de concreto, pertinente e útil para esse efeito, de nada valerá, em boa verdade, a remissão para a acta.
Não pode o tribunal superior rejeitar o recurso, quando o tribunal recorrido não faz o chamado “trabalho de casa”, isto é, fazer observar o comando do artigo 364.º, n.º 2, do CPP, e não compete aos sujeitos processuais o ónus de, em cada sessão, quais inspectores, assegurarem-se de que a acta está ou não a ser feita, como deve.
Num quadro de normalidade, o grau de exigência do tribunal de recurso tem de se compatibilizar com o grau de cumprimento das imposições legais por parte do tribunal recorrido, pois as partes não têm de pagar a factura de um menos conseguido modo de actuação e inexistente ou deficiente cumprimento das prescrições legais, por parte de quem tem o dever de cumprir a lei.
Mesmo nos casos em que se consignem tais elementos, ou seja, nos casos em que da acta, constem “o início e o termo da gravação de cada declaração”, e o recorrente os omita, não é possível rejeitar liminarmente o recurso, quando pela conformação do seu objecto, dúvidas não há, de que se pretende uma efectiva impugnação de facto, maxime, pelo cumprimento das especificações dos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, ou seja, quando por aquilo, que é substancial, na conformação da vinculação temática, se percebe o que é pretendido.
Importará olhar a substância e não dar prevalência ao formal.
Não é por tal omissão, referente apenas ao modo de especificação, que o recurso deixará de ser um efectivo recurso de facto, e esse desvio processual, quando o for, não justificará, nunca, no actual contexto da lei vigente, o radical, imediato, definitivo e incontornável indeferimento da pretensão recursiva, sem a legalmente prevista formulação de convite ao aperfeiçoamento, ao cabível suprimento da deficiência formal.
No caso do acórdão recorrido, não fazia sentido os recorrentes reportarem as especificações de impugnação ao que constava da acta, porque para tal efeito, a acta, diversamente do que era suposto acontecer, falhara no registo narrativo, era um documento absolutamente vazio, irrelevante, impertinente, inútil, perfeitamente anódino, enfim, nada reproduzia ou dizia.
Uma tal interpretação seria obviamente inconstitucional, desadequada, desproporcionada e contrária ao claro comando do artigo 417.º, n.º 3, do CPP.
Supondo ser de cumprir o disposto no artigo 417.º, n.º 3, do CPP, perguntar-se-á como realizar a injunção, como corresponder ao convite de preenchimento de deficiência, quando o quadro referencial nada adianta, ou seja, por nada conter, em nada contribui para a efectivação/preenchimento desse ónus, sendo, portanto, um convite ao inexequível, ao impossível cumprimento da injunção, enfim, ao natural desperdício, porque arredados os pressupostos que aquele exercício pressupunha.
Neste contexto, mais avisado e de acordo com as realidades da vida concreta, é, seguramente, o regime do processo civil, pois segundo o artigo 685.º-B do CPC, é imposto o ónus de especificação, apenas, desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do n.º 2 do artigo 552.º-C (ou seja, com necessidade de ser assinalado na acta “o início e o termo da gravação” de cada depoimento, informação ou esclarecimento), devendo então indicar com exactidão as passagens em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. Ou seja, o recorrente poderá transcrever as passagens, no sentido de excertos, vertendo na forma escrita, passos do discurso oral que foi gravado.
Mas, se não for possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, não se justificará a injunção, e daí não será possível, obviamente, o cumprimento do ónus.
E daí, naturalmente, a prevista transcrição - n.º 4 do artigo 685.º-B, do CPC.
A referência a “passagens” corresponde a “excertos”, “partes”, “segmentos”, “trechos”, “expressões parciais”, não necessariamente descontextualizadas, de componentes extraídos do global discurso oral produzido em audiência, que foi gravado, e que, obviamente, têm de ter uma correspondência verbal e de sentido, com a base donde são extraídas, o que sempre será facilmente escrutinável.
A utilização dos vocábulos “passagens” e “depoimento” andam a par desde 1995.
Assim, no artigo 690.º- A do CPC, na versão do DL 39/95:
n. º 2 - refere passagens da gravação;
n. º 3 - refere-se já a depoimentos;
umas e outros sujeitos a transcrição.
No mesmo artigo 690.º-A, n.º s 2, 3 e 5, na versão do DL 183/00, só se refere “depoimentos”, abandonando-se a referência a “passagens”.
No actual artigo 685.º-B do CPC:
No n.º 2, referem-se “passagens” e respectiva transcrição;
No n.º 3, quando na dinâmica do mesmo recurso, está em causa a contra-alegação do recorrido, já não se refere a passagens, mas a “depoimentos” e respectiva transcrição.
Quando no n.º 4 do artigo 412.º se refere “passagens” pretende significar-se excertos dos depoimentos e não apenas o momento ou instante da gravação (cfr. conclusão 7.ª apresentada pelo M.º P.º), bastando para tanto atender à prevista, quando possível, transcrição das passagens, como vimos, expressamente prevista actualmente, como acontecia em 1995, no processo civil.
Só em relação a passagens, no sentido de “excertos”, “trechos”, “segmentos”, “passos”, faz sentido reportar a respectiva transcrição, pois em relação aos momentos, aos instantes, aos minutos ou segundos, em que teve lugar a prestação da declaração e o consequente registo dessa prova oralmente produzida, como simples registos, consignações, anotações da temporalidade da respectiva produção/emissão, não caberá nunca a transcrição, mas apenas a anotação, a referência, apenas ao tempo em que se produziram (quanto tempo durou o depoimento e o inevitável simultâneo respectivo registo).
Por último, há que ter em consideração que a imposição da referência ao início e termo das declarações surgida no processo civil em 2000 (Decreto-Lei n.º 183/00), justificava-se por à época serem utilizadas nas gravações cassetes, havendo que identificar, precisar as “voltas” onde se encontravam os depoimentos, pois as cassetes não “falavam por si” quanto à localização e tempo de duração de cada depoimento.Com o avanço tecnológico passou a gravação a ser efectuada em cd, em que a leitura da localização passou a ser mais fácil, não se justificando a obrigatória participação do recorrente, pelo menos pelas mesmas razões.
Como assinalou o acórdão fundamento “Convém também ter presente que as actuais gravações em CD identificam desde logo o início e o fim de quem presta o seu depoimento, mediante a identificação deste, sendo muito mais perceptível agora dar conta de quem presta o seu depoimento do que com as anteriores gravações em cassete”.
No momento histórico em que surgiu o n.º 4 do artigo 412.º na redacção de 2007, acolhendo o que no processo civil constava já de 2000, a referência ao “início e termo da declaração” fazia obviamente todo o sentido, pois a esse tempo o registo era efectuado através de cassetes, só vindo a ser alterado mais tarde.
Como se colhe do jornal da Habilândia, de 14 de Maio de 2008, dava-se conta de que iria ter início a implementação nos tribunais do sistema de gravação digital integrado no Habilus/Citius, o Habilus Media Studio.
As evoluções tecnológicas demandam novos normativos. A necessária adequação dos normativos às inovações tecnológicas conduzirá à supressão da referência ao início e termo da gravação, por carecer de justificabilidade substancial, ingressando muito provavelmente nos tempos próximos no rol das coisas caídas em desuso.
De qualquer forma, sempre se adiantará que a solução não passaria pela rejeição e nesse sentido citam-se dois acórdãos deste Supremo.
Segundo o acórdão de 01-07-2010, processo n.º 241/08.2GAMTR.P1.S1, 5.ª Secção, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 218 “Se o recorrente, tendo embora indicado os pontos concretos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa, com a indicação, nomeadamente, das testemunhas cujos depoimentos incidiram sobre tais pontos, que expressamente indicou, só lhe faltando indicar “as concretas passagens das gravações em que se funda a impugnação que imporia decisão diversa”, não se pode dizer que há uma total falta de especificações, mas quanto muito, uma incorrecta forma de especificar.
Tanto mais que, se o recorrente tem o ónus de indicar as concretas passagens das gravações, o tribunal tem o dever de atender a outras que considere relevantes para a descoberta da verdade (art. 412.º, n.º 6, do CPP), sob pena de o recorrente “escolher” a passagem que mais lhe convém e omitir tudo o mais que não lhe interessa, assim se defraudando a verdade material.
E de acordo com o acórdão de 04-12-2008, processo n.º 1886/08. 5.ª Secção, CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 248 “Tendo o recorrente especificado os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados e indicado as concretas provas que impunham decisão diversa, referenciando-as aos respectivos suportes técnicos, mas de uma forma genérica em relação a cada uma das provas, pela indicação das voltas onde começavam e acabavam os depoimentos gravados, cumpriu substancialmente o ónus de impugnação que a lei lhe impõe.
O facto de o recorrente não ter localizado com precisão, nos respectivos suportes, os excertos das provas com que foi ilustrando os seus pontos de vista, não constituía fundamento de rejeição liminar do recurso. Antes de rejeitar o recurso, devia o tribunal ter convidado o recorrente a corrigir as conclusões, referenciando as provas que impunham decisão diversa da recorrida aos precisos locais, nos suportes técnicos, onde se encontravam os excertos de que se serviu para fundamentar os seus pontos de vista”.
Por tudo o que ficou exposto, afigura-se-nos que, em casos como o presente, a norma do n.° 4 do artigo 412.° do CPP deve ser interpretada no sentido de as especificações constantes das alíneas b) e c) do n.º 3 se mostrarem cumpridas, caso o recorrente transcreva as concretas passagens em que funda a impugnação da matéria de facto.”
A lei adjectiva, a partir do DL n.º 39/95, de 15-02 introduziu significativas alterações no procedimento judiciário quanto ao regime de registo de prova, inculcando a ideia de pretender consagrar e fincar um grau de recurso de facto que até aí resultava bastante difuso. Ao instituir, como regime-regra a gravação da prova produzida em audiência de julgamento o legislador pretendeu instituir e aprofundar um grau e recurso que atentasse e procedesse, dentro dos limites que uma gravação, deserta e despida dos factores possibilitados pela imediação, a uma verdadeira e conscienciosa reapreciação da decisão de facto ditada na primeira instância.
O regime inaugurado inculca e veicula a ideia de que tendo uma audiência decorrido com recurso a gravação da prova o recurso que vier a ser interposto da decisão de facto deva seguir regras muitas apertadas de conhecimento sob pena de se frustrar o espírito que o legislador pretendeu inculcar com a consagração de um efectivo e eficaz grau de decisão da matéria de facto.
A fim de confinar ou inibir divagações dos sujeitos processuais e evitar impugnações genéricas, generalizantes ou generalizadoras o legislador cingiu e apertou as malhas para o recurso da matéria de facto, introduzindo exigências e mecanismos de contenção que, pela concreção dos elementos exigíveis para a impugnação da matéria de facto, importam um controlo apertado pela instância de recurso por forma a comprimir e reduzir os impulsos recursórios deficientes e/ou inapropriados.
Tendo presente este quadro torna-se natural que as exigências postas aos recorrentes devam ter uma contrapartida da parte das instâncias de recurso. Vale por dizer que se o legislador exige – cfr. artigo 690.º-A do CPC (na redacção anterior ao DL n.º 303/2007, de 24-09) - que o recorrente seja meticuloso e parcimonioso na forma como impugna a decisão de facto - impondo-lhe, nomeadamente, a especificação dos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgadas e quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizado, que imponham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto em dissensão - não pode o tribunal superior deixar de corresponder através de uma análise meticulosa e incisiva da matéria de facto que haja sido objecto de impugnação. [[99]]
É, pois, função, no regime de recurso da matéria de facto, que o tribunal de recurso aja ou se comporte como um tribunal de instância – que é – e exerça o seu múnus de proceder a um reexame cingido e impressivo das provas que foram produzidas no tribunal de 1.ª instância. Não se pode bastar com a alegação generalizadora e remissiva de que o tribunal de 1.ª instância, no razoamento a que procedeu para fundamentação da decisão de facto, colheu as provas necessárias e congraçou os argumentos por forma a conferir um lastro de coerência, logicidade e coesão de raciocínio à fundamentação da decisão de facto. O que se pede ao julgador de 2.ª instância é que revisite as provas com que o recorrente abonou a impugnação por forma a atestar ou infirmar a razão probatória fundamentadora utilizada pela 1.ª instância para conferir determinada decisão sobre um concreto ponto de facto.
Este Supremo Tribunal já teve ocasião de pronunciar sobre questão similar em acórdão desta secção tendo ficado decidido que: “Não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal.” [[100]]
Impressivo o acórdão deste Supremo Tribunal de 12-033-2009 que doutrinou: “1. Após a entrada em vigor do Dec-lei 183/00, de 10 de Agosto, tendo ocorrido, em julgamento, gravação dos depoimentos prestados, e sendo impugnada, nos termos do art. 690º-A do CPC, a decisão de facto com base neles proferida, a reapreciação das provas em que assentou a parte impugnada da decisão, a efectuar pela Relação, nos termos do n.º 2 do art. 712º do mesmo Código, implica, além do mais, que esta ouça ou visualize os depoimentos indicados pelas partes, como o impõe o n.º 5 daquele art. 690º-A. 2. Nesse caso, a Relação vai, na sua veste de tribunal de apelação, reponderar a prova produzida em que, no tocante aos pontos de facto visados, assentou a decisão impugnada. 3. Essa reapreciação tem, quanto aos pontos sobre que incide, a amplitude de um novo julgamento em matéria de facto, podendo a Relação, no uso da sua liberdade de convicção probatória, aderir ou não aos fundamentos e à decisão da 1ª instância: a liberdade de julgamento a que alude o n.º 1 do art. 655º vale também nesta reapreciação. 4. Só assim se assegura um duplo grau de jurisdição em matéria de facto e se vai além de um mero controlo formal da motivação da decisão da 1ª instância, dando-se concretização a uma das garantias judiciárias fundamentais das partes. 5. Se, não obstante a gravação da prova, a Relação não cumpre o poder-dever de a reapreciar nos moldes supra referidos, não procedendo à sua audição e não fazendo o exame crítico, concreto e pontual dos meios de prova invocados pelo recorrente e pelo recorrido, deve o Supremo anular o acórdão recorrido e fazer baixar o processo à Relação para que aí, se possível pelos mesmos juízes, se proceda à reapreciação em termos devidos, e se profira nova decisão.” [[101]]
A nulidade esgrimida pelo recorrente atina com o facto (suposto) de o tribunal da Relação ter procedido, num procedimento perversor de uma correcta e escorreita interpretação do legalmente prescrito para o segmento recursivo atinente à impugnação da matéria de facto, ao conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público da decisão de facto prolatada pelo tribunal de primeira (1ª) instância.
(“Pontuar-se-á que o tribunal recorrido, antes de proceder à reapreciação da decisão de facto declarou a exacção do procedimento ao deixar expresso que (sic): “Antes de mais, importa assinalar que in casu este Tribunal pode conhecer de facto, atento o preceituado no art. 428.° do CPP, uma vez que houve documentação da prova produzida, oralmente, na audiência em 1a instância, sendo que, em conformidade com o disposto na al. b), do art. 431.°, do CPP, a matéria de facto foi impugnada cumprindo os recorrentes Ministério Público e arguida AA as regras contidas no art. 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP.”)
Ainda assim, e porque a questão foi novamente suscitada e o seu não conhecimento poderia ocasionar a suscitação da nulidade do aresto, conhecer-se-á, de novo, da alvoratada nulidade.
Revisitando a peça recursiva empreendida pelo Ministério Público – cfr. fls. 1453 a 1473 – é possível constar – trata-se de uma constatação e não de um processo apreciativo – que a peça incoa com a enunciação do segmento decisório e anúncio da posição que assume perante a decisão que se dispõe impugnar para em seguida – fls. 1455 a 1461 verso – atacar a decisão da matéria de facto.
Percorrendo a impugnação é possível desvelar um modelo de impugnação em que o recorrente i) anuncia a sua discrepância/dissidio relativamente aos pontos de facto que o tribunal de primeira (1ª) instância deu como provado, restritivamente, - facto indicado sob o nº 35 notadamente quanto ao segmento “por motivo não determinado” – e ii) depois relativamente aos factos dados como não provados, a saber os factos indicados/enumerados sob os números 12,13,14 e 15.
O recorrente ao longo de seis (6) folhas especifica, em pormenor e de forma incisiva, quais os motivos da discordância do julgamento, quais as provas que, em seu juízo, deveriam ter conduzido a outro julgamento, quais as relações/conexões entre os factos que, em seu aviso, deveriam ter feito com que o tribunal tivesse optado por uma solução quanto aos factos que estimou terem ficado (ou não) demonstrados e confirmados pela prova que foi produzida em julgamento. A impugnação da decisão de facto evidencia-se exaustiva e detalhada e não se descortina quebra da observância das regras e pautas de conduta (normativa) denotadoras de uma transgressão do preceituado no artigo 412º, nº 3, alínea b) do Código de Processo Civil.
A impugnação da decisão de facto apresentada perante o tribunal da Relação cumpre os parâmetros indicados pelo artigo citado o que determinaria(ou) a cogente cognoscibilidade por pate do tribunal de recurso, sob pena de, na sua omissão, se dever acoimar a decisão de nula.
A alteração/modificação da decisão de facto decorreu, por isso, num quadro de perfeita e total observância das regras figuradas na normação adrede e induz a imodificabilidade para o recurso de revista avançado pela recorrente para este Supremo Tribunal de Justiça.
Não colhe, pois, a suscitada/invocada nulidade.
IV. b).2. – “Violação do princípio in dubio pro reo: Considera que o acolhimento da tese do Ministério Público, «sem apontar objetivamente os fundamentos dessa alteração» traduz-se numa violação deste princípio.”
Estima o recorrente que (sic): “Resta manifesto dos autos que a decisão do Tribunal ad quem coloca ainda mais em dúvida a questão do motivo pelo qual a Recorrente haveria transferido a quantia pois tal facto já havia sido dado como provado no item 35 da decisão originária, nos seguintes termos: 35.- Por motivo não determinado, a arguida CC efectuou a transferência da quantia global de €125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euros) das contas a prazo da arguida AA para a sua conta bancária na EE com o nº 3505340031; Ou seja, mesmo a haver ilícito, que não há, sempre teria sido por iniciativa de terceiro(s). Não da arguida AA; Acresce que a arguida estava em prisão preventiva sem qualquer hipótese de ter O DOMINIO OU CONDUÇÃO DO PROCESSO; Nunca a AA assinou, deu ordens ou de alguma forma teve o controle da transferência bancária; NEM PODIA. Estava em prisão preventiva.
Pelo que esteve mal o Tribunal recorrido sem se pronunciar sobre esta questão ter decidido condenar a arguida AA pelo crime de Branqueamento de Capitais; Ora, quando futuramente este tribunal ad quem vem a alterar esse ítem e decidir contra a recorrente, acolhendo versão dos factos que manifestamente a desfavorece, por si só coloca os fatos em contradição, e decorreu daí, portanto, a existência de uma dúvida real do motivo da atuação da recorrente, pelo qual entendemos aqui que quanto ao motivo da transferência, e consequentemente quanto ao crime de branqueamento de capitais deve a mesma ser ABSOLVIDA por inexistir qualquer fato que sustentasse a imputação objectiva e subectiva de uma conduta ilícita de AA; Ou assim não se entendendo, deverá igualmente ser absolvida por aplicação do princípio do in dubio pro reo.” (cfr. fls. 1896vº a 1897vº)
Tem-se por sabido que o princípio in dubio pro reo releva da actividade jurisdicional concernente com a apreciação/avaliação da prova produzida em tribunal e a confirmação/convicção que a prova produzida convoca para a formação de um juízo de culpabilidade ou de elisão da imputação ilícita que haja sido assacada a um determinado sujeito.
A regra/princípio do in dubio pro reo está inextricavelmente abrochado ao princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência, só que enquanto este decorre de uma vinculação essencial e atinada com a natureza própria do agir e ser fundamental, o primeiro incorpora valores da ordenação ordinária, vale dizer do proceder e agir da valoração e juízo conviccional de um órgão de administração de justiça.
A distinção surge patenteada e dilucidada na sentença nº 95/2012, de 23 de Fevereiro, do Tribunal Supremo (espanhol), quando afirma (sic): “Como vimos afirmando o direito à presunção de inocência configura-se enquanto regra de juízo e desde a perspectiva constitucional, como o direito a não ser condenado sem provas de acusação válidas, o que implica que exista uma mínima actividade probatória, realizada com as garantias necessárias, referida a todos os elementos essenciais do delito e que da mesma se possa inferir razoavelmente os factos e a participação do acusado neles. De modo que, como declara a STC. 189/98 de 28.9 “só caberá constatar uma vulneração do direito à presunção de inocência quando não haja provas de cargo válidas, quer dizer, quando os órgãos judiciais hajam valorado uma actividade probatória lesiva de outros direitos fundamentais ou carente de garantias, ou quando não se motive o resultado da dita valoração, ou finalmente, quando por ilógico ou insuficiente não seja razoável o iter discursivo que conduz da prova ao facto provado". Constitui também doutrina consolidada deste Tribunal que não lhe corresponde revisar a valoração das provas através das quais o órgão judicial alcança a sua íntima convicção, substituindo-se de tal forma aos Juízes e Tribunais ordinários na função exclusiva que lhes atribui o art. 117.3 CE. mas sim unicamente controlar a razoabilidade do discurso que une a actividade probatória e o relato fáctico que dela resulta. De modo que só podemos considerar insuficiente a conclusão probatória a que hajam chegado os órgãos judiciais desde as exigências do direito à presunção de inocência se, à vista da motivação judicial da valoração do conjunto da prova, cabe apreciar de um modo indubitado, desde uma perspectiva objectiva e externa, que a versão judicial dos factos é mais improvável que provável. Em tais casos, ainda que partindo das limitações já assinaladas ao cânone de «enjuiciamiento» deste Tribunal e da posição privilegiada de que goza o órgão judicial para a valoração das provas, não caberá estimar como razoável, de que o órgão judicial actuou com uma convicção suficiente, mais para além de toda a dúvida razoável, de que a convicção em si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).
Neste âmbito para além dos supostos de inferências ilógicas e inconsequentes, a STC. 204/2007, de 24.9, considerou, ainda assim, insuficiente as inferências não concludente, incapazes também de convencer objectivamente da razoabilidade da plena convicção judicial.
Definitivamente como temos explicitado em múltiplas resoluções desta Sala, por todas sentenças 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, quando se alega infracção deste direito à presunção de inocência, a função desta Sala não pode consistir em realizar uma nova valoração das provas praticadas em presença do Tribunal de instância, porque só a este corresponde essa função valorativa, mas pode este Tribunal verificar que, efectivamente, o Tribunal "a quo" contou com suficiente prova de sinal acusatório sobre a comissão do facto e a participação nele do acusado, para ditar uma decisão (veredicto) de condenação, assegurando-se também de que essa prova foi obtida sem violar direitos ou liberdades fundamentais e em correctas condições de oralidade, publicidade, imediação e contradição e comprovando também que na preceptiva motivação da sentença se expressou pelo julgador o processo do seu raciocínio, ao menos nos seus aspectos fundamentais, que o hajam levado a decidir o veredicto sem infringir neles critérios da lógica da experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).
