Fundamentação de Direito.
Irregularidade - Falta de assinatura do acórdão do Colectivo de Alenquer de 4 de Abril de 2014
Embora do final do acórdão do Tribunal Colectivo de Alenquer, de 4 de Abril de 2014, a fls. 1215, conste que foi assinado pelos juízes que compõem o Tribunal Colectivo, e da acta de leitura do acórdão de fls. 1217, conste igualmente que o acórdão foi assinado por todos os juízes, como se vê do final do mesmo, a fls. 1215, a Juíza de Círculo ... não assinou o acórdão.
Estabelece o artigo 374.º, n.º 3, do CPP, que o dispositivo contém para além do mais, - alínea e) - a data e as assinaturas dos membros do tribunal.
Diversamente do que ocorre com a falta de assinatura na acusação que é sancionada com nulidade, nos termos do artigo 283.º, n.º 3, alínea g), do CPP, a falta de assinatura na sentença constitui irregularidade - artigo 123.º do CPP.
Desconhecem-se as razões da omissão de assinatura na data da leitura, provavelmente por a senhora juíza não ter estado presente, pois que a acta apenas dá conta da presença da Juiz Presidente, da Procuradora Adjunta e Funcionária.
A falta de assinatura do acórdão, mesmo que tardia, não se deveu, claramente, a falta de empenho da Sra. Funcionária, como se alcança da “Cota” de fls. 1222, lançada em 7 de Abril, onde consignou que contactada telefonicamente, a Dr.ª ... transmitiu-lhe que para assinar o acórdão se deslocaria ao Tribunal no dia 11-04-2014.
A senhora juíza não deverá ter comparecido, de modo que a mesma senhora funcionária, na inequívoca demonstração do exercício pessoal do dever profissional de zelo, após falta de comparência da Sra. Juíza e de falta de correspondência ao apelo, vê-se na necessidade de emitir nova cota em 26-06-2014, a fls. 1284, onde consigna que tendo sido contactada a senhora juíza para informar que o processo iria ser remetido no dia seguinte ao Tribunal da Relação de Lisboa e não se mostrando aposta a sua assinatura, a mesma declarou que deveria remeter os autos sem assinatura.
A intervenção, rectius, a falta de intervenção da Sra. Juíza só pode ser entendida como um exercício de absoluta displicência – cremos ser o termo correcto –, o que não está escrito no código genético de um Juiz, aqui com perfeita distanciação de consideração a propósito de género. Ponto final.
Antes de abordarmos as questões propostas, quer no que toca à nulidade do acórdão, quer no que tange à medida da pena conjunta, atenta a circunstância de a motivação apresentada e segmento conclusivo serem praticamente simétricos com os anteriormente apresentados nos recursos interpostos para a Relação de Lisboa, é de colocar uma questão prévia relacionada com a rejeição ou não de recurso em tais condições.
Questão Prévia – (In)Admissibilidade do recurso por reedição/renovação no presente recurso de parte substancial da motivação e das conclusões apresentadas nos anteriores recursos para o Tribunal da Relação de Lisboa
Decisão recorrida é o acórdão da Relação de Lisboa de 9 de Setembro de 2014 e não o do Tribunal Colectivo de Alenquer.
A manutenção no presente recurso do texto dos anteriores recursos para a Relação inculca a ideia de que a recorrente continua a dirigir-se ao acórdão da primeira instância, olvidando o acórdão da Relação de Lisboa que confirmou aquele e que deveria ter impugnado.
A recorrente no recurso ora em apreciação, ressalvado um segmento, repete ipsis verbis, em jeito de segunda edição não revista nem ampliada, o alegado no anterior recurso, incluído o texto das conclusões, acontecendo que o segundo recurso dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa era já também uma reprodução do primeiro recurso.
Vindo o presente recurso interposto de acórdão da Relação de Lisboa, ao cotejarmos a motivação e as conclusões ora apresentadas com as que foram formuladas no recurso interposto do acórdão de Alenquer (fls. 883 a 906 – 1.º recurso – e fls. 1226 a 1250 – 2.º recurso) ressalta à evidência a quase total coincidência entre umas e outras, estando-se perante um mero decalque, uma cópia, uma “nova edição”, praticamente não revista do recurso anterior, uma reprodução quase integral, em que pouco de novo e sobretudo, relevante, útil e pertinente, se acrescenta.
Assim, quanto à questão da nulidade, o que consta na motivação do primeiro recurso a fls. 893 e 894 é repetido no segundo, a fls. 1237 e 1238, e no presente volta a ser repetido a fls. 1393 e 1394.