Assim pois, o tribunal de cassação deve comprovar que o tribunal dispôs da precisa actividade probatória para a afirmação fáctica contida na sentença, o que supõe constatar que existiu porque se realiza com observância da legalidade na sua obtenção e se pratica no juízo oral sob a vigência dos princípios de imediação, oralidade, contradição efectiva e publicidade, e que o razoamento da convicção obedece a critérios lógicos e razoáveis que permitam a sua consideração de prova de cargo. Mas não acaba aqui a função «casacional» nas impugnações referidas á vulneração do direito fundamental à presunção de inocência, pois a ausência no nosso ordenamento de uma segunda instância revisora da condenação imposta na instância obriga o tribunal de cassação a realizar uma função valorativa da actividade probatória, actividade que desencadeia (desenvolve) nos aspectos não comprometidos com a imediação de que carece, mas que se estende aos aspectos referidos à racionalidade da inferência realizada e à suficiência da actividade probatória. Quer dizer, o controle «casacional» da presunção de inocência estender-se-á à constatação da existência de uma actividade probatória sobre todos e cada um dos elementos do tipo penal, com exame da denominada disciplina de garantia da prova, e do processo de formação da prova, pela sua obtenção de acordo com os princípios de imediação, oralidade, contradição efectiva e publicidade. Para além disso, o processo racional, expresso na sentença, através do que da prova praticada resulta a acreditação de um facto e a participação no mesmo de uma pessoa a quem se imputa a comissão de um facto delitivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta estrutura racional do discurso valorativo pode ser revista na cassação, censurando aquelas fundamentações que resultem ilógicas, irracionais, absurdas ou, em definitivo arbitrárias (art. 9.1 CE), ou que sejam contraditori-as com os princípios constitucionais, por exemplo, com as regras valorativas derivadas do princípio de presunção de inocência ou do princípio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).
Em definitivo o controle que compete ao Tribunal Supremo relativamente à verificação da prova de cargo suficiente para acreditar a efectiva concorrência de todos e cada um dos elementos do delito de que se trate não consiste en questionar "a específica função judicial de qualificação e subsunção dos factos provados nas normas jurídicas aplicáveis, mas sim em verificar que a actividade probatória foi levada a cabo (“se ha practicado”) com as garantias necessárias para a adequada valoração", em comprovar "que o órgão de «enjuiciamiento» expõe as razões que o tenham conduzido a constatar o relato de factos provados a partir da actividade probatória praticada"; e em "supervisionar externamente a razoabilidade do discurso que une a actividade probatória e o relato fáctico resultante".
Doutrina esta que tem sido acolhida na STC. 123/2006 de 24.4, que recorda que o direito à presunção de inocência, art. 24.2 CE. “configura-se, em tanto que tanto que regra de juízo e desde a perspectiva constitucional, como o direito a não ser condenado sem provas de cargo válidas, o que implica que exista uma mínima actividade probatória, realizada com as garantias necessárias, referida a todos os elementos essenciais do delito e que da mesma seja possível inferir razoavelmente os factos e a participação do acusado neles. Em qualquer caso é doutrina consolidada deste Tribunal que não lhe corresponde revisar a valoração das provas através das quais o órgão judicial alcança a sua intima convicção, substituindo dessa forma os Juízes e Tribunais ordinários na função exclusiva que lhes atribui o art. 117.3 CE., mas sim unicamente controlar a razoabilidade do discurso que une a actividade probatória e o relato fáctico que dela resulta. De modo que só podemos considerar insuficiente a conclusão probatória a que hajam chegado os órgãos judiciais desde as exigências do direito à presunção de inocência si, à vista da motivação judicial da valoração do conjunto da prova, cabe apreciar de um modo indubitado, desde uma perspectiva objectiva e externa, que aa versão judicial dos factos é mais improvável que provável. Em tais casos, ainda partindo das limitações já assinaladas ao cânone de «enjuiciamiento» deste Tribunal e da posição privilegiada de que goza o órgão judicial para a valoração das provas, não caberá estimar como razoável, se o órgão judicial actuou com uma convicção suficiente, mais além de toda a dúvida razoável, ou se a convicção em si (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
Consequentemente deve outorgar-se um amplo conteúdo à presunção de inocência, como regra de juízo, o que permite um controle do processo inferencial seguido pelos Juízes ordinários:
O princípio "in dubio pro reo", pressupondo a prévia existência da presunção de inocência, desenvolve-se no campo da estrita valoração das provas, quer dizer da apreciação da eficácia demonstrativa pelo Tribunal de instância a quem compete a sua valoração a consciência para formar a sua convicção sobre a verdade dos factos (art. 741 LECr.).
Reitera a jurisprudência que o princípio informador do sistema probatório que se acunha sob a fórmula do "in dubio pro reo" é uma máxima dirigida ao órgão decisor para que tempere a valoração da prova a critérios favoráveis ao acusado quando o seu conteúdo arroje alguma dúvida sobre a sua virtualidade inculpatória; pressupõe, portanto, a existência de actividade probatória válida como sinal incriminador, mas cuja consistência oferece resquícios que podem ser decididos de forma favorável à pessoa do acusado.
O princípio in dubio pro reo, diferencia-se da presunção de inocência o qual se dirige ao Julgador como norma de interpretação para estabelecer que naqueles casos em que apesar de se haver realizado uma actividade probatória normal, tais provas deixassem dúvida no ânimo do Julgador, se incline a favor da tese que beneficie o acusado (STS 45/97, de 16.1).
Desde a perspectiva constitucional a diferença entre presunção de inocência e a regra in dubio pro reo resulta necessária na medida em que a presunção de inocência foi configurada pelo art. 24.2 como garantia processual do imputado e direito fundamental do cidadão protegido pela via de amparo, o que não ocorre com a regra in dubio pro reo, condição ou exigência "subjectiva" do convencimento do órgão judicial na valoração da prova inculpatória existente e aportada para o processo. Este princípio só entra em jogo, quando efectivamente, praticada a prova, esta não desvirtuou a presunção de inocência, pertence às facultades valorativas do julgador de instância, não constitui preceito constitucional e a sua excepcional invocação «casacional» só é admissível quando resulta vulnerado o seu aspecto normativo, quer dizer "na medida em que esteja acreditado que o tribunal tenha condenado apesar da dúvida". (STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).
Ainda que durante algum tempo esta Sala haja mantido que o princípio in dubio pro reo não era um direito alegável ao considerar que não tinha «engarce» com nenhum direito fundamental e que na realidade se tratava de um princípio interpretativo e que portanto não tinha acesso à «casación». Sem embargo, na actualidade tal posição encontra-se abandonada, hoje em dia a jurisprudência reconhece que o princípio in dubio pro reo forma parte do direito à presunção de inocência e é atendível na «casación». Ainda assim, só se justifica naqueles casos nos quais o tribunal haja planteado ou reconhecido a existência de dúvidas na valoração da prova sobre os factos e as tenha resolvido contra o acusado (STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).
É verdade que em ocasiões o tribunal de instância não planeta assim a questão, por isso é preciso um exame mais pormenorizado para averiguar se, com efeito, se infringiu o dito princípio. Por exemplo, se toda a prova é constituída por uma só testemunha e este tem dúvida sobre a autoria do acusado, infringir-se-ia o dito princípio se o tribunal, apesar de isso, isto é, das dúvidas da testemunha tivesse condenado, pois é claro que das diversas possibilidades optou pela mais prejudicial para o acusado.
A STS 666/2010 de 14-7, explica como o princípio "in dubio pro reo" nos assinala qual deveria ser a decisão nos supostos de dúvida, mas não pode determinar a aparição de dúvidas donde não as haja, existindo prova de cargo suficiente e válida se o tribunal sentenciador expressa a sua convicção sem dúvida razoável alguma, o referido princípio carece de aplicação (STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).
Nesse sentido a STS 999/2007, de 26-11, com cita da STS 939/98, de 13-7, recordava que o princípio in dubio pro reo não tem acesso à «casación» por supor uma valoração da prova que está vedada às partes, com arrimo ao estabelecido no art. 741 LECr., mas esta doutrina quebra quando é a própria Sala sentenciadora a que nos seus razoamentos nos mostra umas dúvidas evidentes. Nestes casos é preciso examinar em «casación» a existência e aplicação de tal princípio favorável ao reo.
Por tanto, o princípio in dubio pro reo pode ser invocado para fundamentar a «casación» quando resulte vulnerado no seu aspecto normativo, quer dizer, na medida em que esteja acreditado que o tribunal condenou apesar da dúvida. Pelo contrário, não cabe invocá-lo para exigir ao tribunal que duvide, nem pode pedir aos juízes que não duvidem. A dúvida do tribunal, como tal, não é revisável em «casación», dado que princípio in dubio pro reo não estabelece em quais supostos os juízes têm o dever de duvidar, mas sim como se deve proceder em caso de dúvida (STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)". (A tradução é da nossa autoria).
A propósito da aplicação do indicado princípio escreveu-se no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Setembro de 2016, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral.
“Invoca, ainda, o recorrente a sua discordância em relação á forma como foi abordada a questão da aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
Relativamente, ao facto sujeito a julgamento o princípio aplica-se sem qualquer limitação e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às condições objectivas de punibilidade, bem como às circunstâncias modificativas atenuantes e, em geral, a todas as circunstâncias relevantes em matéria de determinação da medida da pena que tenham por efeito a não aplicação da pena ao arguido ou a diminuição da pena concreta, Em todos estes casos, a prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido
Conforme refere Figueiredo Dias a sindicância do respeito pelo principio em causa configura uma questão de direito pois que se trata de um princípio geral do processo penal, pelo que a sua violação conforma uma autêntica questão de direito que cabe, como tal, na cognição do Supremo Tribunal de Justiça e das Relações ainda que estas conheçam apenas de direito. Nem contra isto está o facto de dever ser considerado como princípio de prova:- mesmo que assente na lógica e na experiência (e por isso mesmo), conforma ele um daqueles princípios que devem ter a sua revisibilidade assegurada, mesmo perante o entendimento mais estrito e ultrapassado do que seja uma "questão de direito" para efeito do recurso de revista.
Pronunciando-se sobre questão em apreço este Supremo Tribunal tem assumido, genericamente, o entendimento de que tal principio se encontra, intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (artº 127º, do C.P.Penal) do qual constitui faceta e este último apenas comporta as excepções integradas no princípio da prova legal, ou tarifada, ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum.
De tal pressuposto emerge a conclusão de que o aludido princípio "in dubio pro reo” se situa em sede estranha ao domínio cognitivo do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (ainda que alargada) por a sua eventual violação não envolver questão de direito (antes sendo um princípio de prova que rege em geral ou seja quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário), o que conduz a esta outra asserção de que o Supremo Tribunal de Justiça tão só está dotado do poder de censurar o não uso do falado princípio se, da decisão recorrida, resultar que o tribunal "a quo' chegou a um estado de dúvida patentemente insuperável e que perante ele, e mesmo assim, optou por entendimento decisório desfavorável ao arguido. Este Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.
Não se verificando a hipótese referida resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 23/01/2003, proc. n. 4627/02-5).
Aliás, importa referir que, no caso vertente, pretende o recorrente que o desconhecimento sobre as circunstâncias concretas que o levaram a empunhar o instrumento do crime, ou seja, a ignorância sobre o ambiente factual de relacionamento com a vítima, sua esposa, no antecedente da prática do crime necessariamente que tem de ser valorado num sentido que lhe é favorável e que é a versão por si apresentada.
O recorrente confunde o estado de dúvida sobre os factos com a não-aceitação pura e simples da versão que apresenta pois que a decisão recorrida afasta decididamente a invocação do arguido em relação à dinâmica factual por si invocada para além daquela que consta da decisão de primeira instância. E, não tendo ficado em estado de dúvida, não cabe a invocação do princípio in dubio pro reo.” [[102]]
A doutrina proclamada na sentença, cujo troço acabamos de trasvazar, concita o entendimento do que deve ser a sindicância do Supremo Tribunal de Justiça à vulneração do princípio posto em causa pelo recorrente.
Organicamente o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista – cfr. artigo 46º da Lei nº62/2013, de 26 de Agosto e artigos 11º e 434º do Código Processo Penal.
Decorre da estrutura competencial do Supremo que a censura ao labor de julgamento da matéria de facto que as partes hajam aportado para alicerçar facticamente as pretensões que almejam ver resolvidas jurisdicionalmente, ocorre em duas situações: a) – uma decorrente de juízo negatório, por insuficiência ou deficiência da compreensão global da necessidade de formação de um quadro completo e suficiente para apreciar e, concludentemente, dirimir a questão de direito que prevalece para o veredicto, ou pertinente subsunção à previsão normativa adrede, de uma adequada solução do litígio; b) – ou quando seja alegada a utilização, ou errada utilização, de determinados meios de prova, a saber nos casos em que tenha havido “[ofensa] de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe força de determinado meio de prova.” - cfr. n.º 3 do artigo 674.º do Código Processo Civil. Vale dizer que na primeira situação prefigurada, o tribunal de revista exerce a sua função de sindicância ex officio, por ser imprescindível para sua função de proceder ao julgamento de direito, que a lei lhe comina, dever estar munido de todos os factos, necessários e suficientes, para o fazer, enquanto que no segundo caso, o tribunal de revista opera por solicitação ou impulso – exterior – a sindicar, escrutinar ou censurar o desvio de regras de procedimento – indutoras, na pretensão recursiva do impetrante, de uma deficiente utilização do meios de prova de que o tribunal dispôs para apreciar a questão de facto – que viciaram e desvirtuaram o correcto julgamento e conduziram a uma desadequada e errada inferência de supostos de facto para o julgamento de direito.
Não importará, para a economia do recurso, proceder, aqui e agora, a uma recensão de todos os meios de prova que o ordenamento jusprocessual concita e coloca à disposição dos sujeitos processuais para comprovação dos factos em que fundamentam as suas pretensões e, naturalmente, as respectivas posições de defesa. Os meios de defesa que aqui importará desenhar, pela função persuasória que exerceram para o convencimento do tribunal de que determinada factualidade ocorreu ou se desenrolou, historicamente, como qualquer dos sujeitos a narra e/ou sugere ao tribunal, serão as provas testemunhal, pericial e documental e, inferencialmente, as ilações ou inferências – presunções judiciais (artigo 351.º do Código Civil) – que o tribunal utilizou para, dos elementos probatórios existentes no processo, comprovar os enunciados fácticos (factos probandos) que haviam sido objecto de impugnação por banda das, ora, recorridas. Estará, assim, em causa sindicar se as instâncias fizeram desadequada utilização, ou infringiram, algum critério ou regra que deva ser observada pelo tribunal na «livre apreciação» que fez da prova testemunhal e pericial, bem como da interpretação da prova documental existente no processo, em que se baseou para formular o juízo conviccional em que fundeou a decisão da matéria de facto.
Significa o que acaba de ser dito que é preciso que o tribunal recorrido tenha ofendido “uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova” para que, na revista, o Supremo Tribunal possa corrigir qualquer “erro na apreciação das provas” ou na “fixação dos factos materiais da causa”; ou, ainda, que tenha infringido os limites traçados pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 662.º do Código de Processo Civil para o exercício do poder de reapreciação da decisão de facto da 1.ª instância. [[103]]
Nesta acepção, estarão submetidos neste recurso a apreciação dos métodos, critérios e regras de utilização que o tribunal terá efectuado dos meios de prova sem valor tabelado – na terminologia de outros «tarifado» - isto é, aqueles cuja apreciação está sujeita ao princípio da livre apreciação da prova – prova testemunhal, pericial (com vinculação limitada) e as presunções judiciais ou decorrentes da aplicação das regras de experiência comum – por aplicação e utilização pelo tribunal recorrido, o que vale dizer se ocorreu um uso indevido, ou desviado, das regras próprias da sua aplicação ao caso. (É jurisprudência assente que está vedado a este Supremo escrutinar a vontade das partes expressa numa declaração negocial, apenas lhe sendo permitido avaliar a aplicação dos critérios legais de interpretação.) [[104]]
Como se anunciou supra, decorre desta competência residual, em matéria de sindicância da decisão de facto, que ao Supremo tribunal está vedada a possibilidade de sindicar a decisão de facto quando o tribunal de apelação toma como referente decisional prova não vinculada e/ou não ofenda regras de produção de prova que a lei prescreva. Vale por dizer que tendo as instâncias laborado a decisão de facto num conspecto de livre apreciação da prova escapa ao Supremo Tribunal sindicar a percepção e a compreensão dos meios de prova captados e utilizados, ou seja o sentido e a inteligibilidade que desses meios de prova o julgador captou e razoou para obter o resultado probatório que consignou na decisão de facto. A decisão de facto fundada em meios de prova que devam ser apreciados livremente pelo tribunal, pelo razoamento e capacidade de inteligibilidade pessoal-institucional a que estão sujeitos, desde que não violem as regras estipuladas para a sua produção, não podem ser escrutinadas pelo Supremo Tribunal. De facto, o distanciamento que da prova produzida por meios não vinculados e que possam ser percepcionados, directamente, pelo Supremo Tribunal ou que não possam decorrer directamente da lei, conduziria a criar uma volatilidade nos mecanismos de produção e aquisição de prova para o processo que tornariam as decisões infinitamente sindicáveis e sem certeza relativa quanto a um dos suportes decisórios, ou seja uma decisão de facto performativa da aplicação do direito. A criação de um espaço de certeza e de segurança para a aplicação do direito pelo Supremo Tribunal impõe que se confira á decisão de facto, consolidada pelas instâncias, numa livre apreciação da prova não vinculada, um valor de certeza probatória e de pressuposto referencial decisório invadeável e intransitável.
Decorre do que fica explanado que, no âmbito do julgamento da matéria de facto, cabe, quase em exclusivo, ou numa dimensão quase total, às instâncias fixaram os parâmetros em que o Supremo Tribunal terá de se movimentar e orientar para aplicar o direito que ao caso couber. A este Supremo Tribunal cabe o papel residual de sindicar a forma e o modo como as instâncias procederam à aplicação das normas de direito probatório de que se serviram para obtenção dos juízos e veredictos a que chegaram por aplicação das referidas normas. [[105]] Esta função, capacidade cognoscente atina com o já referido enquadramento estatutário que a lei orgânica lhe inculca, e ao qual se encontra vinculado, de conhecer tão só de matéria de direito deixando para as instâncias o poder-dever de formular os juízos, extrair conclusões fácticas e justificar os resultados das provas apresentadas pelos sujeitos processuais. Desta injunção normativa extrai-se, com meridiana linearidade, que o Supremo estaria capacitado e poderia intervir na operação de reapreciação da decisão de facto estabelecida pela 2.ª instância e criticar a forma como aceitou ou modificou a decisão de facto que lhe vinha aportada da 1.ª instância, se viesse alegado que, na conclusão a que chegou para se alcandorar a uma determinada decisão de facto, as instâncias utilizaram um comportamento inibitório ou perverso e violador de normas de direito probatório material. [[106]]
Vale por dizer, em jeito de remate, que o Supremo pode sindicar a decisão da matéria de facto a que as instâncias chegaram nas duas hipóteses da 2.ª parte do n.º 3 do art. 674.º: a) – quando o tribunal recorrido tiver dado como provado um facto sem que se tenha produzido a prova que, segundo a lei, é indispensável para demonstrar a sua existência (1ª hipótese); b) – ou quando tenham sido desrespeitadas as normas que regulam a força probatória de algum dos meios de prova admitidos no nosso sistema jurídico (2ª hipótese). “Estas duas situações relevam, primacialmente, do direito substantivo: constituindo normas de direito material exigem determinado meio para a forma ou prova de facto jurídico (cfr. arts. 220 CC, 223 CC e 363 CC, para o documento; por exemplo, art. 313-1 CC, para a confissão), vedam o recurso a determinado meio de prova (arts. 393 CC, 394 CC e 395 CC, para a testemunha; art. 351 CC, para a presunção judicial) ou fixam a força de determinado meio de prova (arts. 358 CC, n.ºs 1 e 2, para a confissão; arts. 371 CC e 373-1 CC para o documento; art. 350 CC, para a presunção legal), elas são ofendidas quando o tribunal dá como assente a existência de um facto, baseado em meio de prova (formado extraprocessualmente ou, embora formado no processo, com eficácia extraprocessual) que seja inidóneo para a estabelecer, ou a nega, não obstante ter sido produzido o meio exigido ou suficiente para o efeito. O mesmo para os meios de prova, de formação e com efeito fixada por lei (a perícia no recurso da decisão arbitral sobre a indemnização do expropriado, de acordo com o art. 61-2 do Código das Expropriações; meio diferente do documento na oposição de mérito à execução da sentença, nos termos do art. 729-b CPC; a admissão, de acordo com os arts. 567-1 CPC e 574-1 CPC.
Todos estes casos são errores in judicando, respeitantes à identificação, interpretação e aplicação da norma de direito probatório. Mas, além disso, constituem questões de direito as que visam verificar os errores in procedendo, respeitantes ao desenvolvimento do procedimento conducente ao apuramento dos factos em causa.” [[107]]
Este é o quadro geral em que ao tribunal de Revista é permitida a sindicância da decisão de facto adquirida pelas instâncias. Cabe-lhe, nas palavras do Professor Lebre de Freitas, em parecer referido na nota 5, datado de 10 de Outubro de 2014 – pensamos que inédito – “(…) com a verificação de que o tribunal da relação violou regras legais de procedimento probatório que lhe cabia ter observado.”
A conjugação de tudo o que fica dito permite concluir/rematar com a asserção de que situando-se a regra/princípio do in dubio pro reo no plano da valoração/apreciação da prova, não compete a este tribunal, salvo se se verificar uma vulneração/violação extrema e flagrante da regra que prescreve a decisão de um juízo de exculpação do arguido quando se verifique uma situação de non liquet probatório – vale dizer para além de qualquer dúvida razoável («beyond a reasonable doubt»).
A matéria de facto consolidada pelo tribunal recorrido abordoa-se na reapreciação da decisão de facto impetrada pelo Ministério Público sendo que a inteligibilidade com que se exibe não suscita qualquer dúvida.
Não se mostra violado o apontado princípio.
IV. b).3. – “Qualificação dos factos (branqueamento): Defende que não se mostra preenchido o crime, por não ter ficado provado «que a origem da quantia transferida tinha origem ilícita…».”
Na perspectiva da recorrente – cfr. item 29 da peça alegatória – “(…) os elementos do tipo mencionado são a vantagem ao agente de uma eventual conduta de ocultação e dissimulação, a origem ilícita dessas vantagens, pelo que a prova produzida nos autos, não demonstra de forma nenhuma que os valores depositados na conta da recorrida seriam capazes de ocultar que a origem dos valores eram provenientes da conta bancária da recorrente. Para este motivo seria mais fácil a recorrente ter realizado o levantamento dos valores que estavam disponíveis na sua conta.” (sic)
Ocorre, ainda na perspectiva da recorrente, uma notória dissensão dos enunciados de facto provados quando o tribunal confere como adquirido que (sic): “(…) a recorrente se habituara ao um novo estilo devida e que naquele momento necessitava de mais quantias para continuar com esse estilo de vida”, com o facto “da recorrente ser apontada naquele momento como necessitar de mais quantias e ainda ter em sua conta bancária os valores supostamente advindo da extorsão.” (itens 33 e 34)
A recorrente agiu pela forma descrita no contexto provado “(…) de forma a rentabilizar as quantias que sabiam ser provenientes de sua actividade como cantora e que parte dessa quantia já pertenciam anteriormente à sua avó”, acrescendo ainda que “que toda e qualquer movimentação bancária fica registada no sistema, não só permitindo a sua consulta a qualquer momento, bem como a identificação dos movimentos realizados e os seus destinatários”, “pelo que, seria impossível a ocultação do paradeiro de tais quantias, tanto que tal não era a intenção da aqui Recorrida nem da sua avó que procedeu às mencionadas transferências.”
O tribunal recorrido justificou a subsunção/inclusão na esfera de condutas ilícitas desenvolvidas pelas arguidas, com o sequente razoamento (sic): “O crime de branqueamento de capitais era e continua a ser previsto no artigo 368.º-A do Código Penal, sendo que à data da prática dos factos dos autos, situados entre 2012 e 2016, era a seguinte:
“1- Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, extorsão, tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal, tráfico de influência, corrupção e demais infracções referidas no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro, e dos factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos, assim como os bens que com eles se obtenham.
2- Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal, é punido com pena de prisão de 2 a 12 anos.
3- Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
4- A punição pelos crimes previstos nos n.ºs 2 e 3 tem lugar ainda que os factos que integram a infracção subjacente tenham sido praticados fora do território nacional, ou ainda que se ignore o local da prática do facto ou a identidade dos seus autores.
5- O facto não é punível quando o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e a queixa não tenha sido tempestivamente apresentada.
6- A pena prevista nos n.ºs 2 e 3 é agravada de um terço se o agente praticar as condutas de forma habitual.
7- Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada.
8- Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial.
9- A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
10- A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.” (fim de transcrição).
Sendo que presentemente e desde 17 de Setembro de 2017 aquele preceito legal tem nova redacção [108], que é a seguinte:
“1- Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, extorsão, tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal, tráfico de influência, corrupção e demais infracções referidas no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro, e no artigo 324.º do Código da Propriedade Industrial, e dos factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos, assim como os bens que com eles se obtenham.
2- Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal, é punido com pena de prisão de 2 a 12 anos.
3- Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
4- A punição pelos crimes previstos nos n.os 2 e 3 tem lugar ainda que se ignore o local da prática do facto ou a identidade dos seus autores, ou ainda que os factos que integram a infração subjacente tenham sido praticados fora do território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º
5- O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada.
6- A pena prevista nos n.ºs 2 e 3 é agravada de um terço se o agente praticar as condutas de forma habitual.
7- Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada.
8- Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial.
9- A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
10- A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.” (fim de transcrição).
No cotejo das duas redacções verifica-se que a nova veio apenas estender o âmbito de aplicação do seu n.º 1 ao artigo 324.º do Código da Propriedade Industrial (relativo ao crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos contrafeitos) e alterar a redacção dos seus n.ºs 4 e 5, porém sem qualquer relevância no que diz respeito aos presentes autos, quer quanto aos elementos típicos da infracção, quer quanto às molduras penais abstractas, quer ainda quanto às situações, previstas nos seus n.ºs 8 e 9, em que a pena pode ser especialmente atenuada.
Dito isto, avancemos.
Em primeiro lugar, verifica-se a condição objectiva do tipo, o ter existido um facto ilícito típico subjacente, no caso, o crime de extorsão, crime que o tribunal recorrido deu inteiramente como provado.
Verifica-se o pressuposto da vantagem patrimonial proveniente desse crime de extorsão – pelo menos 391.000,00€ – obtidos pela arguida AA mediante a prática do crime de extorsão, tendo o tribunal recorrido dado como provado que esta arguida com tal dinheiro efectuou depósitos e até constituiu duas contas poupança na ... (factos provados 6 a 17 e Factos dados como provados em 17 quanto ao PC), exactamente as contas das quais foi feita a transferência em apreciação.
Finalmente, e porque o crime de branqueamento de capitais é autónomo em relação ao facto ilícito subjacente, e não pode ser cometido por omissão, verifica-se a acção de transferir/converter a vantagem de 125.000,00€, das contas poupança, da AA, consubstanciada na transferência desse montante, que estava na titularidade da arguida AA, para a titularidade da arguida CC Silva, de acordo e sob instruções da primeira, convertendo de imediato num produto financeiro titulado pela arguida CC Silva.
Ora esta transferência de titularidade do dinheiro obtido pela AA com a extorsão, para outra titular, a arguida CC , tendo ambas as arguidas conhecimento dos factos imputados à AA, só pode ter tido o fim de dissimular a sua origem ilícita (vantagem do crime de extorsão), transferindo-o para terceira, que nada tinha a ver com o crime de extorsão, camuflando, ocultando ou dissimulando assim a sua proveniência.
A consideração feita quanto ao facto da ação das arguidas não ser adequada a fazer ocultar quer a proveniência quer a titularidade da dita quantia transferida, em virtude de tais transferências se encontraram registadas, não deve proceder para afastar a prática do crime de branqueamento, quando dos factos apurados se mostram verificados todos os elementos típicos do mencionado crime.
As condutas tipificadas no n.º 2 do artigo 368.º-A do Código Penal são: a conversão de vantagens; a transferência de vantagens; o auxílio de alguma operação de transferência de vantagens; a facilitação de alguma operação de conversão de vantagens; a facilitação de alguma operação de transferência de vantagens; sendo que qualquer das operações pode ser realizada de forma directa e indirecta (neste sentido, Vitalino Canas in “O Crime de Branqueamento: regime de prevenção e de repressão”.
No caso, é indiscutível que se verifica uma “transferência” de vantagens, como o tribunal recorrido deu como provado, traduzida na alteração jurídica ao nível da titularidade ou do domínio, tendo as vantagens (dinheiro) sido transferidas de contas bancárias da titularidade da arguida AA (co-autora do crime de extorsão) para conta bancária da arguida CC , avó daquela, pessoa que não teve intervenção na prática dos factos subjacentes (crime de extorsão), que até logo de imediato subscreveu em seu nome vários produtos financeiros.
A transferência verifica-se pela mudança de titularidade das vantagens que passam da esfera da arguida AA para a esfera da arguida CC . Neste sentido: Vitalino Canas, na obra supra citada e Paulo Pinto de Albuquerque, no “Comentário ao Código Penal”, nota 12 ao art. 368.º-A do CP.
Na nossa jurisprudência, tem sido defendido que, apesar de quanto mais eficiente e sofisticada for a conduta de branqueamento mais grave e perigoso é o atentado ao bem jurídico protegido com esta incriminação (o interesse da aparelho judiciário na detecção e perda das vantagens de certos crimes), a simples conduta do agente de apenas depositar na sua conta bancária quantias monetárias provenientes do crime precedente por si cometido pode integrar a prática do crime de branqueamento de capitais (neste sentido: Ac. do TRL de 18 de julho de 2013, a que já acima fizemos referência).
No caso concreto entendemos que o crime de branqueamento se consubstancia na acção de transferência de contas bancárias (da arguida AA) para a conta bancária da arguida CC , logo seguida da conversão dessas vantagens, em produtos financeiros titulados por esta última.
Por outro lado, o crime de branqueamento de capitais integra ainda um elemento de específica intenção da conduta ou elemento subjectivo específico (o chamado dolo específico) que pode ser, singular ou cumulativamente: dissimular a origem ilícita das vantagens; evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção penal.
No caso sub judice verifica-se o fim ou propósito de dissimular a origem ilícita das vantagens.
As arguidas, ao transferirem o dinheiro da titularidade da arguida AA para a arguida CC , tinham o fim de ocultar ou dissimular a origem das quantias transferidas, como decorre dos factos apurados e tendo em conta as regras da experiência de vida.
Até porque, como doutamente defende o recorrente MºPº, atenta a versão das arguidas, ou seja, que a transferência seria para melhor rentabilizar as mencionadas quantias, não pode ser acolhida, porque não decorre da prova produzida, nem das regras da experiência de vida, que a mera transferência de titularidade traria uma melhor rentabilidade do capital. No caso, então impunha-se a pergunta: porque não subscreveu a arguida em seu nome próprio os mencionados produtos financeiros?
A prova produzida vai no sentido de concluir que as arguidas tiveram o fim de dissimular a origem do mencionado dinheiro, colocando-o a salvo em contas da titularidade da arguida CC.
De resto, a conduta das arguidas mostrou-se eficiente, no sentido de que, encontrando-se as vantagens do crime de extorsão transferidas para a titularidade de terceira, que não teve qualquer participação naquele crime, acabaram por não ser apreendidas nem objecto de qualquer acção de arresto por parte das autoridades judiciárias.
Dir-se-á, finalmente, e perante a motivação da decisão de facto do acórdão recorrido nesta parte, em que recordamos, se exarou: "Quanto aos crimes de branqueamento de capitais.
Ficou demonstrado que a arguida AA e a sua avó, a arguida CC , desenvolveram acções que se consubstanciaram na transferência de dinheiro depositado na EE em conta titulada pela primeira para conta titulada pela segunda.
Todos os actos ocorreram dentro da mesma instituição bancária e em território nacional pelo que não são tais acções adequadas a esconder a verdadeira proveniência e titularidade das quantias monetárias transferidas, uma vez que todos estes movimentos ficam registados ad eternum e acessíveis a qualquer actividade de investigação criminal devidamente autorizada.
Assim sendo, não podiam estes factos ter sido dados como provados." (fim de transcrição), que não só não é necessário, em matéria, de branqueamento de capitais, que os factos ocorram total ou parcialmente fora do território nacional, como resulta do n.º 4 do art. 368.º-A do CP (seja na antiga ou na sua actual redacção), como não é por ocorrerem no estrangeiro que os movimentos bancários não ficam também registados e não são acessíveis a qualquer actividade de investigação criminal devidamente autorizada, pois é isso que resulta, na maioria dos casos, do funcionamento dos mecanismos de cooperação penal internacional.
Pelo exposto, verificam-se todos os elementos do tipo legal do crime de branqueamento de capitais, motivo pelo qual as arguidas deveriam ter sido condenadas pela sua prática.
Ao não fazê-lo, o tribunal recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova, violando as regras da lógica e da experiência comum e não fundamentando devidamente a sua decisão na prova produzida, em contradição com os demais factos que deu como provados.
O tribunal, ao absolver as arguidas da prática do crime de branqueamento de capitais, violou o preceituado nos artºs 124.º, 125.º, 127.º e 374.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal, e o art. 368.º-A do Código Penal.
Pelo exposto, revogamos o acórdão recorrido na parte em que absolveu as arguidas da prática de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, condenando ambas pelo seu cometimento em penas que fixaremos mais adiante, pois como decidiu o STJ, no seu Acórdão de 21 de Janeiro de 2016, “é fixada jurisprudência no sentido que em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena”.”
Inauferível à criminalidade de índole patrimonial, em geral, ocorre a necessidade de o autor da prática de um ilícito fazer aparecer no circuito económico e social o produto, em si mesmo, ou o resultado da transformação desse produto, por exemplo em numerário, limpo do ferrete ou do anátema que tenha constituído o seu meio de obtenção. Fazer aparecer no ambiente socioeconómico um produto que tenha sido obtido por meios ilegítimos e/ou ilícitos constituiu desde sempre uma preocupação por parte de quem, ainda que portador de uma consciência pouco arrimada aos valores socialmente preva-lentes, tenha pretensão a manter um nível de inserção social não muito decadente. Limpar o procedimento, ou o modo como um determinado produto ou bem, obtido por via não caucionada pela consciência social em determinada época, foi uma preocupação (natural e cogente) de qual quer individuo que vive inerido num determinado agregado social. [[109]]
“O fenómeno do branqueamento de capitais tem atrás de si uma carreira assombrosa, pois aquilo que até há uns anos era algo praticamente desconhecido, na actualidade está na boca de muitos, e se converteu num tema de moda nos anos 90. Ao largo de séculos o branqueamento de capitais foi praticado por pessoas que obtinham benefícios económicos de actividades ilícitas. Sequestradores, ladrões de bancos, burlões, políticos corruptos, defraudadores fiscais, ladrões de todo o tipo e outros delinquentes levaram a cabo actividades de branqueamento de capitais muito tempo antes de que o termo fosse cunhado no marco do tráfico de drogas.” [[110]/[111]]
A representação perceptiva associada à terminológica hodierna [[112]] – branqueamento de capitais – surge, segundo os autores, “desde que os mafiosos estadunidenses da década de 1920 justificavam os seus avultadas ganhos procedentes do contrabando de álcool através de uma rede de lavandarias de têxteis ou quando o mafioso italo-americano Michael Franzese usou uma lavandaria de roupa a seco para resolver o problema do olor a combustível que tinham os milhões de dólares em notas de baja denominação procedentes das estaciones de gasolina da costa este dos Estados Unidos e produto da fraude controlada pela mafia ao fisco desse Estado, popularizou-se a expressão lavagem de dinheiro para se referir o processo de regularização ou normalização do activo ilícito ao introduzir-se no fluxo legal económico.” [[113]]
Os autores soem definir a realidade criminológica e jurídico-penal de branqueamento de capitais como aquela actividade de dissimulação, ocultação e encobrimento ou mascara-ção de bens ou produtos originária numa acção jurídico-penalmente tipificada, operada e desenvolvida mediante acções de aparência licita e com inserção no tecido económico-financeiro, comercial e/ou industrial (lícito). [[114]]
“O branqueamento de capitais constitui uma criminalidade derivada ou de segundo grau, no sentido de que tem como pressuposto a prévia concretização de um facto ilícito típico, de onde sejam provenientes as vantagens dissimuladas. A verificação desse faco funciona, pois, como condição objectiva de punibilidade do branqueamento. Mas o preenchimento do tipo de crime de branqueamento não exige que o facto ilícito típico subjacente tenha sido efectivamente punido, nem sequer supõe que tenha sido praticado em território nacional.” [[115]] (Para alguns autores “(…) a nova figura delitiva é inoportuna por ser desnecessária, perturbadora e responder exclusivamente à mentalidade de uma classe burocrata afincada em organismos ao estilo do GAFI que confunde os fins preventivos, políticos e policiais na luta contra a criminalidade organizada com a função do Direito penal.
É desnecessária porque se solapa com os delitos relativos ao comportamento postdelitivo (encobrimento e receptação) e é perturbadora porque se se independentiza totalmente do delito base (como ocorre com a regulação penal dos arts. 301 a 304 do Código Penal), não se pode razoavelmente concretizar um objecto jurídico de protecção. Por outro lado pertence a um Direito penal expansivo impróprio de um Estado liberal, porque impõe deveres positivos, neste caso, de informação que podem incluso dificultar a vida económica. Daí que se tenha dito que os deveres, cujo incumprimento dá lugar ao delito de branqueamento de dinheiro, hão-de ser interpretados de modo cauteloso e restritivo.
Em meu juízo, cumprir-se-iam as exigências dos princípios de um Direito penal moderno e, também, as pretensões dos organismos internacionais na lucha contra a criminalidade organizada, se a nova figura delitiva se concebesse como forma de participação postdelictiva elevada a delito independente, de modo que se dêem as seguintes caracteris-tícas. Em primeiro lugar, o autor do chamado delito de branqueamento de capitais não pode ter participado no delito anterior nem como autor nem como partícipe. Em segundo lugar, não pode impor-se uma pena superior à do delito precedente. Em terceiro lugar, o novo delito participa na protecção do bem jurídico do delito prévio. Em quarto lugar, deve referir-se só aos efeitos derivados dos delitos que se quer combater, quer dizer, os relativos à criminalidade organizada. Em quinto lugar, deve evitar-se o castigo da modalidade imprudente. Em sexto lugar, deve abandonar-se às sanções administrativas e as medidas políticas e policiais os supostos que procedam.”) [[116]]
O objecto [[117]] do delito de branqueamento de capitais tipificado no artigo 368º-A do Código Penal são as «vantagens» advenientes de bens provenientes da prática dos factos ilícitos típicos desfiados no preceito. [[118]]
Já a acção típica em que se desdobra a descrição factual contida no citado preceito se escande na i) conversão; ii) transferência; iii) auxílio ou facilitação, “com o fim de dissi-mular a origem ilícita (da vantagem), ou de evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a reacção criminal”.
Na identificação do bem jurídico [[119]] tutelado pelo tipo de crime descrito no artigo 368º-A do Código Penal, a doutrina vem-se dividindo entre aqueles que defendem uma posição monista, isto é, que com a incriminação contida no ilícito típico de branqueamento de capitais se pretende proteger a administração ou realização da justiça [[120]], na dimensão em que com a perseguição deste tipo de crime e visa a cabal realização e concreção da acção da justiça, na medida que com a punição se alcança ou logra a totalidade da acção criminosa, a acção principal, ou prévia, e a acção derivada, complementar ou consequencial, e aqueles que defendem que a com a punição da acção de branqueamento se pretendem ou visam outros objectivos, ou uma pluralidade de efeitos jurídicos que não só a mera administração da justiça. Estão neste eito de entendimento Júlio César Martinez, que na obra supra citada, refere que “(…) o branqueamento de capitais deve considerar-se como um ilícito pluriofen-sivo, que em todos os casos lesiona se não grave, ao menos muito significativamente e de maneira simultânea, diferentes bens jurídicos: i.) o bem jurídico já lesionado pelo delito prévio, ii). A administração da justiça, iii). A ordem económica, iv). A ordem social, v). A segurança nacional ou interior do Estado e vi). A estabilidade do Estado a democracia.” (Para CLAUS ROXIN, ‘‘El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania’’, em InDret, nº 4, 2012, p. 5, os bens jurídico-penais seriam ‘‘aquellas realidades imprescindibles para una vida en común, pacífica y libre de las personas. Por lo tanto, bienes jurídicos son, por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la autodeterminación sexual, la propiedad, el patrimonio y también los así llamados bienes jurídicos de la colectividad, como la moneda, una administración de justicia incólume o la incorruptibilidad del portador de funciones estatales. Sin estas realidades no sería posible en nuestras modernas sociedades actuales una vida en común pacífica y libre y a la vez respetuosa con todos los derechos civiles”)
Em nosso juízo, o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora não se confina ou li-mita à protecção da administração ou realização da justiça. A amplitude, a disseminação e a metastização com que fenómeno se inocula e dissemina pelo tecido social e económi-co não pode reduzir-se ou condensar-se num simples interesse, a saber o da administra-ção ou realização da justiça. Seguindo a linha de raciocínio de Paulo Sousa Mendes, no estudo supra citado, o branqueamento de capitais (ao nível macro-económico) “constitui uma ameaça às «políticas estabelecidas, dando sinais errados aos mercados e decisores e podendo afectar seriamente a estabilidade das vulneráveis economias dos chamados mercados emergentes. Cm efeito, os pontos de passagem e os destinos, em termos de países e sectores de actividade, dos capitais objecto de branqueamento são determinados não em função das melhores perspectivas de rendibilidade, mas sim da menor probabilidade de detecção da sua origem criminosa. Dados os enormes montantes normalmente envolvidos nas operações de reciclagem e a velocidade a que esses valores circulam, este critério de decisão confunde os operadores e pode originar situações de instabilidade monetária pelos efeitos que produz nas taxas de câmbio e de juros. Esse factor de decisão leva também a que os capitais deixem de ser aplicados em sectores de actividade onde se verifica a procura de mercado ou que as políticas económicas definiram como sectores de investimento prioritário, o que acarreta distorções no mercado e põe em causa o respectivo desenvolvimento económico”.
Ao nível micro económico, o branqueamento de capitais provoca situações de concor-rência desleal e perturba a circulação dos bens no mercado, na medida em que “são fre-quentemente usadas empresas de fachada, as quais para manter uma aparência de lega-lidade acabam por entrar no mercado e concorrer com as outras empresas já instaladas. O desafogo financeiro em que vivem, fruto das regulares injecções de capitais, permite-lhes subverter as regras do jogo, praticando preços mais baixos e políticas comerciais, que a concorrência não consegue ameaçar”.
Ao nível político, o branqueamento de capitais ameaça a estabilidade e o funcionamento das instituições do Estado democrático, pois anda normalmente associado à criminali-dade altamente organizada (quer dizer os carteis, as máfias, as tríades, a Yacuza, etc.) que usa o branqueamento para a corrupção das estruturas do poder, o controlo dos media, etc.
O branqueamento de capitas ameaça também a boa administração da justiça, na medida em que dificulta a investigação, a identificação e a punição dos autores dos crimes subjacentes, sejam quais forem.” [[121]]
Assumindo a existência da panóplia de ameaças descritas, afigura-se-nos ser demasiado redutor reconduzir o bem jurídico inerido no tipo de ilícito de branqueamento de capi-tais ao interesse público e geral de uma boa administração ou realização da justiça. Ainda que inserto no Título V, Capítulo III – “Dos Crimes contra a realização da Justiça” afigura-se-nos que pela pluralidade de interesses visados com a incriminação confinar o bem jurídico à correcta, regular e eficaz realização ou administração da justiça será dessorar a substancialidade e vigor propositivo que a norma incriminante condensa e reverbera.
Não sendo aqui o lugar para terçar armas na defesa da posição que reputamos mais con-dizente com a materialidade jurídico-penal que se incorpora na norma incriminadora, basta, por agora, dizer que o branqueamento de capitais se constitui desde há muito tempo como uma preocupação das instituições internacionais, não só de prevenção e reacção à criminalidade organizada e transnacional mas também das instituições financeiras e de instituições criadas especialmente para estudo e monitorização do fenómeno, das suas implicações na tessitura económico-financeira, de regularização e organização da actividade comercial e mercantil, etc.
Não vem ao caso, por a acção criminosa em análise não comportar ou consentir esparsas e alongadas divagações, proceder a uma detalhada análise das fases em que se desdobra e escande a actividade operativa de branqueamento de capitais, no entanto, sintética-mente, dir-se-á que uma operação de branqueamento envolve, de ordinário, três fases: i) colocação (placement); ii) circulação, transformação, camuflagem ou dissimulação (laudering); e iii) integração (integration). [[122]]
Feita este brevíssimo recorrido pela figura de branqueamento de capitais, cabe proceder à qualificação/integração da conduta factualmente descrita na matéria dada como ad-quirida (na versão consolidada e resultante da reapreciação efectuada pelo tribunal de 2ª instância).
Em síntese apertada, está adquirido que i) a fim de ocultar as quantias que a arguida AA tinha recebido pelos actos de chantagem sobre o ofendido, a arguida CC transferiu da conta daquela para sua conta a quantia de € 125.000,00; ii) empós, a arguida CC, procedeu à subscrição em seu nome de «produtos financeiros»; iii) o intuito que orientou a retirada da quantia acima referida da conta da arguida AA para a conta da arguida CC foi o de ocultar a origem e proveniência do dinheiro; iv) a arguida CC sabia da origem do dinheiro que estava a colocar/dissimular nos produtos financeiros que subscreveu; v) tanto a arguida AA como a arguida CC tinham intenção e sabiam que com a retirada do dinheiro da conta da primeira e sua transferência para a conta da segunda e sequente subscrição de produtos financei-ros dissimulavam a proveniência do dinheiro obtido de forma fraudulenta e com esse procedimento obstariam o seu confisco por parte das autoridades; vi) “agiram de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.”
Para que a materialidade típica descrita na norma incriminante se efective torna-se ne-cessário que o agente saiba (represente intelectual e volitivamente) que com uma das acções típicas elencadas no tipo de ilícito está a ocultar e a dissimular vantagens que foram obtidas e conseguidas de forma ilegítima e não condizente com o paradigma legal vigente.
As acções de dissimulação ou mascaramento induzem a necessidade de criação de uma realidade que não tem correspondência com o lastro fenomenológico em que se gerou e sedimentou uma determinada situação real-concreta.
A realidade, evidência exteriorizada, por intelectualmente percebida, assimilada e repre-sentada para se fixar idealmente como um quadro vivencial que pode ser assumido e reproduzido por um individuo na sua expressividade pessoal-social, forma-se e consoli-da-se como um dado de experiência vivida a que pode ser conferida estabilidade e exis-tência efectiva.
Para que esta realidade – que se encontra social-factualmente estabilizada e intelectual-mente adquirida como correspondente a um conjunto de sucessos factuais acaecidos – surja e emirja como uma nova representação exterior e como um novo elemento repre-sentativo para o olhar social sociedade, torna-se necessário que sobre ela actue e se projecte uma acção voluntária, que agindo directa e de forma percuciente sobre o mosaico factual formado em realidade anterior altere e transmute os elementos consti-tutivos e essenciais de forma a fazê-la ressurgir como um novo referente real ao modelo ideal-representativo onde a realidade anterior estava destinada a vingar.
Foi uma acção dispersora e subversora da realidade anteriormente constituída – estabi-lidade de um depósito que a arguida AA tinha constituído numa instituição bancária – que a arguida conduziu e inculcou quando, com o conhecimento da neta, procedeu à transferência de um determinado quantitativo monetário, retirando da conta original para uma conta de sua titularidade e de seguida o aplicou nos denominados «produtos financeiros». A acção de transferência, acaecida depois de a arguida AA ter sido presa preventivamente, de uma quantia de dinheiro que esta detinha numa conta por si titulada, para uma conta da arguida CC, operada sem qualquer razão ou motivo, e a sequente aquisição dos denominados «produtos financeiros», transformando o dinhei-ro-moeda em «papel comercial», constitui uma acção (voluntária) de perversão/diper-são de uma realidade (adquirida) para um novo quadro factual-real susceptível de aparecer à percepção dos sujeitos encarregados de buscar o produto da acção ilícita actuada pela AA como uma nova realidade (transformada, por não correspondente à realidade que a AA tinha efectivamente criado e não fora a acção da arguida CC se deveria manter estabilizada para a percepção dos demais).
A acção (congraçada) das arguidas consubstancia e percute uma vontade de querer alterar e subverter a realidade de modo a criar um estado/quadro factual susceptível de fazer incorrer em erro quem pretende-se vir a investigar as vantagens que a arguida AA tinha logrado e feito ingressar na sua esfera de titularidade de forma ilícita.
Mostra-se preenchida, de forma capaz e efectiva, por parte de ambas as arguidas, a acção típica descrita conjugada na norma do artigo 368º-A do Código Penal o que as faz incor-rer na previsão incriminadora nele prevista.
IV. b).4. – “Medida da pena única: Alega que a pena de 9 anos de prisão viola o princípio da adequação e proporcionalidade, face à primariedade da arguida, e pedido de ajuda publicado nas redes sociais.”.
Diverge, a arguida AA, da pena única que lhe foi imposta pelo tribunal recorrido.
Para a divergência que ostenta orienta a arguida as sequentes razões: i) à data em que ocorreu a factualidade (ilícita) que o tribunal deu como adquirida, não se encontrava “bem psicologicamente” ii) o “seu sustento” não resultava exclusivamente de uma activi-dade ilícita, “nem tão pouco da actividade que lhe vem imputada nos presentes autos”; iii) a arguida é primária; iv) a avó tem capacidade económica; v) foi o demandante quem a contactou, desde 2009, para as práticas de “BDSM (vertente Humilhação)”.
Deveria a pena quedar-se pelos 5 (cinco) anos e ser suspensa na sua execução.
Supra – cfr. fls. – deixamos transcrito o tramo da decisão em que o tribunal justificou e conferiu as razões pelas quais procedeu à escolha e medida da pena imposta à arguida AA, razão pela qual nos abstemos de a rememorar, aqui e agora.
A questão da individualização judicial da pena, ainda que não se confunda com o conceito de “determinação legal da pena”, atina com problemas da dogmática jurídico-penal como sejam o fundamento, significado [[123]], legitimação [[124]], limitação, função e fins das penas.
(A legitimação da pena colhe-se no ensinamento de Günther Jakobs, na afirmação do princípio da culpabilidade que “(…) significa que a culpabilidade é um pressuposto necessário da legitimidade da pena estatal. Por seu lado, a culpabilidade é o resultado de uma imputação reprobatória, no sentido de que a defraudação que se produziu vem motivada pela vontade defeituosa de uma pessoa; mais adiante me ocuparei da relação específica que existe a respeito da vontade. Provavelmente, a formulação mais comum talvez seja: a culpabilidade é reprovabilidade, ou seja em linguagem coloquial: ter a culpa.
Como fundamento da necessidade de vincular a legitimidade da pena a um acto reprovável, isto é, como razão do princípio de culpabilidade, aduz-se que só desta maneira se pode evitar a instrumentalização da pessoa ao impor a pena. Neste sentido, argumenta-se que quem impõe uma pena sem que a pessoa que vai a ser castigada mereça uma reprovação pelo cometido, ou em qualquer caso, quando merece uma reprovação menor do aquela que corresponderia à medida da pena, inclui na aquela pessoa - diversamente do que ocorre no caso da pena merecida – entre os objectos do Direito das coisas. Dito de outro modo: argumenta-se que a pena não deve reger-se exclusivamente pela utilidade pública que se espera dela, mas sim que deve manter-se dentro do marco da culpabilidade do autor. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal deriva o princípio da culpabilidade não só dos princípios gerais do Estado de Direito material, para além, especificamente, da obrigação de respeitar a dignidade humana. Dito brevemente: a proibição de vulnerar a dignidade deve limitar a optimização da utilidade da pena.
Posto isto, podemos partir da base de que uma pena inútil não pode legitimar-se de nenhum modo num Estado secularizado; a pena deve ser necessária para a manutenção da ordem social, sem esta necessidade, seria por isso um mal inútil. Esta utilidade da pena chama-se na terminologia da teoria jurídico-penal – que aqui utilizaremos – habitualmen-te «fins da pena».
A situação que se esboçou contém o seguinte dilema: sem respeitar o princípio de culpabilidade, a pena é ilegítima; mas se o princípio da culpabilidade limita considerável-mente a utilização de meios socialmente funcionais, isto é, se tem um significado e não é um conceito vazio, então existe o perigo de que a pena seja inadequada para a consecução dos seus fins e seja ilegítima por esta outra razão. Dito de outro modo: a pena que é útil para a consecução dos seus fins sociais, se não está limitada pelo princípio da culpabilida-de, trata como coisa a pessoa que vai a ser submetida a ela, mas a pena que se vê limitada pela culpabilidade de uma maneira mais que marginal perde a sua funcionalidade. Dito em modo de exemplo: ocorre o mesmo que com uma persona que sempre quer dizer a verdade, mas sem ferir ninguém (isto é, dizer a verdade de maneira limitada) – com frequência, não dirá nada, pelo que o seu discurso terá lacunas, e não há nenhuma garantia de que resulte sequer medianamente compreensível.
Relativamente ao dilema exposto, pode manifestar-se a seguinte suspeita: se é certo que a pena aporta algo à manutenção da ordem social, isto é, se pode empregar-se utilmente, apesar de estar limitada, de acordo com o principio de culpabilidade, pela culpabilidade, e, além disso, esta limitação é de certa importância, então la culpabilidade em si mesma contém uma finalidade. Se esta suspeita resultasse ser certa, o dilema estaria resolvido.
(…) Sem embargo, o conceito «fim da culpabilidade» é só uma das possíveis formulações da via de saída do dilema: é a formulação feita a partir do conceito de culpabilidade. A solução também pode construir-se desde a perspectiva da ordem social de cuja estabilização se trata. Poderia tratar-se de uma ordem na qual o principio de culpabilidade é uma condição de subsistência; nesse caso, a manutenção deste princípio seria perfeitamente funcional.” [[125]] (Tradução nossa)
Ainda que com divertidas matizes e, sem curarmos de sermos exaustivos quanto às teorias, que desde o século passado se vêm debruçando sobre esta problemática, desde as teorias retributivas, radicadas na filosofia kantiana e de Hegel ou a retribuição divina que vão desde S. Tomas a Sthal, passando pelas teorias da prevenção especial, de Fuerbach, até às mais actuais, e actuantes, teorias da prevenção geral, nas suas vertentes negativa e positiva [[126]], e nesta, ainda nos diversos modelos em que se vem enformando esta corrente da dogmática jurídico-penal, que têm como epígonos Hellmuth Mayer com a denominada “força configuradora dos costumes”, Claus Roxin com a denominada “prevenção da integração” até chegar ao entendimento sociológico-jurídico-normativo de Günther Jakobs, para só falar dos mais significativos, poder-se-ia definir a pena “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[127]]. Também Günther Jakobs refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que há-de observar-se a norma; e que a reacção demonstrativa sempre tem lugar á custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualquier bien)” [[128]] (tradução nossa). (As teorias da retribuição têm vindo a assumir um papel crescente na moderna teoria das penas, com o incremento na Alemanha, através de uma variante, a teoria da proporcionalidade pelo facto ou da pena proporcional ao facto, devido à “decepção e consequente desconfiança perante o sistema de prevenção especial baseado na ressocialização do delinquente constatado em distintos países como a Holanda, Suécia, Noruega e Estados Unidos conduziu a que se repristinasse o sistema neoclássico o que significava volver “a uma estrita vinculação com os princípios liberais clássicos (vinculados tradicionalmente à teoria da prevenção geral) de previsibilidade, segurança jurídica e estrita proporcionalidade que a ideologia da ressocialização tinha interdito.” [[129]]
Uma das epígonas da teoria do neoproporcionalismo é Hörnle, que “estabelece uma orientação da determinação da pena à teoria do delito ou ao injusto culpável, considerando que a determinação da pena se deve fazer depender somente da gravidade do facto, quer dizer, da dimensão do desvalor do facto. O decisivo, pois, passa por identificar os factores que em casos concretos permitem realizar adequadamente o desvalor do facto delitivo. Como assinala a autora, a orientação ao sistema do delito a) facilita teoricamente a fundamentação de porquê um determinado factor de determinação da pena deve ser introduzido no catálogo dos dados a tomar em consideração, b) permite a normativização dos factores de determinação da pena e, c) para além disso, ajuda a aproveitar o grau de desenvolvimento que haja alcançado a teoria jurídica do delito.”
Deficiência doutrinal é que a teoria desenvolvida exaspera de forma excessiva a produção do resultado típico ou a medida do desvalor do resultado em detrimento, por um lado, dos elementos expressivos ou comunicativos do injusto (do facto) que ela assume como ponto de partida e, por outro lado, dos elementos que tem a ver com a culpabilidade. O problema desta teoria é que praticamente identifica gravidade ou desvalor do facto com gravidade ou desvalor do resultado”) [[130]]
Consignada a pena nos preditos moldes, a figura da “determinação legal da pena, ainda que para a operação de individualização judicial da pena não nos possamos alhear deste conceito, por constituir o limite que o legislador consignou como sendo aquele que protege de forma prevalente e eficaz, e num dado momento histórico, um determinado bem jurídico”, procuraremos indagar quais os critérios e justificações que deverão guiar e lastrar a determinação da medida concreta de uma pena, o que vale por dizer quais serão ou deverão ser os princípios rectores em que poderá ancorar-se uma adequada valoração da conduta de um agente infractora norma protectora de bens jurídicos. [[131]]
Para Claus Roxin, op. loc.cit., pag. 185, concluindo as suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: “1º - a problemática da relação entre cul-pabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpa-bilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos ou só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos pre-ventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limi-tações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamenta-ção ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamen-to da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para de-sencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessociali-zação.
Já para Winfried Hassemer, in op. loc. cit.,pag.127, “a decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[132]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe («se le imputa») que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominate-mente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia («pone de manifesto») que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comporta-mento mantido. [[133]]
Na doutrina espanhola, Jesús-Maria Silva Sánchez, na esteira de Hörnle (Determinación de la Pena y Culpabilidad, Buenos Aires, 2003) a individualização da pena pressupõe as seguintes premissas.
“Em primeiro lugar, que o marco penal abstractamente previsto se configura como reposta preconstituida para um conjunto de factos que coincidem em constituir um determinado tipo de injusto penal, culpável e punível, no qual se contêm os elementos que fundamentam o merecimento e a necessidade de aquela pena-marco. Em segundo lugar, que injusto e culpabilidade (assim como punibilidade) constituem magnitudes graduáveis. Por isso, o marco penal abstracto pode ver-se como a união de um conjunto de cominações penais mais detalhadas (submarcos) que assinalariam medidas diversas de pena às distintas subclasses de realizações (subtipos), mais ou menos graves, do injusto culpável e punível expressado no tipo. E, em terceiro lugar, que, desde esta perspectiva, o acto de determinação judicial da pena se configura essencialmente como aquele em virtude do qual se constata o concreto conteúdo de injusto, culpabilidade e punibilidade de um determinado facto, traduzindo-o numa determinada medida da pena. O que reitera o já expresso de forma concisa: a única politica criminal que deve realizar o juiz é a que discorre por um curso das categorias dogmáticas. (…) No entanto, o facto de que a única politica criminal que o juiz deva realizar seja a que decorre pelo curso das categorias dogmáticas não implica deixar de atender aos critérios preventivos. Isso porque precisamente as ditas categorias dogmáticas podem e devem ser reconstruídas no conchavo (“en clave”) politico-criminal considerando as finalidades preventivas e de garantia que legitimam o recurso ao direito penal. A teoria do delito configurar-se-á assim como um sistema de regras que permitem estabelecer com a maior segurança possível o sim e o não dos tais merecimento e necessidade de pena. E a teoria da determinação da pena como teoria da concreção do conteúdo delitivo do facto implicará, por sua vez, o estabelecimento do quantum do seu merecimento e necessidade politico-criminal de pena.” (a tradução é da nossa lavra) [[134]]
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[135]]
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. [[136]] Para este Professor “a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Para o Professor Manuel Costa Andrade [[137]], o Código Penal Português assumiu um novo paradigma que comporta princípios axiomáticos devidamente estabilizados na doutrina alemã e portuguesa, através de Claus Roxin e Figueiredo Dias, e de que se planteiam como proposições fundamentais: “1º - o direito penal só deve intervir para assegurar a protecção, necessária e eficaz, dos bens jurídicos fundamentais; 2º - a ameaça, aplicação e execução da pena só pode ter como finalidade a reafirmação e estabilização contrafáctica da validade das normas, o estabelecimento da paz jurídica e da confiança nas normas assim como a ressocialização do condenado; 3º - a culpabilidade deve, em todo o caso, subsistir como pressuposto irrenunciável e como limite infranqueável da pena” (tradução nossa).
Ainda que não totalmente de acordo com a proposição inscrita no ponto terceiro, por entendermos que o fim das penas deve assumir-se como factor de prevenção geral, numa perspectiva ético-social e funcional (ainda que com esta posição nos expúnhamos a ser acoimados de instrumentalizar o direito penal, retirando-lhe a dimensão ético-axiológica), deixando de lado um factor aleatório e vincadamente subjectivo como se revela ser a inferência fáctico-jurídica da culpa, não deixamos de considerar que o novo paradigma incutiu uma nova forma de enfrentar a problemática da individualização judicial das penas.
Da posição que defendemos para a necessidade de imposição de uma sanção penal releva, como condição de uma imposição de uma punição, para além do desvalor objectivo-social da conduta, a necessidade de repor a confiança da sociedade na violação da norma que impõe um determinado proceder técnico-instrumental e redefinir um comportamento ético-socialmente desviado e que se apresenta como socialmente desmotivador da eficácia sancionatória do sistema jurídico-penal.
«A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção “siempre se pone de manifesto” que há-de observar-se a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar á custa do responsável por haver infringido a norma»[[138]] […] «a missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contactos sociais. O conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa do infractor, frente ao questionamento da norma». [[139]]
Ainda que assim, no plano teorético, o facto é que regime vigente consagrou, a partir da revisão de 1995, uma concepção preventivo-ética da pena ou um sistema de prevenção geral positiva ou de integração. «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a integração do agente na sociedade» e no nº 2 estabelece que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
A legitimidade ético-jurídica da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes [[140]], que se poderá traduzir numa dupla vertente ou exigência, por um lado a posição do agente infractor, e por outro na defesa da própria comunidade. Mediante a prevenção geral positiva ou de integração a pena interpela a sociedade e cada dos seus membros para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente, «a pena serve função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais», realizando uma outra dimensão, ou objectivo qual seja o da pacificação social ou «por outras palavras, [o] restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade da efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual» [[141]].
A pena, porém “(...) só pode resultar justificada com base numa teoria que seja em última instãncia consequencialista, pois parece evidente que o castigo só se pratica quando se podem obter resultados do mesmo e na medida em que estes se obtenham, ainda que isso não seja em princípio incompstível com que esta prática se veja submetida a eventuais limites éticos.” [[142]]
Para Günther Jakobs, a “culpabilidade material é a falta de fidelidade defronte a normas legitimas. As nomas não adquirem legitimidade porque os sujeitos se vinculam indivual-mente a elas, mas sim quando se atribui a uma pessoa que pretende cumprir um papel de que forma parte relativamente à norma, especialmenteo papel de cidadão, livre na configuração do seu comportamento. O sinalagma dessa liberdade é a obrigação de manter a fidelidade ao ordenamento jurídico.” [[143]]
Ainda que com matizes motivadoras diversas a jurisprudência tem vindo a afirmar a necessidade de afirmar e vincar a perspectiva da prevenção especial, como nos parece depreender-se do que ficou doutrinado no recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 13.04.2016, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral.
“(…) a propósito, escrevemos noutras decisões, em situações similares deste Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 10 de Fevereiro de 2010) em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa). Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
Prevenção e culpa são os critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite às exigências de prevenção e portanto, o limite máximo da pena. A medida da pena resultará, assim, da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos no caso concreto ou seja, da tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada – [prevenção geral positiva ou de integração] – temperada pela necessidade de prevenção especial de socialização, constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdades de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo.
A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial
O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.
Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos e os motivos internos. Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética.
Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprovabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Aqui, deve considerar-se em primeiro lugar as condições pessoais e económicas do agente. Sem dúvida que estas circunstâncias devem ser objecto de um tratamento cuidadoso, porque em nenhum outro sector se manifesta como aqui a individualização da pena. Assim dentro das condições pessoais jogam um papel, só determinável caso por caso, a origem e a educação, o estado familiar, a saúde física e mental, a posição profissional e social, as circunstâncias concernentes ao modo de vida e a sensibilidade do agente face á pena.
Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta. Em particular a escolha entre pena privativa de liberdade e multa; a duração daquela a selecção de tarefas e regras de conduta dependem das considerações acerca da forma como o processo sancionador completo, incluída a eventual execução de uma pena privativa de liberdade, se repercutirá no agente, na sua posição profissional e social, e no fortalecimento do seu carácter com vista á prevenção de futuros delitos.” [[144]]
Qualquer pena deve exprimir uma equação de equilíbrio e proporcionalidade [[145]] entre a culpabilidade que ressuma da actuação ilícita e adversa a uma conduta social arrimada a valores (prevalentes) da sociedade.
Na determinação e valoração da conduta antijurídica do autor, e ainda no ensinamento inerido no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Abril de 2015, relatado pelo Conselheiro Sousa Fonte, vinca-se que: “Como ensina Figueiredo Dias , no que vem sendo seguido, sem divergências, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Cfr., dos mais recentes, os Acórdãos de 29.03.2012, Pº nº 316/07.5GBSTS.S1-3ª; de 26.04.2012, Pº nº 70/08.3ELSB.L1.S1-5ª; de 21.06.2012, Pº nº 778/06.8GAMAI.S1-5ª; de 05.07.2012, Pºs nºs 246/11.6SAGRD.S1 e 145/06.SPBBRG.S1; de 15.11.2012, Pº Nº 178/09.8PQPRT-A.P1.S1,de 14.03.2013, Pº nº 287/12.6TCLSB, de 30.04.2013, Pº nº 11/09.0GASTS.S1, de 13.05.2013, Pº nº 392/10.3PCCBR.C2.S1, de 06.03.2014, Pº nº 352/10.4PGOER.S1 e de 10.09.2014, Pº nº 232/10.4SMPRT.P1.S1, todos da 3ª Secção), o conjunto dos factos praticados indica-nos a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique; por sua vez, na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso se justificando atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Relevo especial na operação terá ainda o juízo sobre o efeito previsível da pena no comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Ensina o mesmo Autor que os factores que intervieram na determinação de cada uma das penas parcelares não devem, por regra, ser de novo valorados na medida da pena conjunta, sob pena de violação do princípio da proibição da dupla valoração, salvo, naturalmente, quando esse factor seja referido, não a um dos crimes singulares, mas ao conjunto deles, porque, então, «não haverá razão para invocar a proibição da dupla valoração».
Ora, nos termos do artº 40º, nº 1, do CPenal, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
À culpa está reservado o papel de limite intransponível da medida da pena. Com efeito, como aí se diz, a pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.
Por sua vez, dispõe o nº 1 do artº 71º que a determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E o número seguinte manda atender, para o efeito, a todas as circunstâncias – que enumera de forma exemplificativa nas suas diversas alíneas – que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele: os “factores de medida da pena”, como lhes chama Figueiredo Dias, os quais hão-de relevar naturalmente para efeitos da culpa e/ou da prevenção.
Em síntese, continuando a seguir os ensinamentos do Mestre de quem a doutrina daqueles preceitos legais é tributária, «(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais», sendo estas que vão determinar, em última instância, a medida da pena.
A medida da pena é, assim, à luz do direito vigente, função da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, traduzida na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada, a determinar em consonância com as circunstâncias do caso concreto, em face do modo de execução do crime, da motivação do agente, das consequências da sua conduta, etc.
Por outro lado, do mesmo modo que o Estado usa do seu ius puniendi, também tem o dever de oferecer ao condenado o mínimo de condições para prevenir a reincidência, como desde logo impõe o artº 2º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei 115/2009, de 15 de Outubro, nisso se traduzindo essencialmente as razões de prevenção especial (de socialização). Como nota Taipa de Carvalho [4], «a função da ressocialização não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, … mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (…) para a possibilitação da realização pessoal de todos e cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma preven-ção da reincidência».
Não pode, no entanto, escamotear-se, dentro das razões de prevenção especial, a função de dissuasão ou intimidação do delinquente (prevenção especial negativa) que, segundo o mesmo Autor, em nada é incompatível com a função de ressocialização, porque se trata, não de intimidar por intimidar, mas antes de uma dissuasão, através do sofrimento inerente à pena, «humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento de necessidade de se auto-ressocializar, ou seja de não reincidir» (cfr., entre outros, os Acórdãos de 26.02 e de 10.09.2014, Pºs nºs 732/11.8GBSSB.L1.S1 e 232/10.4SMPRT.P1.S1, por nós subscritos).”[[146]]
II. B.4.b). – PENA CONJUNTA.
Ocorrendo um pluralidade de acções cuja perpetração ocorreu “antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas”, ordena a lei – cfr. artigo 77º do Código Penal – que a pena a aplicar pelos tipos de ilícito posto em julgamento deverá ser determinada uma pena conjunta ou unitária que engolfe a totalidade dos ilícitos praticados, com consideração pelos factos e a personalidade do agente.
Na determinação da pena conjunta, dada a pluralidade de acções típicas consumadas e ficcionando uma intenção criminosa continuada no tempo, porque executada de forma concernente a um ou mais desígnios criminalmente vocacionados, o legislador manda, como não podia deixar de ser, sob pena de alheamento da realidade ou extrapolação dos ditames de vinculação da lei aos princípios como a nulla poena sine culpa ou nulla poena sine factum, que o tribunal atenda, como não, aos factos ilícitos perpetrados pelo agente sob injunção sancionatória e, naturalmente, á personalidade do agente.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal é avonde e inabarcável na hora de proceder à orientação pragmática e jurídico-penalmente arrimada da justificação da pena conjunta e da conformação e/ou confinamento dos parâmetros em que se deve mover a acção do tribunal na determinação concreta da pena conjunta.
Socorremo-nos, data vénia, para enquadrar a figura da pena conjunta da jurisprudência prevalente deste Supremo Tribunal, v. g. do acórdão de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral (sic): “A fronteira intransponível na consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente.
No caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras, devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira ou seja se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto. Justificando tal posição o Acórdão deste Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004 refere que As regras da punição do concurso, estabelecidas nos referidos artigos 77º, nº 1, e 78º, nº 1, não se destinam a modelar os termos de uma qualquer espécie de liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta em cada momento sequente em que haja que decidir da responsabilidade penal de um certo agente, mas têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime (Resumindo: o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente.
Como já referimos em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 que o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Ainda na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Fundamental na formação da pena conjunta é, assim, a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares”.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta.
Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plurimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Como é evidente, na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
Da aplicação do excurso produzido ao caso vertente ressalta desde logo a ideia de que no mesmo algo não converge com os princípios que devem presidir à elaboração do cúmulo jurídico.
Na verdade, falamos dum apuramento global da responsabilidade criminal do arguido o qual tem como pressuposto o conhecimento da pluralidade de penas a que a sua actuação parcelar deu motivo e tal conhecimento, que será equacionado com a aferição duma culpa e ilicitude conjunta em função de razões de prevenção geral e especial, não se compadece com visões sectoriais que apenas se focam num segmento de tal responsabilidade.
Se é aquele pedaço de vida que revela na sua força narrativa um percurso de vida e de vida no domínio do ilícito pergunta-se de qual é o interesse, ou relevância, de efectuar um cúmulo jurídico sabendo antecipadamente que o mesmo está incompleto porquanto não estão presentes as penas parcelares correspondentes a infracções que deveriam ser consideradas.
Aliás, a elaboração do cúmulo jurídico nestes termos, não tendo qualquer consequência benéfica em termos do estatuto jurídico do arguido, apenas o poderá prejudicar na medida em que cria uma referência que servirá de patamar em futuros cúmulos. Na verdade, é por demais conhecido o fenómeno que se verifica em relação a cúmulos jurídicos sucessivos em que cada uma de tais operações tende a caracterizar-se por uma progressão matemática na medida da pena aplicada.
Entendemos, assim, que, estando adquirido que as penas a considerar para efeito de cúmulo eram também outras, que não somente as tomadas em conta na decisão recorrida, esta incorre em colisão com o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal.
Reforçando o exposto e, nomeadamente, à forma linear como se condena o arguido numa pena conjunta de dezassete anos de prisão, o repristinar da ideia da necessidade de explanação dos fundamentos que, á luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal á formação da pena conjunta deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. Como já se referiu é uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
(…) Mas, mesmo a considerar-se que o cúmulo jurídico efectuado seria admissível o que, como dissemos, não é aceitável, ainda assim se suscitaria uma outra questão relacionada com a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade que a mesma decisão invoca como pressuposto da medida da pena encontrada.
Na verdade, pena adequada é aquela que é proporcional á gravidade do crime cometido. Em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto e a gravidade da pena pois que se é certo que, ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado no exercício do seu direito de punir igualmente é exacto que esta sanção importa uma limitação de sua liberdade.
Uma das ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente a de invadir o menos possível a esfera de liberdade do individuo isto é ser intrusivo apenas na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido. Por tal motivo a ideia da proporcionalidade não pode ser separada de considerações sobre a finalidade, e função da pena, e não é possível determinar a medida da pena se esta não for orientada para um fim pelo que a racionalidade da opção assenta numa ideia sobre os seus efeitos.
Ao crime e à sua gravidade se refere a maior parte da doutrina para estabelecer critérios concretos de ponderação em relação à extensão da pena a aplicar em cada caso. Tal sucede não somente por razões retributivas, mas também em razão da culpa pelo facto atribuindo ao princípio da proporcionalidade uma função de garantia constitucional. Como refere Norbierto Barranco também em função de razões preventiva se deve aceitar o critério da proporcionalidade pois que o direito penal foca a sua atenção na prevenção de comportamentos e maior ênfase na prevenção é imbricado quanto maior a importância do interesse a ser protegido.
O problema, no entanto, e como salienta Ferrajoli, é a noção de gravidade do crime, tanto em termos dos critérios que determinam como na sua quantificação em termos transponíveis para os limites da pena, ou seja, a proporcionalidade entre a dimensão da pena e a gravidade do crime é um princípio geral que, sendo irrenunciável admite uma pluralidade de perspectivas.
É evidente, quanto a nós, que, ao avaliar a gravidade do delito que motiva a intervenção criminal, a primeira referência incide sobre o bem jurídico salvaguardado pela tutela penal. Se o objectivo prioritário do direito penal é a protecção dos direitos legais, entendidos como pré-requisitos para o desenvolvimento pessoal, daí decorre que, quanto mais valor é dado a cada um deles, maior o esforço que deve ser incrementado para garantir a sua salvaguarda.
Para Gimbemat as sanções num direito penal fundamentado na livre determinação fixam-se a partir do valor do bem jurídico protegido e da natureza culposa ou dolosa do delito da conduta que lesou aquele bem. Isto é assim, diz aquele autor, porque" se a tarefa que a pena tem de cumprir é o de reforçar a natureza inibitória de uma proibição, para criar e manter controles para os cidadãos os quais devem ser mais vigorosa quanto maior a nocividade social da conduta, seria absolutamente injustificado por exemplo punir mais severamente um crime contra a propriedade que um crime contra a vida. O legislador, nesse caso, não teria feito um uso correto do meio que com tanto cuidado tem de ser manejado, da pena.
Decisivo na escolha do tipo de pena e sua duração é a procura da maximização da tutela do bem jurídico com o menor custo possível. Na perspectiva da eficácia da prevenção geral intimidatória a eficácia da tutela depende não só a magnitude da pena, mas também que esta seja tomada a sério, ou seja, que se alguém lesa o bem jurídico é sancionado.
Para muitos Autores o princípio da proporcionalidade radica na necessidade protecção dos bens jurídicos e no princípio da culpa pois que é necessária a existência duma proporção entre a ameaça penal e a danosidade social do facto e apena infligida em concreto na medida da culpa do seu autor
Na relação com o princípio da culpa há que assinalar que com a proporcionalidade se entrecruzam as exigência ligados a ideias de justiça ou retribuição com a lógica da utilidade do protecção jurídico-penal e respeito pelos valores sociais Neste sentido, e numa afirmação da lógica da retribuição, nasce a necessidade de que a pena não seja inferior ao exigido pela ideia de justiça e sua imposição não resulte numa pena mais grave do que a exigida pela gravidade do delito. Aqui deve-se notar o ponto de vista de Santiago Mir Puig , no sentido de que a proporcionalidade deve ser baseada na nocividade social do facto cujo pressuposto é a afirmação da validade das regras da consciência colectiva.
A configuração de um Estado democrático requer o ajuste da severidade das sanções ao significado para a sociedade que assume o ataque aos bens jurídico. Mir Puig observou que a proporcionalidade é necessário para o funcionamento adequado de prevenção general.
A determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até á determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação á culpa.
Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Consequentemente importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor. Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção.
Adianta a mesma Autora que o que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
Atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.
É exactamente essa proporcionalidade em função de ponto de vista preventivo geral e especial, avaliada em função do bem jurídico protegido e violado, que está em causa com a pena aplicada no caso vertente de dezassete anos de prisão sendo certo que, em abstracto, em termos parcelares o crime a que corresponde o limite mínimo em termos de moldura penal se situa nos quatro anos de prisão.
A proporcionalidade de que falamos com étimo constitucional arranca duma valoração diversa dos bens jurídicos que a lei entende merecerem tutela legal. Não é admissível, e torna-se desconcertante em termos de procura da pena mais justa, que sejam equiparados bens jurídicos duma dimensão substancialmente diversa sendo certo que não é possível aferir duma culpa e duma ilicitude global sem ponderar a intensidade com que o agente rompe o seu contrato social.
A pena aplicada nos presentes autos referida a crimes patrimoniais em relação aos quais a pena parcelar mais elevada se situa nos quatro anos de prisão suscita sérias reservas sobre o cumprimento do princípio da proporcionalidade.
Ainda na esteira da afirmação do mesmo princípio não pode deixar de se chamar à colação um princípio que lhe anda perto e que é o princípio da legalidade.
Se é certo que o arguido não tem direito a uma pena conjunta não é menos exacto que o mesmo tem inscrito no seu património de cidadania o direito a uma uniformidade de critérios na apreciação de um dos valores que é mais caro a qualquer cidadão, ou seja, a sua liberdade.
Por alguma forma está em causa uma volatilidade de critérios que viola um direito á segurança jurídica. Pode-se afirmar que a vivência jurídica num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto imbricado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
A realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
Como refere Pablo Milanese, o princípio da legalidade tradicionalmente apresenta quatro consequências ou repercussões moldadas em forma de proibições, que são: a proibição de analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege estricta), a proibição do Direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), a proibição de retroactividade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) e a proibição de leis penais indeterminadas ou imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).
Daí pode-se afirmar que o Princípio da Legalidade exerce uma dupla função: uma política, ao expressar o predomínio do poder legislativo frente a outros poderes do Estado e que a transforma em garantia de segurança jurídica para o cidadão, e outra técnica, ao exigir do legislador a utilização de cláusulas seguras e taxativas na formulação dos tipos penais. Tais limitações consistem em algumas garantias para os cidadãos, das quais cabe destacar a reserva de lei (a exigência de lei orgânica) e o princípio da taxatividade e a segurança jurídica (lei estrita).
Além da garantia formal, integra o Princípio da Legalidade a garantia material representada pelo princípio da taxatividade, através do qual há a exigência de que o legislador faça a lei de forma clara e concreta, evitando o abuso de conceitos vagos e indeterminados. O contrário caracterizaria manifesta infracção do princípio de segurança jurídica, também consagrado na Constituição já que a clareza das normas é uma exigência deste princípio.
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Na verdade, os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Partimos do pressuposto de que a dignidade da pessoa é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer acto que o confrontem. A mesma dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida quando os cidadãos sejam atingidos por um tal nível de instabilidade jurídica que não permitam, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar no Estado e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.
O reconhecimento, e a garantia, de direitos fundamentais tem sido consensualmente considerado uma exigência inultrapassável da dignidade da pessoa humana (assim como da própria noção de Estado de Direito), já que os direitos fundamentais constituem uma sua explicitação de tal sorte que, em cada direito fundamental, se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projecção da dignidade da pessoa. Consequentemente, a protecção dos direitos fundamentais, pelo menos no que concerne ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, apenas será possível onde estiver assegurado um mínimo de segurança jurídica.).
E ainda do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.02.2013, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar (sic): “Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.
Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».
«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., os acórdãos do STJ, de 24 de Março de 2011, proc. nº 322/08.2TARGR, e de 5 de Julho de 2012, proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).
Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
A avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais.
(…)
6. A fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um resancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução.
A aplicação e a interacção das regras do artigo 77º, nº 1, do Código Penal (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade) convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.
A condição principológica da proporcionalidade permite concretizar o valor em construção normativo-aplicativa e instrumento metodológico; a proporcionalidade stricto sensu – dimensão material e operativa da proporcionalidade em sentido amplo - constitui um instrumento para encontrar o equilíbrio adequado entre direitos ou valores em confronto. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público.
A proporcionalidade, regra ou princípio, na dimensão stricto sensu faz a passagem entre a abstracção de uma noção e a identificação metodológica de critérios utilizáveis em cada caso concreto.
A regra básica de ponderação e construção ou encontro da harmonia e do equilíbrio (balancing) de direitos e razões (proporcionalidade), como medida fundamental de decisão, seja do legislador, do juiz ou da administração, está na «importância social marginal» dos valores ou posições em confronto (cf., Aharon Barak, «Proportionality; Constitutional Rights and their Limitations», Cambrige University Press, 2012, p. 362-3); a leitura adequada da proporcionalidade aponta para um juízo de equidade, que exige uma «particular atitude espiritual» do juiz, «de estreita relação prática: razoabilidade, adaptação, capacidade de alcançar composições», com «espaço para muitas razões» (cf., Ingo Wolfgang Sarlet, «Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência», “Revista Brasileira de Ciências Criminais”, nº 47, Marco-Abril de 2004, p. 64-65, referindo Zagrebelsky).
Aplicando em casos de determinação da medida da pena, a importância social marginal dos benefícios decorrentes da protecção de uma norma ou de um determinado acto praticado em aplicação de uma norma, e a importância social marginal dos efeitos individuais na prevenção de um dano ou das consequências no destinatário da aplicação de uma sanção penal pela prática de um facto qualificado como crime.” [[147]]
Ajaezados dos elementos doutrinais e jurisprudenciais expostos, volvemos ao caso.
A recorrente não discrepa – pelo menos não faz de forma concretizada nas respectivas conclusões – da pena singular que lhe foi imposta no tribunal de recurso para sanciona-mento do crime que esta instância julgou verificado, qual seja o crime de branqueamen-to de capitais. (cfr. ponto 8 das conclusões de recurso em que a arguida coloca em crise a observância dos princípios da proporcionalidade e adequação “ao condenar a arguida em nove (9) anos de prisão (…)”.
Em nosso juízo, e tendo em consideração as derradeiras decisões do Tribunal Constitu-cional quanto à inconstitucionalidade da alínea e) do nº1 do artigo 400º do Código Pro-cesso Penal, a recorrente poderia ter impugnado a condenação, em pena de prisão efecti-va, que lhe foi imposta pelo tribunal de recurso. Não tendo feito, afigura-se-nos que o co-nhecimento da justeza e adequação desta pena por parte deste Supremo Tribunal viola-ria a regra da delimitação e âmbito de cognoscibilidade objectiva do recurso, pelo que nos abstemos de dela conhecer.
Quedar-nos-emos pela apreciação da pena conjunta, ou seja pela imposição da pena de 9 (nove) anos que lhe foi imposta, na acumulação das penas singulares de 7 (sete) anos pelo crime de extorsão e 4 (quatro) anos pelo crime de branqueamento de capitais.
O tribunal na avaliação a que procedeu das condutas criminosas perpetradas pela argui-da vincou o (sic) “O dolo é direto e intenso, sendo agravado no que toca à arguida AA.
Por outro lado, milita a favor da arguida o facto de não ter antecedentes criminais, (,,,).”
Dolo directo e intenso como factor decisivo e determinante para uma censura e reprova-bilidade acerba da conduta ilícita actuada pela arguida, mitigada pela ausência de ante-cedentes criminais terão sido os factores axiais que intervieram na avaliação da conduta da arguida e na escolha e determinação concreta das penas, tanto singular como conjun-ta.
Em nosso juízo os elementos/factores ponderativos que a recorrente pretende fazer in-tervir na formação/composição da determinação da pena – já que a escolha (em uma pena de prisão) parece não sofrer questionamento – não alcançam um valor significativo ou sequer se alcandoram a indicadores relevantes e interessantes para o tema em apre-ço.
Não colhe qualquer sentido fazer intervir na ponderação da determinação da pena o facto de a recorrente ter vertido um desabafo numa rede social. Não cabe na economia da cognoscibilidade do recurso proceder a uma elencagem de quais poderiam(ão) ter sido as razões e motivações por que alguém verte numa rede social uma manifestação idêntica a que se encontra digitalizada nas alegações de recurso. Melhor, certamente, o faria um profissional da área concernente.
Nesta sede, porém, o facto não assume réstia de valor na valoração de um comportamen-to que se manifestou inqualificável, por contrário a valores de decência e respeito pela dignidade da pessoa concreta – por certo, numa análise perfunctória e despida de arrou-bos científicos, padecente de patologia do foro psicológico. O facto figura-se despojado e inane para avaliar um comportamento que se pautou por uma constância e reiteração insistente e percuciente, extravasando do campo relacional pessoal-intimo para o âmbito familiar. Um “desabafo” numa rede social de um estado de desalento decorrente de um momento menos auspicioso e gratificante da vida não se pode constituir como elemento significante numa avaliação de conspecto jurídico-penal.
O tribunal fez intervir na avaliação a que procedeu, para a determinação da pena, a in-tensidade intencional-volitiva colocada na actuação ilícita conduzida pela arguida, con-certada com o namorado, traduzida numa percuciente ameaça de divulgação das ima-gens colhidas aproveitando práticas “excêntricas/anómalas” do ofendido junto de famí-liares próximos do ofendido – mãe e esposa - e de ameaças à sua integridade física e dos seus bens.
A conduta prosseguida pela arguida evidencia um carácter despojado de respeito pela dignidade da pessoa – que deve ser respeitada independentemente das suas “fraquezas” –, da confiança relacional estabelecida com base numa relação intima acume de práticas socialmente rejeitadas.
A conduta da arguida – reprovável e censurável em qualquer plano em que seja perspe-ctivada – destinava-se, segundo consta da facticidade adquirida, a satisfazer um nível de vida supérfluo – por exemplo coacção de entrega de quantia para aquisição de um telefo-ne de marca iPhone – e a que a arguida se teria avezado.
A coacção psicológica, sentimental e emocional exercida pela arguida para obter dinhei-
ro do ofendido e para os fins indicados na factualidade provada, revela uma personalida-de desconformada com padrões socialmente prevalentes, por evidenciarem um estilo e tipo de vida assente na concepção de que a obtenção de réditos pode ser sacada por qualquer forma, desde que não implique sacrifício, trabalho e esforço pessoal. A obten-ção de meios económicos aptos à satisfação de caprichos e futilidades poderia, por aquilo que se evidencia da factualidade provada, ser conseguido à custa da dignidade e respeito de pessoas que haviam depositado confiança e, quiçá, como ela própria refere nas suas alegações, à custa da afeição e de sentimentos interpessoais que este tipo de re-lacionamentos propinam.
A culpabilidade da arguida evidencia-se, em nosso juízo, num patamar expressivo de desprezo pela constelação de valores que enforma o conspecto jurídico vigente o que inculca uma censura e reprovabilidade veemente e vivaz.
As penas singulares impostas à arguida – não questionadas, expressamente, como se disse supra, na peça alegatória de recurso – afiguram-se-nos mais ou menos ajustadas (quiçá a pena por extorsão pudesse quedar-se pelos 6 (seis) anos) e a pena pelo crime de branqueamento ficar-se pelos 3 (três) anos).
No quadro penológico em que cabe movimentarmo-nos somos de entender, no suposto do que houve oportunidade de deixarmos expresso quanto ao grau de culpabilidade supra mencionado, que a pena única ficará mais de acordo com o quadro de ilicitude e responsabilização ético-jurídica da arguida perante a normatividade vigente se a fixar-mos em 8 (oito) anos.
III. – DECISÃO.
Na defluência do exposto, decidem os juízes que constituem este colectivo na 3ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Não admitir o recurso interposto pela arguida CC;
- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida AA e, alterando o julgado quanto ao quantum da pena única, fixá-la em 8 (oito) anos de prisão.
- Sem custas.
Lisboa, 12 de Dezembro de 2018
(Gabriel Martim Catarino)
(Manuel Augusto Matos)
[1] Cfr. fls. 191 a 194 e 786.
[2] Entre outros, ac. STJ de 11 de Dezembro de 2003, Processo n.º 2293.03, 5ª, n.ºs 6.12 a 6.14 e respectiva nota de rodapé
[3] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 2013 (proc. nº 483/08.0TBLNH.L1.S1).
“I- O recorrente deve terminar as suas alegações de recurso com conclusões sintéticas (onde indicará os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida). II - Essas conclusões devem ser idóneas para delimitar de forma clara, inteligível e concludente o objecto do recurso, permitindo apreender as questões de facto ou de direito que o recorrente pretende suscitar na impugnação que deduz e que o tribunal superior cumpre solucionar. III - Não devem valer como conclusões arrazoadas longas e confusas em que se não discriminam com facilidade as questões invocadas. IV - No caso, o recorrente não reduziu a complexidade nem a inteligibilidade das alegações. Além disso, em grande parte das chamadas conclusões, introduz matéria não referenciada no corpo das alegações, o que significa que essas apeladas conclusões extravasam a matéria do alegado.”
Cfr. ainda na doutrina “LOPES DO REGO, o n.º 1 do artigo 690.º (actual 685.º-A) explicita que as conclusões devem ser apresentadas necessariamente de forma sintética, «o que sempre decorreria da “natureza das coisas”» – Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 1999, p. 463. Contudo, no calor da refrega forense, a natura rerum mostra-se insuficiente para conter os ímpetos dos pleiteantes na defesa dos seus interesses e tem de ser o direito positivo a impor certos comportamentos moderados e racionais.
V. , entre outros, ARMINDO RIBEIRO MENDES, Os Recursos no Código de Processo Civil Revisto, Lex, Lisboa, 1998, pp. 68-69; ÁLVARO LOPES-CARDOSO, Manual dos Recursos em Processo Civil e Laboral, Petrony, Lisboa, 1998, pp. 90-92; JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, vol. 3.º, tomo 1, 2.ª ed., pp. 54-65; FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008, p. 165 e ss
4 «As conclusões são «proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação» – ALBERTO DOS REIS, C.P.C. Anot., vol. 5, reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 359. «As conclusões consistem «na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões
jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso» – JACINTO RODRIGUES BASTOS, Notas ao
CPC, vol. 3, Lisboa, 1972, p. 299. «Expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou a anulação da decisão» – FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, op. cit., p. 167.” (As referências doutrinárias aqui indicadas forma extractadas do estudo “O Ónus de Concluir nas Alegações de Recurso em Processo Civil”, do Desembargador João Aveiro Pereira.)
[4] As questões que deixamos mencionadas de “III.b.iii) a III.b.vi)” foram decalcadas, ipsis verbis, do douto parecer do Distinto Magistrado do Ministério Público.
[5] Os factos que quedam transcritos são extractados expressis verbis tal como estão averbados no acórdão recorrido.
[6] Fotografias de fls. 783 a 793 – Vol. 4.
[7] Extractos e documentação bancária constantes dos Apensos 1 e 3.
[8] Fls. 414 a 423 do Apenso 3 – Vol. II
[9] Cfr. fls. 191 a 194 e 786.
[10] Fls. 419 a 420 do Apenso 3 – Vol. II
[11] Cfr. informação e extractos bancários constantes do Apenso 2.
[12] Cfr. informação e extractos bancários constantes do Apenso 2.
[13] Cfr. extratos bancários do Apenso 3.
[14] Cfr. fls. 481 a 485 e 499.
[15] Cfr. fls. 746.
[16] Cfr. fls. 499.
[17] Auto de Transcrição da Sessão 148 do Alvo 86992040 de fls. 2 do Apenso 5.
[18] Auto de Transcrição da Sessão 375 do Alvo 86992040 de fls. 2 do Apenso 5.
[19] Transcrição da Sessão 376 do Alvo 86992040 de fls. 3 a 5 do Apenso 5.
[20] Transcrição da Sessão 536 do Alvo 86992040 de fls. 6 a 7 do Apenso 5.
[21] Transcrição da Sessão 1995 do Alvo 86992040 de fls. 7 a 10 do Apenso 5
[22] Transcrição da Sessão 2050 do Alvo 86992040 de fls. 10 a 11 do Apenso 5
[23] Transcrição da Sessão 2086 do Alvo 86992040 de fls. 11 a 13 do Apenso 5
[24] Transcrição da Sessão 3177 do Alvo 86992040 de fls. 13 a 23 do Apenso 5
[25] Transcrição da Sessão 3726 do Alvo 86992040 de fls. 23 a 27 do Apenso 5
[26] Transcrição da Sessão 3734 do Alvo 86992040 de fls. 85 a 114 do Apenso 5
[27] Transcrição das Sessões 3888 e 3909 do Alvo 86992040 de fls. 38 a 39 do Apenso 5
[28] Transcrição da Sessão 3916 do Alvo 86992040 de fls. 40 do Apenso 5
[29] Transcrição da Sessão 4097 do Alvo 86992040 de fls. 42 a 45 do Apenso 5
[30] Transcrição da Sessão 4139 do Alvo 86992040 de fls. 45 a 46 do Apenso 5
[31] Transcrição das Sessões 4392, 4395 e 4397 do Alvo 86992040 de fls. 46 a 48 do Apenso 5
[32] Transcrição das Sessões 4398 e 4400 do Alvo 86992040 de fls. 48 do Apenso 5
[33] Transcrição da Sessão 4456 do Alvo 86992040 de fls. 49 a 51 do Apenso 5
[34] Transcrição da Sessão 4482 do Alvo 86992040 de fls. 51 a 61 do Apenso 5
[35] Transcrição da Sessão 5304 do Alvo 86992040 de fls. 61 a 67 do Apenso 5
[36] Transcrição da Sessão 5870 do Alvo 86992040 de fls. 68 a 72 do Apenso 5
[37] Transcrição da Sessão 5987 do Alvo 86992040 de fls. 72 a 76 do Apenso 5
[38] ” Transcrição da Sessão 6686 do Alvo 86992040 de fls. 77 do Apenso 5
[39] Transcrição da Sessão 6750 do Alvo 86992040 de fls. 79 do Apenso 5
[40] Transcrição da Sessão 66761 do Alvo 86992040 de fls. 80 a 83 do Apenso 5
[41] Transcrição das Sessões 7191 e 7192 do Alvo 86992040 de fls. 83 a 84 do Apenso 5
[42] Transcrição das Sessões 8390, 8396, 8401, 8403 do Alvo 86992040 de fls. 116 a 117 do Apenso 5
[43] Transcrição da Sessão 8950 do Alvo 86992040 de fls. 118 a 122do Apenso 5
[44] Transcrição da Sessão 9144 do Alvo 86992040 de fls. 122 a 140 do Apenso 5
[45] Fls. 228 – Vol. 2.
[46] Transcrição da Sessão 2981 do Alvo 87461040 de fls. 1 a 2 do Apenso 6
[47] Transcrição da Sessão 3012 do Alvo 87461040 de fls. 2 a 6 do Apenso 6
[48] Transcrição da Sessão 3695 do Alvo 87461040 de fls. 7 a 12 do Apenso 6
[49] Transcrição das Sessões 4440 e 6157 do Alvo 87461040 de fls. 12 a 19 do Apenso 6
[50] Cf. fls. 401, 422 e 423 do Apenso 3 – Vol. II e fls. 2 a 3 do Apenso 4.
[51] Cfr. Auto de Transcrição da Sessão 9402 do Alvo 86992040 de fls. 140 a 142do Apenso 5.
[52] Nada se transcreve porquanto todos os factos dados como não provados eram matéria relativa aos crimes de roubo e de branqueamento de capitais
[53] O acórdão para uniformização de jurisprudência referido no texto da peça alegatória (processo nº 687/10.6TVLSB.L1.S1-A) foi discutido e subscrito pelo aqui signatário quando integrava a 1ª secção cível do Supremo Tribunal de Justiça. Daí que tenhamos estranhado ver a sua referência para justificar a inadmissibilidade de um recurso em matéria penal.
A constatação/confirmação da totalmente inabilidade da doutrina versada no dito aresto para a questão da admissibilidade, ou não, de um recurso em processo penal encontra justificação no troço para uniformização dessumido no referido acórdão (processo nº 687/10.6TVLSB.L1.S1-A): “Conformando-se uma parte com o valor da condenação na 1ª instância e procedendo parcial ou totalmente a apelação interposta pela outra parte, a medida da sucumbência da apelada, para efeitos de ulterior interposição do recurso de revista, corresponde à diferença entre os valores arbitrados na sentença de 1ª instância e no acórdão da Relação”
[54] Redacção conferida pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro. Até à publicação da mencionada Lei a redacção da citada alínea – estabelecida pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto – era do seguinte teor: “e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade”
[55] Cfr. O referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para Uniformização de Jurisprudência nº 13/2016 (Proc. nº 2314/07.0TMMTS-D.P1-A.S1), fixou jurisprudência no sequente sentido: “A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei n.º 114/2009, de 22 de Setembro".
[56] Citado aresto desenvolveu, em desinência, a sequente argumentação (sic) “Independentemente das questões lógicas ou sistémicas que a nova disposição suscite - questões que, como já se disse, não cabe ao Tribunal resolver - deve salientar-se, quanto à particular dimensão interpretativa em juízo no caso concreto, que, em casos de revogação da decisão de suspensão da execução da pena (artigo 55.ºe e 56.º do Código Penal), o "sistema" não deixa de garantir ao arguido defesa adequada, em que se inclui o direito ao recurso do despacho revogatório.”
[57] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Setembro de 2016, in www.dgsi.pt (relatado pelo Conselheiro Santos Cabral), “IV - O recurso para o STJ visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no art. 410.º, n.º 2 do CPP. V - Sendo o recurso para o STJ um recurso de revista ampliada, configura-se, a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na mesma matéria uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo que permita a conclusão; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na aprecia o da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária, ou pelo menos diferente, da exposta pelo tribunal. VI - Carece de fundamento a invocação de tais vícios se não se vislumbra na análise da decisão recorrida, e só ela releva para o fim em vista, onde é que exista uma insuficiência dos factos para a decisão de direito ou se descortine um erro notório ou de desconformidade entre a fundamentação e a decisão.”
[58] “Nestes casos, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al. c) do nº 2 do artº 410º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (al. a) e b) do nº 2 do artº 410º). Importa repetir mais uma vez, aquilo que tem sido a jurisprudência constante deste S.T.J., quanto à invocação de tais vícios.
O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P.. Quando o artº 434º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito. E refira-se que as alterações do C.P.P., operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J
Isto dito, acrescentaremos porém que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).” – Acórdão do STJ, de 29 de Outubro de 2008 (relatado pelo Conselheiro Souto Moura).
No mesmo sentido, o acórdão do STJ de Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Setembro de 2010, in www.dgsi.pt (relatado pelo Conselheiro Fernando Fróis), em cujo sumário se inscreveu a sequente doutrina. “I - Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP – Ac. do Plenário da Secção Criminal n.º 7/95, de 19-10-95, Proc. n.º 46580, publicado no DR, I Série-A, n.º 298, de 28-12-95, que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos arts. 379.º, n.º 2, e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
(…) XI -O erro de julgamento da matéria de facto não é sindicável pelo STJ, pois esse erro não se confunde com o vício decisão. O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então, o inverso e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova, constante do art. 127.º do CPP. XII - Os vícios do nº 2 do art. 410.º do CPP são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no citado normativo – art. 127.º do CPP. XIII - Não incidindo o recurso sobre prova documentada nem se estando perante prova legal ou tarifada, não se pode sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida é afinal querer impugnar a convicção do tribunal, esquecendo a citada regra. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos. XIV - O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto. XV - Só com o âmbito restrito consentido pelo art. 410.º, n.º 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, o STJ poderá avaliar, nos casos em que considere imperioso o reexame, da subsistência dos vícios da matéria de facto.” (Ambos disponíveis em www.dgsi.pt)
[59] É avonde a jurisprudência do nosso mais alto tribunal (Supremo Tribunal de Justiça) quanto a esta matéria – vícios da decisão, por erro notório na apreciação da prova, insuficiência da matéria de facto para a decisão e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão. Por todos: Acórdãos do STJ de 1.10.1997; 22.10.1997;27.11.1997; 4.12.1997; 14.6.1998;20.1.1998;28.10.1998; 2.12.1999;14.3.2002; e 3.7.2002; proferidos nos processos nºs28/97; 612/97; 1127/96; 1018/97; 725/98; 690/97; 1098/98; 1046/98; 3261/01; 1748/02.
[60] Paolo Tonini, “Manuale di Procedura Penale”, Giuffrè Editore, Milano, 2008, pág. 208.
[61] Vide a propósito Paolo Tonini, in “La Prova Penale”, Quarta edizione, 2000,CEDAM, pags. 29 e 30.
[62] Para mais desenvolvimentos vide “La Prueba Penal”, Carlos Climent Durán, Tirnat lo Blanch, 2ª edición, Tomo I, pags. 859 e segs., maxime pags. 865 e 869.
[63] Michele Taruffo, “La Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 268 e 269.
[64] Michele Taruffo, “Simplemente la Verdad. El Juez y la construción de los hechos”, Marcial Pons, Madrid, Madrid, 2010, 232-234.
[65] “(…) Este vício não pode ser confundido, como frequentemente sucede e sucedeu no caso vertente, com erro de julgamento, que resultaria de errada apreciação da prova produzida ou insuficiência desta para fundamentar a decisão recorrida.
Na verdade é um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena (entre outros, cf. o Acórdão de 3/7/2002, Proc. n.º 1748/02 da 3ª Secção, Sumários dos Acórdãos das Secções Criminais, edição anual 2002, p. 242).” – cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 4 de Outubro de 2006 (relatado pelo Conselheiro Santos Cabral);
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Setembro de 2007, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes, “(…) VIII - Constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal a orientação segundo a qual está vedada a arguição dos vícios da sentença no recurso para o STJ das decisões finais do tribunal colectivo já apreciadas pelo Tribunal da Relação, posto que se trata de questão de facto, bem como a de que o STJ, em recurso da decisão da Relação, não pode conhecer de questões que, embora resolvidas ou surgidas na sequência da decisão do tribunal de 1.ª instância, não hajam sido submetidas à apreciação e julgamento do tribunal de 2.ª instância e, por isso, não tenham sido por este tribunal apreciadas. Certo é, porém, que o STJ pode conhecer oficiosamente dos vícios da matéria de facto previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP. IX - O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada resulta da circunstância de o tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial, ou seja, quando o tribunal, podendo e devendo investigar certos factos, omite esse seu dever, conduzindo a que, no limite, se não possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Trata-se, pois, de vício que resulta do incumprimento por parte do tribunal do dever que sobre si impende de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – art. 340.º, n.º 1, do CPP.” –
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de Novembro de 2007, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes. “(…) IV - Se do exame da decisão proferida, concretamente dos factos provados e não provados, resulta que o tribunal de 1.ª instância nada averiguou e apurou relativamente à personalidade e às condições pessoais do arguido, sendo certo que podia e devia ter ordenado a produção de prova necessária à indagação de matéria de facto atinente a tais matérias, bem como sobre o seu comportamento do arguido anterior e posterior aos factos, sua inserção social e grau de cultura e formação profissional, elementos essenciais à
determinação da espécie e da medida da pena a aplicar, é patente o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício que, obviamente, inviabiliza a correcta decisão da causa e impõe que o processo seja reenviado para novo julgamento que incidirá somente sobre tal questão.”
[66] Cf. extratos bancários do Apenso 3.
[67] Na transcrição do troço adrede amputar-se-á ou extirpar-se-á a parte respeitante à fundamentação da pena imposta ao arguido BB bem como o troço em que se discorre teoricamente sobre os fundamentos/
fins das penas.
[68] Onde se preceitua:
“7- Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada.
8- Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial.”
9- A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
[69] Num ponto 5. o tribunal detêm.se a analisar o pedido de suspensão das penas aos arguidos AA e BB tal como havia sido pedido pelos recorrentes e que por se mostrar desinteressante e inecessário para a apreciação da questão enunciada não se deixa transcrita.
[70] “A obrigação de motivar garantida constitucionalmente assume um valor político fundamental: é o instrumento por meio do qual a sociedade está em disposição de conhecer e de verificar das razões pelas quais o poder jurisdicional é exercido em determinados modos nos casos concretos. – Michelle Taruffo, “La motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 19. (a tradução do castelhano é da nossa responsabilidade).
[71] Citado por Burkhard Hess e Othmar Jauernig, in Manual de Derecho Procesal Civil, Marcial Pons, 2015, pág. 344.
[72] “No início do processo, o facto histórico cometido pelo acusado não é certo; a acusação afirma a sua existência, enquanto a defesa, no todo ou em parte, o nega.” – Paolo Tonini, “A prova no Processo Penal”, Editora Revista dos Tribunais, 2002, S. Paulo, p. 48.
[73]
[74] Cfr. Andrea Antonio Dalia e Marzia Ferraioli, in Manuale di Diritto Processuale penale, Cedam, 2003, pag. 748.
[75] Sobre a necessidade de, em direito penal, dever existir uma verdade como correspondência “lo mas aproximado posible de la motivación com las normas aplicadas e los hechos juzgados”, de modo a tornar aceitáveis as decisões penais, ver Luigi Ferrajoli, in Derecho e Razón, Teoria del Garantismo penal, Editorial Trotta, 7ª edição, pag.68. Acrescenta, ainda este autor que “sólo si se refieren a la verdad como correspondência, los critérios de la coherencia y de la aceptabilidad justificada pueden en realidad impedir la prevaricación punitiva contra el particular de intereses o voluntades más o menos generales y vincular el juicio a la estricta legalidad, o sea, a los hechos empíricos previamente denotados por la ley como punibles”.
[76] Vide Chaim Perelman, in Lógica Jurídica, Martins Fontes,S. Paulo,2000, pag.210.
[77] Hermenegildo Borges, in Vida, Razão e Justiça, Racionalidade Argumentativa na Motivação Judiciária, Minerva Coimbra, 2005, 179.
[78] A propósito da justificação das decisões judiciais, vide Robert Alexy, in Teoria da Argumentação Jurídica, A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, Landy Editorial, pag.215 e segs.
[79] Aliste Santos, Tomás-Javier, in “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 240. A estes conceitos, o Autor chama ou crisma de elementos ou vectores lógico-racionais positivas, do mesmo passo que aos conceitos de «arbitrariedade», «discricionariedade» e «arbítrio» qualifica como “elementos limitadores negativos da motivação judicial.”
[80] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 535.
[81] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 536.
[82] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 537.
[83] Cfr. no mesmo sentido Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 196 a 199 ou ainda Taruffo, Michele, in “Simplemente la Verdad. El Juez y la construción de los hachos”, Marcial Pons, Madrid, 2010, 232 a 274, em especial de págs. 266 a 274.
[84] Cfr. Taruffo, Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Processo e Direito, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 516 e 517. Para este autor a motivação desdobra-se numa dupla função, uma de cariz ou índole endoprocessual e outra de feição extraprocessual. “La función endoprocesaI es aquella gue desarrolla la motivación de la sentencia, entendida como requisito técnico del pronunciamiento jurisdiccionaI, em el interior del proceso. Esta función está conectada directamente com la impugnación de la sentencia y se articula em dos aspectos principales: a) la motivación es útil para las partes que pretenden impugnar la sentencia, dado que el conocimiento de los motivos de la decisión facilita la identificación de los errores cometidos por el juez y em cualquier caso de los aspectos criticables de la decisión misma, y, por tanto, hace más fácil la identificación de los motivos de impugnación. (…), La motivación de la sentencia és también útil para el juez de la impugnación, dado que facilita la tarea de reexaminar la decisión impugnada, tomando em consideración las justificaciones aducidas por el juez inferior”. “La función extraprocesal de la motivación se conecta directamente com la dimensión constitucional y la naturaleza garantista de la correspondiente obIigación, y al mismo tiempo se explica y justifica em la absoluta generalidad y la consecuente imposibilidad de entenderla como derogable ad libitum por el legislador ordinário (y mucho menos como derogable ad libitum por el juez o las partes). Tal función no se plantea, obviamente, como altemativa a la función endoprocesal recién descrita, sino que se añade a ella, ubicandose por lo demás en un nivel diverso y de mayor relevância político-institucional. Consiste funndamentalmente en el hecho de que la motivación se encuentra destinada a hacer posible un control externo (es decir, no limitado al contexto del proceso concreto en el que se pronuncia la sentencia, y no limitado a Ias partes y al juez de la impugnación) sobre las razones que sustentan la decisión judicial. Em este sentido, laigación de motivación se entiende como una expresión importante (obviamente no la única) de la concepción democrática del poder, y en particular del poder judicial, con base en la cual una condición esencial para el correcto y legítimo ejercicio del poder consiste precisamente en la necesidad de que los órganos que lo ejercen se sometan a un control externo, el cujo sólo puede llevarse a cabo suministrando las razones por las cuales aquel poder se ha ejercido de esse modo.”
[85] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 518.
[86] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 519.
[87] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 520.
[88] Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba – La impugnación de la valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 346 a 356. “El tribunal de apelación está en perfectas condiciones de reinterpretar toda la resultancia probatoria, com lo que podrá resolver el litigio, desde luego de manera más justa, practicando incluso pruebas complementarias en los casos em que el ordenamiento le autorice para ello.”
[89] Cfr. Michelle Taruffo, “La motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 15.
[90] Michelle Taruffo, “La motovación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 116. Adentrando-se na estruturação da motivação poder-se-ia perguntar se ela deve designar (el designatum) ou denotar (el denotatum), entendido o primeiro como o “conjunto orgânico dos significados próprios das proposições que compõem o discurso, mediante o qual o juiz expressa os argumentos destinados a justificar, quer dizer, a tornar racionalmente válida, legitima e aceitável a decisão”, e o “denotatum” “como o razoamento justificativo que o juiz planteia como sustentação da decisão.”
[91] Aliste Santos, Tomás-Javier, in “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 234.
[92] STC, de 12 de Dezembro de 2005, citado por Aliste Santos, in op. loc. cit. pág. 234.
[93] A propósito do dever constitucionalmente assumido de fundamentação dos actos judiciais escreveu-se no acórdão do Tribunal Constitucional nº 27/2007, proferido no processo nº 784/05: “[…] Em particular, a dimensão normativa em causa é confrontada com o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, constante do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição.
Deste dever de fundamentação das decisões judiciais decorre que, nas decisões sobre matéria de facto, é obrigatória a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A imposição constitucional referida só fica satisfeita com a explicitação das razões dessa decisão, feita pelo seu próprio autor, em termos de habilitar o seu destinatário a, ciente dessas razões, se conformar com a decisão ou impugná-la de forma consciente e eficiente. O exame crítico das provas credibiliza a decisão, viabiliza o recurso e permite revelar «o raciocínio lógico do tribunal relativamente à própria decisão», como foi sublinhado já na Conferência Parlamentar sobre a Revisão do Código de Processo Penal, em 7 de Maio de 1998 (cf. as intervenções de Luís Nunes de Almeida, Germano Marques da Silva e Eduardo Maia Costa, entre outros, em Código de Processo Penal - Processo Legislativo, 2.° vol., t. 2, ed. da Assembleia da República, 1999, pp. 68, 85,86,90 e 95 e segs.).
Ocupando essa garantia de fundamentação das decisões judiciais um lugar central no sistema de valores nos quais se deve inspirar a administração da justiça no Estado democrático moderno (cf. Michele Taruffo, «Notte sulla garanzia costitutionale della motivazione», in Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, 55.° vol., 1979, pp. 29 e segs.). Ela deve ser susceptível, como se escreveu já em acórdão deste Tribunal, «de revelar os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, sobretudo tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da livre apreciação pelo julgador, devendo também indicar as razões de direito que conduziram à decisão concretamente proferida» (cf. o Acórdão n.º 680/98, publicado no Diário da República, 2.a série, de 5 de Março de 1999).
A respeito da exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais, pode ler-se também no Acórdão nº 61/2006 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt):
«Foi a primeira revisão constitucional (1982) que, com a inserção do novo n.º 1 do então artigo 210.º da CRP, veio proclamar que "As decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei", formulação que, sem alteração de redacção, transitou, com a segunda revisão constitucional (1989) para o n.º 2 do artigo 208.° A remissão para a lei, não apenas da modulação dos termos, mas também da definição dos casos em que a fundamentação das decisões dos tribunais era devida (muito embora sempre se entendesse que "a discricionariedade legislativa nesta matéria não [era total], visto o dever de fundamentação [ser] uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático (cf. o artigo 2.°), ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo, como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso"), representando "a falta de consagração constitucional de um dever geral de fundamentação das decisões judiciais", surgia como "pouco congruente com o princípio do Estado de direito", para além de não se compreender que "a garantia de fundamentação seja constitucionalmente menos exigente quanto às decisões judiciais do que quanto aos actos administrativos (artigo 268.°, n.º 3)" (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, pp. 798-799) - preceito este último que impunha a "fundamentação expressa" dos "actos administrativos [ ... ] quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos" .
Foi a revisão constitucional de 1997 que deu à norma em causa a sua localização (artigo 205.°, n.º 1) e formulação ("As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei") actuais. Estabeleceu-se, assim, com dignidade constitucional, a regra geral do dever de fundamentação de todas as decisões judiciais, com a única excepção das de mero expediente, remetendo-se para a lei ordinária a definição, já não dos casos em que a fundamentação é devida, mas tão-só da forma de que se pode revestir.
O alcance desta alteração foi salientado por este Tribunal, no Acórdão n.º 680/98, nos seguintes termos:
"7- Dispõe a Constituição, no n.º 1 do artigo 205.º, que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. Este texto, resultante da Revisão Constitucional de 1997, veio substituir o n.º 1 do artigo 208.º, que determinava que “as decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei”. A Constituição revista deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas “nos termos previstos na lei”para o serem “na forma prevista na lei”. A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação."
Também o Acórdão n.º 147/2000 salientou que a "actual redacção do artigo 205.°, n.º 1, imprimiu contornos mais precisos ao dever de fundamentação, pois, onde a Constituição remetia para a lei os “casos”em que a fundamentação era exigível, passou a concretizar-se que ela se impõe em todas as decisões “que não sejam de mero expediente”, mantendo-se apenas a remissão para a lei quanto à “forma” que ela deve revestir", acrescentando:
"Este aprofundamento do dever de fundamentação das decisões judiciais reforça os direitos dos cidadãos a um processo justo e equitativo, assegurando a melhor ponderação dos juízos que afectam as partes, do mesmo passo que a elas permite um controlo mais perfeito da legalidade desses juízos com vista, designadamente, à adopção, com melhor ciência, das estratégias de impugnação que julguem adequadas.
De todo o modo, a persistência daquela remessa para a lei faz com que o mandado constitucional de fundamentação continue a ser um mandado aberto à actuação constitutiva do legislador, a quem incumbirá definir a “forma” em que a fundamentação se deve traduzir, sem que, contudo, ele possa esvaziar o sentido útil daquele mandado (cf. o Acórdão nº 59/97, in Diário da República, 2.a série, nº 65, de 18 de Março de 1997) - qualquer que seja essa forma, ela terá sempre que permitir o conhecimento das razões que motivam a decisão.
[ ... ] Mas se a relevância da fundamentação das decisões judiciais é incontestável como garantia integrante do conceito de Estado de direito democrático, ela assume, no domínio do processo penal, uma função estruturante das garantias de defesa dos arguidos, muito embora o texto constitucional não contenha qualquer norma que disponha especificamente sobre a fundamentação das decisões judiciais naquele domínio."»
A exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais tem uma função não apenas endoprocessual, mas também dirigida ao exterior do processo: ela visa explicitar a ponderação que integrou o juízo decisório e permitir às partes - no caso, ao arguido - o perfeito conhecimento das razões de facto e de direito por que foi tomada uma decisão e não outra, em ordem a facultar-lhes a possibilidade de optar pela reacção (impugnatória ou não) que entendam mais adequada à defesa dos seus direitos (e por esta via, a obrigação de fundamentação possibilita também, mediatamente o exercício do direito ao recurso que possa caber no caso). Mas a exigência de fundamentação visa também possibilitar o próprio conhecimento pela comunidade das razões que levaram a uma determinada decisão, e, pela via da exigência de lógica ou racionalidade da fundamentação (contida na exigência de fundamentação), contribui também para a própria legitimação da actividade decisória dos Tribunais.
5- O tribunal do julgamento tem, pois, que explicitar as razões que o levaram a convencer-se de que o arguido praticou os factos que deu como provados.
Importa, porém, notar que, como este Tribunal também já afirmou, «a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada, em que o tribunal reproduza os depoimentos de todas as pessoas ouvidas, ainda que de forma sintética» (Acórdão n.º 258/2001, com texto integral disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Nem, por outro lado, a fundamentação tem de obedecer a qualquer modelo único e uniforme, podendo (e devendo) variar de acordo com as circunstâncias de cada caso e as razões que neste determinaram a convicção do tribunal.
Com o dever de fundamentação das decisões judiciais, a Constituição não impõe, na verdade, um modelo único de fundamentação, com descrição ou, ainda mais, transcrição, de todos os depoimentos apresentados no julgamento, ou a menção do conteúdo de cada um deles. Estes depoimentos, mesmo quando são depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa, podem, com efeito, não ter sido decisivos para a formação da convicção do tribunal, podendo então bastar que o tribunal indique aqueles que o foram. Isto, sendo certo que, por um lado, o que está em causa em sede de fundamentação das sentenças não é um princípio de paridade de consideração e explicitação da prova produzida por todos os sujeitos processuais, mas antes de explicitação do juízo decisório e das provas em que este se baseou, e que, por outro lado, não compete ao Tribunal Constitucional controlar a forma como concretamente o tribunal formou a sua convicção. Como se referiu, não está, aliás, em causa no presente recurso o controlo do exame crítico das provas feito na decisão em causa, nem uma admissão da mera elencagem «tabelar» das provas produzidas”.
[94] Vide op. loc. cit. p. 210.
[95] Neste sentido José Manuel Damião da Cunha, in “O Caso Julgado Parcial – Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num processo de Estrutura Acusatória”, Publicações Universidade Católica, Porto, 2002, p. 564.
[96] Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 11.10.2007; Proc. n.º 07P3240., onde se escreveu: “Mais exigentemente, pois que agora se deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas "nos termos previstos na lei" para o serem "na forma prevista na lei". A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação.
A fundamentação das decisões judiciais continua, pois, dependente da lei a que é atribuído o encargo de definir, com maior ou menor latitude, o âmbito do dever de fundamentação, sem que isso signifique total discricionariedade legislativa, “uma vez que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo, como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso. Nestes casos, particularmente, impõe-se a fundamentação ou motivação fáctica dos actos decisórios através da exposição concisa e completa dos motivos de facto, bem como as razões de direito que justificam a decisão” (V. Moreira e G. Canotilho, CRP Anotada, 2.ª Edição, 798-9)
Foi devolvido ao legislador o seu “preenchimento”, a delimitação do seu âmbito e extensão em termos prudentes evitando correr o risco de estabelecer uma exigência de fundamentação demasiado extensa e, por isso, inapropriada e excessiva. Limitou-se a consagrar o aludido princípio “em termos genéricos”, deixando a sua concretização ao legislador ordinário. (cfr. o ac. nº 310/94 do T. Constitucional – DR IIS de 29.8.94), sem que isso signifique, como se viu, que assiste ao legislador ordinário uma liberdade constitutiva total e absoluta para delimitar o âmbito da obrigatoriedade de fundamentação das decisões dos tribunais, em termos de esvaziar de conteúdo a imposição constitucional.
Têm sido atribuídas à fundamentação da sentença diversas funções:
- Contribuir para a sua eficácia, através da persuasão dos seus destinatários e da comunidade jurídica em geral;
- Permite, ainda, às partes e aos tribunais de recurso fazer, no processo, pela via do recurso, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz;
- Constitui um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões (cfr. citado Ac. 680/98).
E a norma, que desenhou o dever de fundamentação no processo penal, cumpre todas estas funções, como vêem entendendo o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal Constitucional (cfr. Ac. TC n.ºs 680/98 e 636/99, 102/99, 258/2001, 382/98 e AcSTJ de AcSTJ de 11.11.2004, proc. n.º 3182/04-5)”. E ainda no mesmo sentido o ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 09-01-2008 - Proc. n.º 4457/07. “[…] VIII - Através da exigência de fundamentação consegue-se que as decisões judiciais se imponham não por força da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz (Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230). Ao mesmo tempo, permite-se a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em melhores condições para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova. IX - Antes da vigência da Lei 59/98, de 25-08, entendia-se que o art. 374.º, n.º 2, do CPP não exigia a explicitação e valoração de cada meio de prova perante cada facto, mas tão-só uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, não impondo a lei a menção das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas, nem impondo que o julgador expusesse pormenorizadamente o raciocínio lógico que se encontrava na base da sua convicção, pelo que somente a ausência total da referência às provas que formaram a fonte da convicção do tribunal constituía violação do art. 374.º, n.º 2, do CPP, a acarretar nulidade da decisão nos termos do art. 379.º do mesmo diploma legal. X - Actualmente, face à nova redacção do n.º 2 do art. 374.º do CPP – introduzida pela Lei 59/98, de 25-08, e inalterada pela Lei 48/2007, de 29-08 –, é indiscutível que tem de ser feito um exame crítico das provas, ou seja, é necessário que o julgador esclareça “quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra”. XI - O dever constitucional de fundamentação da sentença (art. 205.º, n.º 1, da CRP) basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como com o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas também dos elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que aquela se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. XII - A fundamentação decisória não tem que preencher uma extensão épica, sem embargo de dever permitir ao seu destinatário directo e à comunidade mais vasta de cidadãos, que sobre o julgado exerce um controlo indirecto, apreender o raciocínio que conduziu o juiz a proferir tal decisão. Não basta, pois, uma mera referência dos factos às provas, torna-se necessário um correlacionamento dos mesmos com as provas que os sustentam. XIII - Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do art. 374.º, n.º 2, do CPP não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação. Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, acolheu a fundamentação do acórdão recorrido que se apresenta detalhada, justificando-o na parte respectiva, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar, sendo que a discordância quanto aos factos apurados não permite afirmar que não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias. XIV - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância. Dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e das provas que impõem decisão diversa (e não indiscriminadamente de todas as provas produzidas em audiência). XV - O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP. A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em 1.ª instância. O art. 127.° indica um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.
[97] Vide op. loc. cit., p.566.
[98] Para mais desenvolvimentos sobre esta temática, vide Robert Alexy, in Teoria da Argumentação Jurídica – A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, Landy Editora, 2001, p. 100; e Hermenegildo Borges, in “Vida, Razão e Justiça, Racionalidade argumentativa na Motivação Judiciária”, Minerva Editora, Coimbra, 2005, p.177. “(…) a convicção que suporta uma decisão dificilmente assume um grau de certeza, isto é, o grau superior de convicção e que, existindo, exclui qualquer possibilidade de erro, uma vez que perante ela se atinge o grau mais rigoroso da motivação lógico-material”.
[99] Veja-se a este propósito o douto Ac. STJ de 16-12-2010; in www.stj.pt: “I – Em face do estatuído nos arts. 668.º, n.º 1, al. d) e 660.º, n.º 2, do CPC, o juiz deve pronunciar-se sobre todas as questões que sejam submetidas à sua apreciação, mas não deve tomar conhecimento de questões não submetidas ao seu conhecimento. No primeiro caso existirá omissão de pronúncia, no segundo ocorrerá um excesso de pronúncia. II – Os recorrentes ao invocarem, em sede de recurso de revista, documentos juntos ao processo – que constituem meios de prova –, demonstram o seu inconformismo face aos factos que as instâncias deram como assentes. Mas quanto a isso, o STJ nada pode fazer, sabendo-se que, em regra, este tribunal apenas trata de saber da aplicação correcta dos factos ao direito. III – O STJ só poderá proceder à análise/modificação da matéria de facto nas limitadas hipóteses contidas nos arts. 722.º, n.º 2, e 729.º, n.ºs 2 e 3, do CPC, i.e., quando a decisão das instâncias vá contra disposição expressa da lei que exija certa prova para a existência do facto ou fixa a força de determinado meio de prova (prova vinculada), quando entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, ou quando ocorrem contradições da matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito. IV – O DL n.º 39/95, de 15-02, introduziu profundas alterações no ordenamento jurídico ao prever a possibilidade do registo das audiências finais e da prova produzida, conferindo aos interessados o exercício de um completo controlo sob a prova produzida, possibilitando o recurso a um verdadeiro duplo grau de jurisdição. Esta possibilidade foi reforçada com a publicação dos DL(s) n.ºs 329-A/95, de 12-12, 180/96, de 25-09, e 183/2000, de 10-08, tendo o legislador aditado ao CPC um conjunto de normas relativas ao registo dos depoimentos, designadamente o disposto nos arts. 512.º, n.º 1, 552.º-A, 552.º-B, 522.º-C e 690.º-A. V – Quando exista gravação dos depoimentos prestados em audiência, a Relação reapreciará e reponderará a prova produzida sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de modo a formar a sua própria convicção. Só assim se assegurará o duplo grau de jurisdição. VI – A reapreciação da prova que compete à Relação deve ultrapassar o mero controlo formal da motivação da decisão da 1.ª instância em matéria de facto, pelo que tendo o recorrente indicado os depoimentos em que funda a sua pretensão de alteração da matéria de facto, transcrevendo inclusivamente o teor desses testemunhos, cabe ao tribunal proceder a uma análise e observação deles e de outros elementos de probatórios, para formar a sua própria convicção (art. 655.º do CPC). VII – Não tendo o tribunal a quo procedido a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o que estipula sobre o tema o disposto no art. 712.º, n.º 2, do CPC, não se tendo assegurado o duplo grau de jurisdição, pelo que é de anular o acórdão recorrido e determinar que os autos baixem à Relação para que proceda à reapreciação da matéria de facto impugnada.
[100] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de 02-03-2011 cujo sumário por pertinente se deixa transcrito: “
“I- O STJ só poderá conhecer do juízo da prova sobre a matéria de facto, formado pela Relação, quando esta deu como provado um facto sem a produção da prova considerada indispensável, por força da lei, para demonstrar a sua existência, ou quando ocorrer desrespeito das normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos no ordenamento jurídico, de origem interna ou de origem externa. II - Se o recorrente pretende que o STJ sindique o correcto ou incorrecto uso dos poderes da Relação, no tocante à alteração ou modificação da matéria de facto, solicitando, no fundo, que se avalie se a Relação, ao efectuar a dita apreciação, se conformou, ou não, com a lei, a avaliação sobre o assunto a realizar será de direito e da competência do STJ III - O legislador ao afirmar que a Relação “reaprecia as provas”, acrescentando que na reapreciação se poderá atender a “quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão” (cf. art. 712.º, n.º 2, do CPC), pretendeu que o tribunal de 2.ª instância fizesse novo julgamento da matéria de facto, fosse à procura da sua própria convicção e, assim, se assegurasse o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto. IV - A Relação ao referir-se, sem qualquer especificação, aos depoimentos das testemunhas, de uma e outra parte, concluindo de forma vaga que “a decisão recorrida ponderou toda a prova produzida, não resultando na sua apreciação manifesto erro, nem flagrante desconformidade entre os elementos probatórios”, furta-se a formar a sua própria convicção, não reapreciando, como devia, as provas apresentadas em que assentou a parte impugnada da decisão “tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido” (cf. art. 712.º, n.º 2, do CPC). V - Não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal. VI - Não tendo o tribunal a quo procedido a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o que a lei impõe, não se tendo assegurado o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pelo que tem de ser anulado o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo à Relação para que se proceda à devida reapreciação da prova.”
No mesmo sentido o acórdão deste Tribunal de Ac. STJ de 16-12-2010. “I - Sempre que a impugnação da decisão de facto tenha sido feita com observância do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 690.º-A do CPC, estipula o n.º 5 do citado preceito que a Relação ouça os depoimentos gravados. II - A circunstância de as partes poderem estar de acordo quanto à existência de deficiências na gravação das provas não legitima, por si só, a recusa da 2.ª instância em efectuar a respectiva audição. III - Só assim se compreende o disposto nos arts. 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, e 712.º, n.º 3, do CPC, dado que a Relação não pode exercer cabalmente a faculdade legal de determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1.ª instância se, no que toca às provas gravadas, ela própria não tiver procedido à respectiva audição, em ordem a apurar concretamente: a) se existem ou não deficiências no registo dos depoimentos; b) no caso afirmativo, se tais deficiências inutilizam no todo ou em parte o registo efectuado; c) e, por fim, se as falhas detectadas são irrelevantes ou, pelo contrário, incidem em aspectos que possam ser decisivos para a reapreciação das provas que lhe compete levar a cabo. IV - O citado art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, aponta no sentido de se poder considerar as anomalias na gravação das provas como uma irregularidade especial, a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência. V - A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se, justamente, na circunstância de a Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição das provas que se encontrem imperceptíveis sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade. VI - A convicção da Relação acerca da essencialidade da repetição das provas gravadas não pode ser alcançada sem a sua prévia audição. VII - A inaudibilidade de um ou mais depoimentos – facto que sempre terá de ser constatado pela 2.ª instância – equivale praticamente, quando esteja em causa reapreciar as provas em sede de apelação, à inexistência da prova produzida; e se a inaudibilidade for influente no exame da causa, ela é impeditiva da real concretização do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto (que, no caso, foi precisamente o direito que os recorrentes pretenderam exercer na apelação levada à Relação). VIII - Sem ouvir os depoimentos e proceder à sua análise crítica segundo o princípio da livre apreciação das provas fixado no art. 655º, n.º 1, do CPC, a Relação não pode optar com inteira segurança por manter ou modificar o julgado em 1.ª instância. IX - Se a Relação não tiver procedido à audição dos depoimentos gravados, violando, assim, os arts. 690.º-A, n.º 5, e 712.º, n.º 2, do CPC, há lugar à anulação do acórdão recorrido e ao reenvio do processo ao tribunal recorrido para reapreciação da matéria de facto impugnada e posterior conhecimento da apelação de harmonia com os factos que vierem a ser apurados.”
[101] No mesmo sentido ainda o recente acórdão proferido nesta secção, quanto a esta matéria, em 24-05-011 (Conselheiro Garcia Calejo), disponível em www.stj.pt “II – Com vista à concretização do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto impõe-se a gravação e registo da prova, abrindo-se assim o recurso amplo sobre a matéria de facto, tendo o legislador, para a prossecução desse desiderato, aditado ao CPC um conjunto de normas relativas ao registo dos depoimentos, designadamente os arts. 512.º, n.º 1, 522.º-A, 522.º-B, 522.º-C, 3 690.º-A; III – O legislador ao afirmar que a Relação “reaprecia as provas”, acrescentando que na reapreciação se poderá atender a “quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão” (cf. art. 712.º, n.º 2, do CPC), pretendeu que o tribunal de 2.ª instância faça novo julgamento da matéria de facto, vá à procura da sua própria convicção e, assim, se assegure o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto. IV – Quando exista gravação dos depoimentos prestados em audiência, a Relação reapreciará e reponderará a prova produzida sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de modo a formar a sua própria convicção; V - Não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento, ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal; VI – Não tendo o tribunal a quo procedido a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o disposto no art. 712.º, n.º 2, do CPC, não tendo assegurado o duplo grau de jurisdição, em termos de matéria de facto, pelo que tem de ser anulado o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo à Relação para que se proceda à devida reapreciação da prova.
[102] Disponível em www.dgsi.pt.
[103] cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de Setembro de 2009, relatado pelo Conselheiro Álvaro Rodrigues, em que se escreveu (sic): “Por isso mesmo se diz que o Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, isto é, conhece apenas da matéria de direito, o que, aliás, está consignado no artº 26º da Lei 3/99 de 13/01, onde se prescreve que «fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece da matéria de direito».
Nesta conformidade, a jurisprudência uniforme deste Tribunal tem sido no sentido de que «de harmonia com o artigo 722º, nº 2 do CPC, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista (nem de agravo como decorre do artº 755º, nº 2, do CPC), salvo havendo ofensa de uma disposição expressa na lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto, em que fixa a força de determinado meio de prova», como sentenciou o Ac. STJ, de 25.09.1996 in ADSTA, 420º- 1467.”
[104] Quanto aos poderes de sindicância do Supremo Tribunal de Justiça da reapreciação efectuada pelo Tribunal veja-se o acórdão desta secção de 31-03-2009, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que se sumariou:”1. Nos termos do artigo 712.º do Código de Processo Civil, a Relação só pode tocar na matéria de facto apurada na 1.ª instância alterando-a; determinando a renovação dos meios de prova; anulando o julgado; determinando a sua fundamentação.2) Do uso de qualquer destes poderes não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, mas este Supremo Tribunal pode sobre eles exercer censura directa ou indirecta. 3) A censura directa consiste em apurar se a Relação excedeu os limites do artigo 712.º do Código de Processo Civil. Exerce censura indirecta – ou tácita – quando verificando o não uso pela Relação dos poderes de alteração ou de anulação da decisão de facto, manda ampliá-la para que constitua base suficiente para a decisão de direito ou determina a eliminação de contradições impeditivas da solução jurídica. 4) A faculdade da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º, do Código de Processo Civil pressupõe que a matéria de facto tenha sido impugnada nos termos do artigo 690-A (hoje 685-B) ou que do processo constem todos os elementos de prova que fundamentaram o julgado em 1.ª instância. 5) A faculdade da alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 712.º pressupõe que os elementos constantes dos autos apontem inequivocamente – e sem possibilidade de ser contrariado por quaisquer outras provas – para uma decisão diversa.6) Embora a Relação possa fazer uso de presunções judiciais (simples, de experiência ou de primeira aparência) não pode utilizá-las para alterar um facto dado por provado pela 1.ª instância, e alcançar outro diferente, mas tão-somente, dele se servir como fundamento base do raciocínio lógico-discursivo que conduziu à conclusão presumida.7) E o Supremo Tribunal de Justiça pode sindicar se foram respeitadas as normas jurídicas que regulam o uso (e a base de que partiu) a presunção judicial.” Ou ainda do mesmo Relator o acórdão de 02-02-2010 em que se escreveu: “1) O Supremo Tribunal de Justiça está limitado nos seus poderes sobre a matéria de facto, âmbito em que, de harmonia com o disposto nos artigos 26.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais – Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro – e 722.º, n.º 2 e 729.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, só lhe é lícito intervir em questão de prova vinculada ou perante desrespeito de norma reguladora do valor legal das provas. 2) Tratam-se de questões de direito, já que, em tais hipóteses, não há que apreciar as provas segundo a convicção de quem julga (artigo 655.º, n.º 1 do Código de Processo Civil) mas apenas determinar se para a prova de certo facto a lei exige, ou não, determinado meio de prova insubstituível, ou de decidir se determinado meio de prova tem, ou não, face à lei, força probatória plena. 3) Fora do âmbito da prova vinculada, cuja apreciação é pura matéria de direito, o erro na apreciação das provas e a consequente fixação dos factos da causa, isto é, a decisão da matéria de facto, é de livre apreciação do julgador nas instâncias no seu papel de apuramento da factualidade relevante, cabendo à Relação a última palavra. E mesmo a Relação só pode censurar o respondido à base instrutória através do exercício dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 712.º do Código de Processo Civil. 4) E só se, na fase de julgamento do mérito, o Supremo Tribunal de Justiça deparar com insuficiência de matéria de facto para decidir de direito, ou se o acervo factual contiver contradições inviabilizadoras dessa decisão, é que deve devolver o processo ao tribunal recorrido para ampliar a decisão de facto, desde que nos limites da matéria alegada (artigo 729.º, n.º 3, ainda do Código de Processo Civil).” Ou ainda os acórdãos de 28-06-2011; de 12-09- 2006; 19-12-2006; 12-09-2006 e 16-12-2010, todos in www.stj.pt
[105] cfr. acórdão deste Supremo, de 13-11-2012, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que se sumariou: “1. Se a Relação reaprecia a prova ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º do Código de Processo Civil, fá-lo livremente formando a sua convicção acerca de cada facto questionado, tal como a 1.ª instância, nos termos do artigo 655.º do Código de Processo Civil. 2. O actual artigo 685-B, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Processo Civil não obriga a que a impugnação seja feita por referência aos artigos da base instrutória, nem à especificação separada dos meios de prova gravados relativamente a cada um dos factos postos em crise. 3. Obriga, sim, a que se seriem os concretos pontos de facto e relativamente a cada um se identifique o meio probatório impositivo de decisão diversa, sendo tal indicação feita com referência à gravação constante da acta. (…) 5. O Supremo Tribunal de Justiça, como Tribunal de revista, limita-se a aplicar o direito aos factos materiais que as instâncias fixaram, não podendo sindicar essa fixação salvo nas situações excepcionais dos artigos 722.º, n.º 2 e 729.º, n.º 1 do Código de Processo Civil. 6. Mas pode censurar o modo como a Relação exerceu os poderes de reapreciação da matéria de facto já que se tal for feito ao arrepio do artigo 712.º, do Código de Processo Civil, está-se no âmbito da aplicação deste preceito e, por conseguinte, no julgamento de direito.”
[106] Cfr. acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2009, Proc. n.º 4092/08; de 21-09-2010 Proc. n.º 2/03.5TBMNC.G1.S1; de 21-10-2010, Proc. n.º 937/06.3TBCSC.L1.S1; e de 30-11-2010, Proc. n.º 581/1999.P1.S1, in www.stj.pt . Veja-se ainda, pela novidade, o recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 26-02-2013, relatado pelo Conselheiro Nuno Cameira, de cujo sumário consta: “I – O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art. 722.º, n.º 2, do CPC). II – Não se verificando nenhuma destas hipóteses, o STJ tem de acatar a decisão de facto recorrida, visto que somente lhe compete, enquanto tribunal de revista, aplicar aos factos materiais fixados pela Relação o regime jurídico que julgue adequado (art. 729.º, n.ºs 1 e 2, do CPC). III – Se o STJ não censurar a decisão de facto das instâncias com base no art. 722.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPC, terá necessariamente de improceder a revista que não impugne o julgamento de fundo adoptado pela Relação quando a matéria de facto subsista inalterada.” Ou ainda o acórdão desta secção relatado pelo Conselheiro Alves Velho, de 11-12-2012, em cujo sumário se extractou a seguinte doutrina: “I – Quando a Relação tenha procedido a alteração da matéria de facto, o STJ não está impedido de apreciar o uso que a 2.ª Instância fez dos seus poderes nesse campo, pois que em causa está averiguar se houve violação da lei, designadamente dos critérios legais fixados no art. 712.º, n.º 1, do CPC e dos preceitos substantivos relativos ao regime probatório. I – Em regra, se as respostas ultrapassam o âmbito da matéria quesitada, em termos não comportáveis no articulado pelas partes, têm de ser limitadas ao âmbito do perguntado, considerando-se não escrito o que o exorbite. III – Porém, se tal não se mostra possível, em virtude de, por exemplo, a resposta se traduzir na criação de factos novos, inserindo conteúdo diferente do perguntado ou invertendo o sentido do que estava sob indagação, então, terá de ser completamente eliminada. IV - A decisão da Relação que, em apreciação de impugnação da matéria de facto, visando o recorrente que se responda “provado” ou “não provado” a certos quesitos, modifique o sentido da factualidade para mais gravosa para o impugnante que o que resultaria das simples respostas de “provado” ou “não provado” a esses quesitos, preenche os vícios de excesso de pronúncia e de violação de normas processuais relativas ao uso pela Relação dos poderes que lhe são conferidos pelo referido art. 712.º, com referência ao n.º 4 do art. 646.º do CPC.” Ou ainda o acórdão deste Supremo, de 10-07-2008, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que, na parte interessante do sumário se escreveu: “1) Cumpre às instâncias apurar a matéria de facto relevante para a solução do litígio, só a Relação podendo emitir um juízo de censura sobre o apurado na 1.ª instância. 2) Enquanto Tribunal de revista, com competência restrita à matéria de direito, só nos limitados termos do n.º 2 do artigo 722.º e do artigo 729.º, é consentido ao Supremo Tribunal de Justiça que intervenha em matéria de facto. A possibilidade de debater questões de facto perante este Tribunal confina-se ao domínio da prova vinculada. 3) O exercício, ou não, pela Relação dos poderes das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 712.º do Código de Processo Civil é incensurável pelo Supremo Tribunal de Justiça sendo a respectiva decisão irrecorrível.4) O Supremo Tribunal de Justiça, e salvo situações de excepção legalmente previstas, só conhece matéria de direito, sendo que, no âmbito do recurso de revista, o modo como a Relação fixou os factos materiais só é sindicável se foi aceite um facto sem produção do tipo de prova para tal legalmente imposto ou tiverem sido incumpridos os preceitos reguladores da força probatória de certos meios de prova.5) A fundamentação das respostas aos quesitos – quer quanto aos provados, quer quando aos não provados – basta-se com uma explicação sucinta do “iter” lógico-dedutivo que levou à conclusão encontrada. 6) O princípio da livre apreciação das provas para a formação da convicção do julgador implica que na fase de ponderação decorra um processo lógico-racional conducente a uma conclusão sensata e prudente. 7) Mas esse processo, insondável e íntimo, não tem que ser transposto para a motivação, que se limita a elencar criticamente as provas consideradas credíveis. 8) Contra a falta ou a insuficiência da motivação reage-se com o incidente do n.º 4 do artigo 653.º Código de Processo Civil, também na Relação quando altera ou inova a base instrutória.”
[107] Cfr. Parecer do Professor Lebre de Freitas, citado supra, de 10 de Outubro de 2014.
[108] Alterado pelo artigo 186.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, transpõe parcialmente as Diretivas 2015/849/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, e 2016/2258/UE, do Conselho, de 6 de dezembro de 2016, altera o Código Penal e o Código da Propriedade Industrial e revoga a Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, e o Decreto-Lei n.º 125/2008, de 21 de julho (DR 18 agosto)
[109] El Delito de Blanqueo de Capitales, Isidoro Blanco Cordero, Aranzadi, 1997, págs. 96-97, adverte que e torna necessário “fazer uma distinção entre «branqueamento de capitais em sentido amplo», tendo como referência o processo de legitimação dos bens que podemos considerar manchados (dinheiro negro) devido a que a sua origem é de carácter ilegal e fundamentalmente a sua originários fora do controlo das instituições tributárias, e o «branqueamento de capitais em sentido estrito», referido exclusivamente ao processo de reconversão de bens de origem criminosa. O branqueamento de capitais em sentido amplo engloba o branqueamento em sentido estrito. Ambos empregam os mesmos mecanismos para a sua legitimação, mas devido à natureza de um deles (o estrito) é necessária a intervenção penal.”
[110] El Delito de Blanqueo de Capitales, Isidoro Blanco Cordero, Aranzadi, 1997, pág. 31.
[111] Para uma compreensão do fenómeno numa perspectiva criminológica veja-se o citado Isidoro Blanco Cordero, in op. loc. cit. págs. 37 a 101.
[112] “A expressão branqueamento de capitais (money laudering) foi empregada pela primeira vez no âmbito judicial num caso que teve lugar nos Estados Unidos em 1982, que implicava a apreensão («comiso») de dinheiro supostamente branqueado procedente de cocaína colombiana.” – Isidoro Cordero, El Delito de Blanqueo de Capitales”, pág. 92.
[113] Cfr. Júlio César Martinez “El Delito de Blanqueo de Capitales”, Tese de doutoramento defendida na Universidad Complutense de Madrid, pág. 11. Mais adiante este autor refere que “Tondini que o termo "lavagem" tem a sua origem nos Estados Unidos, na década de 1920, período no qual as mafias estabeleceram uma rede de lavandarias para esconder a procedência ilícita de dinheiro que conseguiam com as suas actividades ilegais. A operação consistia em que os lucros (ganhos) derivadas da extorsão, tráfico de armas, contrabando e venda de álcool e prostituição se combinavam com as de lavagem de têxteis e assim se revelavam e/ou reportavam ao Serviço de Rendas Internas (Internal Revenue Service -IRS-) dos Estados Unidos. Desta forma, como o IRS não podia diferenciar entre os dólares que provinham das actividades ilícitas e os que não, a mafia burlou durante um tempo considerável a lei.” (pág. 20)
[114] “Por branqueamento de capitais deve entender-se toda operação ou acção cujo propósito seja dar aparência de legalidade a dinheiros de origem ilícita. Tais actuações incluem, mas não se limitam a ocultar, simular, encobrir ou camuflar a existência, a fonte ilegal, o movimento e o destino ou uso de bens ou fundos, produto de actividades ilegais.” - Júlio César Martinez “El Delito de Blanqueo de Capitales”, Tese de doutoramento defendida na Universidad Complutense de Madrid, pág. 13.
Por constituir uma recensão mais ou menos completa de definições/conceitos despoletadas por autores nacionais concernentes com o branqueamento de capitais veja-se a tese de mestrado organizada por Ana Margarida Mateus de Carvalho, Branqueamento de Capitais, dissertação do 2º Ciclo de Estudos conducente ao grau de Mestrado, Faculdade de Direito, Universidade Católica Portuguesa, 2016.
[115] Vd. Paulo Sousa Mendes, “O Branqueamento de Capitais e a Criminalidade Organizada”, in Estudos de Direito e Segurança, Almedina, 2007, pág. 347.
[116] Miguel Bajo, in Politica Criminal y Blanqueo de de Capitales, “El Desatinado Delito de Blanqueo de Capitales”, Marcial pons, 2009.
[117] “O objecto material do delito define-se com «a pessoa ou coisa sobre a qual recai a acção típica. Pode consistir numa pessoa ou numa coisa corporal, e inclusivamente num objecto incorporal. A existência ou não de objecto depende da estrutura do tipo penal, isto é, se o requer ou não. A discussão central em torno do objecto material estriba-se nas suas relações com o bem jurídico. Afirma-se, em todas as posições doutrinárias, a necessidade de distinguir o objecto material do objecto jurídico do delito, referido este último ao bem jurídico tutelado pelo direito ou o bem jurídico do deito.” – Isidoro Blanco Cordero, op. loc. cit. pág. 205
[118] Paulo Sousa Mendes, na obra citada, refere a crítica de Oliveira Ascensão, in Estudos de Direito Bancário, 343, à opção legislativa de elencar «a extensa lista de crimes do catálogo».
[119] Na recensão a que procede para situar e dilucidar a noção de bem jurídico, Isidoro Blanco Cordero, na obra que vimos citando (págs, 153 a 203) refere que o origem da teoria do bem jurídico se situa na obra de Birnbaum, devendo, no entanto, atermo-nos na obra de Von Liszt, “o qual desde uma perspectiva liberal, busca um conceito de bem jurídico independente do direito positivo e idóneo para servir de limite ao legislador; acentua, portanto, o aspecto jurídico-criminal do conceito. O bem jurídico é concebido como «interesse juridicamente protegido», como um interesse prévio à Lei Penal. Mérito deste autor é elevar o bem jurídico a momento central na estrutura do delito, entendido este último no sentido material, como lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos.” (pág. 155)
“O «fundamento funcional» do Direito Penal, dirigido à protecção da sociedade, exige que o substrato do bem jurídico seja extraído da própria realidade social, e refere-se «aquele conjunto de condições necessárias que possibilitam o funcionamento do sistema social». Um perigo inerente a esta ideia de «funcionalidade social» é que poderia dar lugar a um Direito Penal que ´só tomasse em conta as necessidades impessoais do funcionamento do sistema», inclusivamente dirigido a proteger «valores morais, estratégias políticas, ou a dar cabimento a pontos de vista totalitários» perante às necessidades daqueles que o integram. Isso exige tomar como ponto de referência central o «individuo», o que se traduz, segundo Calles, no que é seguido por Mir Puig, «em concretas participações do individuo nos processos de interacção e comunicação social», não só «a possibilidade de incidência activa na vida colectiva», mas também a de «viver em sociedade confiando no respeito da esfera de liberdade particular por parte dos demais,” (Págs. 159-160)
[120] Isidoro Blanco Cordero, op. loc. cit. pág. 172. Na doutrina portuguesa Germano Marques da Silva, “notas sobre o branqueamento de capitais, em especial das vantagens provenientes da fraude fiscal”; Nuno Brandão, Branqueamento de Capitais: O sistema Comunitário de Prevenção, págs. 18-23.
[121] Paulo Sousa Mendes, estudo citado, págs. 338-339.
[122] Para uma compreensão e dilucidação das diversas etapas ou operações – tal como as escande o GAFI – em que se verte a actividade de branqueamento de capitais, veja-se Isidoro Blanco Cordero, in op. loc. cit. págs. 70 a 91. O autor exemplifica e descreve as formas, modos, métodos e sistemas elucidativos para cada uma das fases, pontuando os meios mais usuais e aqueles que têm sido mais utilizados pelas máfias e pelas diversas organizações criminosas, desde as máfias de leste, até ás organizações criminosas do Japão e da China, bem como os carteis colombianos, mexicanos, etc.
[123] “El autor ha determinado y ejecutado su conducta sin consideración de la vigência del Derecho. En la medida en que implique la afirmación de que la norma no te vincula, se le contradisse a través de la la pena (ese es el significado de la pena).” Também na concepção de Lampe “a pena estabelece (a) a oposição polar ao delito, produz (b) a manutenção do ordenamento jurídico («caracter dominante»), concretamente, através da prevenção geral, assim como (c) previsão no sentido da prevenção especial.” – vide Günther Jakobs, “La Pena estatal: Significado e Finalidade”, Thomson e Civitas, Cuadernos Civitas, Editorial Aranzadi, Cizar Menor; Navarra, págs. 142 e 141.
[124] “la pena es legitima cuando, sin rebasar el limites que derivan del principio de proporcionalidad, resulta eficaz desde el punto de vista preventivo; mas concretamente, cuando proporciona la máxima efecacia preventiva, atendendo tanto a su eficácia preventiva general, como a su eficácia preventiva especial, y a los distintos cauces a través de los cuales a la pena puede producir um efecto preventivo(función preventiva limitada por el principio de proporcionalidade.” – Sergi Cardenal Montraveta, in Eficacia Preventiva General Intimidatoria de la Pena, Revista Electrónica de Ciência Penal e Criminologia, 17-18, 2015, pág. 3.
[125] Cfr. Günther Jakobs, in Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones e Civitas, 1997, “El Principio de Culpabilidad”, págs. 365 a 393.
[126] “A tarefa que se deve consignar à pena é manter a vigência de certas normas indispensáveis, necessárias ou essenciais para a pervivencia da sociedade, buscando assentar as bases da confiança da população na sua validade (validez) como modelos de orientação. Não se trata de um conceito formal de validade (validez) ou vigência, mas sim de um conceito material que tem que ver com a eficácia das normas para orientar a vida social. Trata-se, pois, de entender a validade (validez) em sentido sociológico ou prático como a existência de um sistema jurídico que efectivamente orienta a vida social. O que danifica ou contraria o delito é essa situação fáctica conforme ao Direito.
Enquanto que JAKOBS voltou a manter uma concepção da prevenção geral positiva dirigida a exercer a fidelidade no Direito, eu prefiro nos meus últimos trabalhos sobre a pena incidir no papel que tem a pena para ajudar a manter a confiança dos cidadãos na vigência da norma, concepção que creio que permite uma visão mais normativa da prevenção geral positiva. A pena não pretende incidir directamente em condutas futuras (nem do delinquente nem de potenciais delinquentes nem de outras pessoas), mas tão só confirmar quais são as normas que continuam vigentes. A confiança que se busca é uma situação social (confiança no sentido normativo) e não uma prestação psicológica dos cidadãos ou da população. A vida social, tal e como a concebemos, existe graças a um substrato (“trasfondo”) normativo que se assume como evidente. O delito nega a dita evidência ela pena tem que recompor esse elemento estrutural da vida cotidiana.
A confiança não se deve entender, pois, num sentido formal e abstracto como a confiança da sociedade no seu sistema jurídico-penal, mas sim em sentido realista e vivo como um elemento básico das relações interpessoais e do funcionamento da vida social. Sem confiança a realidade social sofre um cambio qualitativo. Não se trata, portanto, de fomentar a confiança como fenómeno psicológico-social, já que se cada cidadão decide ou não confiar é uma questão particular, mas sim de assentar de cara no futuro as bases institucionais numa confiança racional nas normas como modelos de orientação de conduta. A pena é um instrumento de orientação da vida social e dos cidadãos, que pretende evitar a anomia.
Mediante a posição exposta rechaço a visão sociopsicologicista da prevenção geral positiva, de acordo com a qual o que pretenderia a pena não seria mais do que exercitar certas disposições internas dos indivíduos a obedecer ou respeitar as normas. De acordo com este tipo de concepções a pena não reagiria simbolicamente frente à lesão da juridicidade, mas sim, ao invés, à atitude normativa d autor. Independentemente ninguém saber como influi o ordenamento jurídico-penal nessa «caixa negra» que é a mente e de que é impossível constatar a incidência ou irritação dos delitos das penas nas consciências pessoais, os cidadãos são os únicos competentes e responsáveis pela dita disposição (são eles que processam a incidência que o delito e a pena pode ter para eles). Como seres definidos juridicamente como auto-responsáveis é uma questão particular se se deixam ou não «corromper» na sua disposição normativa. É uma questão particular de cada cidadão como se deixa influir pelas normas penais, as suas infracções e pelas penas que reagem às ditas infracções. A pena não pode ter como tarefa mitigar o perigo de corrupção do delito para cidadãos responsáveis nem pode exercitar ou desenvolver fidelidades normativas. A legitimidade da pena tem que ser alheia a essa disposição individual de respeitar as normas por parte dos que não delinqúem se realmente a dita disposição é um assunto individual com que se tem que preocupar cada um num sistema de liberdades próprio de um Estado democrático. A pena só tem que manter a vigência das directrizes irrenunciáveis de conduta que regem a vida social para que o cidadão as possa continuar a ter em conta. E isso fá-lo incidindo comunicativamente na manutenção da vigência ou da eficácia da norma, mas não nos motivos pelos quais os indivíduos respeitam as normas. Os delinquentes podem ser feitos responsáveis da erosão da vigência da norma, mas não das disposições internas dos outros membros da sociedade e, por isso só se lhes pode impor a pena necessária para manter comunicativamente a dita vigência, mas não para neutralizar instrumentalmente as tendências dos outros. Creio que JAKOBS, com a sua última versão da prevenção geral positiva, não acabou de superar estes inconvenientes e, por isso, ocupou um lugar central a ideia do sofrimento. Por esta razão os aspectos comunicativos têm que ver mais com o seu conceito funcional de retribuição, enquanto que a prevenção general positiva como prevenção da erosão geral da norma só se pode conseguir, segundo JAKOBS, instrumentalmente mediante a dor que inflige a pena. Na minha opinião, não é legítimo (para além de impraticável) determinar a pena não em relação ao que o cidadão tenha feito (fez), mas sim utilizando como critério o mal ou sofrimento necessários para conseguir a fidelidade normativa dos cidadãos que actuam como espectadores do processo punitivo. A teoria da prevenção geral positiva de JAKOBS acaba incorrendo no mesmo defeito de todas as teorias preventivo-instrumentais da prevenção geral: numa sociedade de cidadãos facilmente corrompíveis a pena tenderia a ser muito superior à de uma sociedade na qual existem de forma dominante cidadãos que não se deixam corromper; desta maneira se evidencia como a pena perde a necessária proporção comunicativa com o facto.
Se a função da pena é demostrar o vantajoso da obediência ao Direito, carregando o infractor com custos que demonstram que a falta de fidelidade não é um «negocio rentável», se acaba descuidando um aspecto essencial do delito: a sua lesividade social. Por isso a gravidade da pena não deve estar orientada a conseguir fidelidade normativa, mas sim a responder adequadamente à lesividade social do facto delitivo, o qual depende da gravidade desse facto para a ordem social. A pena não pode mais que restabelecer ou reparar o dano à juridicidade produzido pelo facto delitivo (a estabilização normativa é o que conleva seguridade cognitiva para os cidadãos).
(…) Toda a ordem configurada mediante normas é basicamente una ordem simbólica e isso tem que ver com a função de estabilização normativa característica da pena estatal.
Os partidários das teorias preventivo-instrumentais objectam de forma equivocada que uma teoria comunicativa da pena deveria dar lugar a respostas meramente simbólicas sem nenhum tipo de efeitos práticos. Sem embargo constatar a dimensão comunicativa da pena não implica negar que conceptualmente a pena seja sempre um mal (senão não se poderia falar de pena mas sim de outra coisa), mas sim negar que o dito mal tenha basicamente uma mera dimensão instrumental de atemorização (ainda que possa ter esses efeitos latentes). Não só se comunica com palavras, mas também, por exemplo, com gestos ou acções.
A pena não é uma comunicação à qual se vincula um mal mas antes que o mal é o específico da comunicação penal (ainda que às vezes o mal fique em suspenso). A pena é o mal necessário para que a comunicação social ou interpessoal contra determinados factos delitivos seja possível. Determinados factos graves não permitem outro tipo de comunicação (pelo menos no contexto das sociedades que conhecemos).
O autor tem que suportar todo o que seja necessário (ainda que não mais) para compensar o dano que produziu à vigência de la norma como realidade social. A necessidade do mal tem que ver com a intervenção estatal necessária para que a vida social siga sendo cotidianamente uma vida conforme ao Direito, não para que conceptualmente se saiba o que é ou não conforme ao Direito (nesse caso bastaria realmente com uma declaração). A norma não é só um símbolo abstracto que possa ser protegida sem mais com declarações abstractas, outrossim é um instrumento de configuração da vida e das relações sociais que a pena deve seguir mantendo como realidade social. O delito não só pôs em entredito a norma em sentido abstracto, mas também afectou uma determinada relação interpessoal (no caso de delitos contra bens jurídicos individuais) ou a outro âmbito de organização (no caso de delitos contra bens jurídicos colectivos) e, o que é especialmente importante, com isso afectou a liberdade geral como realidade social.
O infractor não só atentou contra um conceito, mas também contra uma realidade social conforme ao Direito e desgastou (“erosionou”) ou colaborou em deteriorar (“erosionar”) as condições existentes para o desenvolvimento geral da liberdade na vida cotidiana. Não comparto com JAKOBS a ideia de que a vigência da norma só se vê afectada pela manifestação da falta de fidelidade. Na minha opinião, a disposição jurídica é um elemento do facto (por isso não faz falta impor males quando o autor cometeu o injusto apesar de uma disposição jurídica mínima), mas a execução do feito delitivo descrito numa norma penal também é um elemento importante do mesmo. Por isso tem que ser mais castigado num suposto de falta de disposição jurídica equivalente aquele que infringe uma norma mais importante para a sobrevivência (“pervivenda”) da sociedade. Desde a minha perspectiva a dimensão comunicativa do facto resulta na obra de JAKOBS demasiado unilateral ao quedar absorbida em exclusivo pela fidelidade ao Direito.” – Cfr. Bernardo Feijoo e Manuel Cancio Mellia, “
[127] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54
[128] Cfr. Gunther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8
[129] Bernardo Feijoo Sánchez, Individualización de la pena y teoria de la pena proporcional al hecho, InDret, Barcelona, Janeiro de 2007, pág. 6. Esta corrente intenta combater a ideia de que a medida da pena se possa ver incrementada em função de prognósticos que se possam fazer sobre sucessos e evoluções futuras, o que concederia, na hora da determinação judicial da pena, “uma discricionariedade excessiva que estava conduzindo a uma aplicação desigual do ordenamento jurídico-penal e a um tratemento discriminatório de determinados indivíduos ou tipo de indivíduos”. – cfr. pág. 6.
[130] Bernado Feijoo Sánchez, loc. cit. pág. 9.
[131] Antes de atinarmos com sistema de determinação concreta da pena estatuído no ordenamento jurídico-penal português, e porque o nosso legislador não prima pela originalidade, antes se limita a ser um prosélito de afectividades cediças, procuraremos conferir as teorias mais marcantes que se têm debruçado sobre a problemática da determinação concreta da pena, de forma geral. Para o efeito, lançaremos mão da monografia que nos tem vindo a servir de guião, qual seja a “Prevención General e Individualización Judicial de la Pena”, bem como dos ensinamentos recolhidos na obra já citada supra de Gunther Jakobs, de Winfried Hassemer, in “Fundamentos del Derecho Penal”, de Claus Roxin, in “Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” e Anabela Miranda Rodrigues, in “A Determinação da Pena Privativa de Liberdade”
[132] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.
[133] Cfr. Günther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.
[134] Cfr. Jesús-Maria Silva Sáchez, La teoria de la Determinación de la Pena como Sistema (dogmático): un primero esbozo”, InDret, Revista para el Analisis del Derecho, Barcelona, Abril de 2007, págs. 5 e 6.
[135] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.
[136] Amériço Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
[137] “Merecimiento de Pena y Necessidad de Tutela Penal como Referencias de una Doctrina Teleológico-Racional del Delito”, in Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro-Homenage a Claus Roxin, organizado por J.M. Siva Sanchez, sob a coordenação de B.Schunemann e J. Figueiredo Dias, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, pag.157 e segs.
[138] Vide Günther Jakobs, “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y teoria de la Imputación”, marcial Pons, Madrid. 1997, p. 8.
[139] Op. loc. cit. pag. 14.
[140] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., pag. 83.
[141] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., p. 86.
[142] Daniel Rodrigez Horcado, “Comportamiento humano y pena estatal: disuasión, cooperación y equidad”, Marcial Pons, Madrid, 2016, pág. 308.
[143] Cfr. Günther Jakobs, in Estúdios de Derecho Penal”, UAM Ediciones e Civitas, 1997, “El Principio de Culpabilidad”, pág. 393
[144] Disponível em www.dgsi.pt.
[145] Quanto ao principio da proporcionalidade salienta-se o que ficou escrito no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2004, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar.
“O princípio da proporcionalidade dos crimes e das penas não tem, como refere o acórdão recorrido, consagração directa e expressa na Constituição, nem em instrumentos internacionais operativos sobre direitos fundamentais (v. g. a Convenção Europeia dos Direitos do Homem ou o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos), embora seja expresso no artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que, todavia, constitui um documento político, sem força jurídica vinculativa, a não ser por via dos princípios fundamentais estruturantes e comummente aceites como princípios gerais de direito que formalmente assume e inscreve.
O princípio da proporcionalidade, que é sobretudo proibição de excesso, e que se desdobra nos sub-princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação razoável entre meios e fins), constitui um princípio operativo que intervém como teste ou reactivo da intensidade da intervenção das autoridades públicas sobre a esfera dos indivíduos, especialmente, mas não apenas, no que respeite a intervenções invasivas sobre direitos fundamentais; a proporcionalidade, neste sentido, é a medida razoável da concordância prática entre direitos e valores em conflito, públicos e da esfera dos indivíduos.
Mas, como conceito e princípio operativo, a proporcionalidade intervém na ponderação sobre ingerências das autoridades públicas no desenvolvimento e aplicação de normas, e não na formulação e edição das próprias normas.
Neste domínio, o princípio situa-se em uma outra dimensão, não já operativa, mas de vinculação do legislador, e por isso, não directamente sindicável no plano jurisdicional, sabida a liberdade de conformação do legislador na definição das grandes opções e, especialmente, na definição dos crimes e das respectivas concretizações típicas em direito penal. A proporcionalidade dos crimes e das penas significa que o legislador pode usar o direito penal como meio de tutela de valores e interesses fundamentais ou decisivamente relevantes da comunidade, definindo os comportamentos que afectem tais valores e sancionando a respectiva violação com as correspondentes sanções, adequadas à intensidade dos valores protegidos e à gravidade da respectiva violação.
Na dimensão do princípio como injunção ao legislador, os critérios de proporcionalidade assumidos nas definições legislativas não são directamente sindicáveis, salvo no que puderem contender com outros princípios federadores com dimensão operativa, como pode ser, em certos limites, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Na definição dos crimes e das penas, a proporcionalidade exigirá que os limites das penas aplicáveis a determinado crime não sejam estabelecidas em feição exclusivamente utilitarista intimidatória, mas, dentro da moldura considerada adequada, respeitem o princípio da culpa como limite inultrapassável de outras imposições ou exigências.
Não tem, pois, sentido a invocação que faz o recorrente; por isso, se interpreta a motivação como tendo por objecto a discussão sobre a aplicação dos critérios para a determinação da medida concreta da pena, à sombra de uma leitura pessoal do princípio da proporcionalidade.
A determinação da medida da pena pressupõe, porém - e mesmo oficiosamente, à margem do modelo de impugnação do recorrente - , a integração dos factos provados na definição dos crimes que for a adequada e das consequentes molduras penais.”
[146] Disponível em www.dgsi.pt.
[147] Disponíveis em www.dgsi.pt.