No que tange à questão da medida da pena, o que consta da motivação de fls. 894 a 897 no primeiro recurso é repetido no segundo, de fls. 1238 a 1241, e no presente, é de novo repetido, de fls. 1394 a fls.1397.
As conclusões apresentadas no primeiro recurso, constantes de fls. 897 a 906 são repetidas no segundo recurso de fls. 1241 a 1250 e no presente recurso são de novo repetidas, de fls. 1397 a fls. 1406.
Apenas são visíveis pequenas diferenças, que têm a ver com erros de numeração das conclusões e a adição no último de duas novas conclusões.
A conclusão III apresenta agora uma versão sincopada, diferentemente da constante a fls. 898 (1.º recurso) e a fls. 1242 (2.º recurso), sendo suprimida no presente recurso a expressão «Voltando a proferir um Acórdão que aborda as questões jurídicas “pela rama”. Mais uma vez, estamos perante uma sentença nula».
Este segmento, pelo menos na parte em que foi dirigido ao acórdão no primeiro recurso, não fazia qualquer sentido, pois que era a primeira vez que tinha abordado a questão, tendo sido mantida no segundo recurso.
Por outro lado, a conclusão IV que tinha a ver com a matéria alegada na contestação, foi deixada cair no presente recurso.
De diferente em relação aos dois anteriores recursos, o presente apresenta erro na dupla conclusão XXII, a fls. 1402, o que estava bem nos anteriores, a fls. 902 e a fls. 1246, com as conclusões XXI e XXII.
No presente recurso salta-se da conclusão XXXI para a XXXIII, quando nos anteriores saltava-se da conclusão XXX para a conclusão XXXIV.
Nas três versões mantém-se a continuada alusão ao arguido e ao recorrente e apenas por uma vez refere de modo correcto “à recorrente”, conforme fls. 905 no primeiro recurso na conclusão XXXXVII; a fls. 1249 no segundo recurso, na conclusão XXXXVII; no presente recurso a fls. 1405, na conclusão XXXXIV.
Em todos os recursos salta-se da conclusão XXXIX para a conclusão XXXX, a que se segue a conclusão XXXXI, e assim por diante.
De novo no presente recurso apenas as conclusões XXXXVI e XXXXVII, que não trazem grande novidade, como se vê do que segue:
XXXXVI - Para quem esteja a ser julgado pela prática de um crime, constitui uma garantia fundamental o tratamento próprio, que as especificidades do seu caso reclama e também constitui uma evidência que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem.
XXXXVII - E então, é possível chegar a resultados parecidos em matéria de medida da pena, os quais, podem ser lidos como “bitolas” da jurisprudência do S.T.J. para certo tipo de casos.
Como vimos, ao longo da motivação a recorrente coloca a questão da “nulidade da sentença” nas conclusões I, II, III, VI e VII, e a questão da medida da pena conjunta, nas restantes conclusões, incluindo a referência a atenuação especial da pena, matéria não tratada no texto da motivação, nas conclusões XXVI a XXIX, XXXIII e XXXVI, esta na parte em que invoca os artigos 72.º e 73.º do Código Penal, e ainda nas conclusões XXXVIII e XXXXIII, in fine, e ainda igualmente fora do tema da motivação, pede a “revisão das qualificações jurídicas” na conclusão XXXXIII.
Ora, no que respeita a todas estas questões, o presente recurso mais não é do que a mera repetição do anterior, repetindo a recorrente o que então alegara, o que com toda a clareza se alcança da leitura da(s) motivação (ões) anterior(es) e da actual.
Percorrendo o segmento conclusivo, no que toca à matéria que ora nos ocupa, as conclusões do presente recurso são a reprodução letra a letra do que se continha nas conclusões dos primeiro e segundo recursos, dirigidos à Relação, com ínfimas diferenças resultantes da numeração, como se assinalou.
A recorrente age como se estivesse de novo, em segundo “round”, a reagir contra o acórdão do Tribunal de Alenquer, olvidando por completo a reapreciação realizada pela Relação de Lisboa.
Em termos globais, o presente recurso mais não é do que a mera repetição do recurso anterior, sem qualquer inovação, melhoria ou significativo acrescento, sem introduzir a recorrente qualquer mais valia, elemento novo, relevante, pertinente, útil, uma diversa perspectiva de observação e análise, quase parecendo esquecer que o acórdão a impugnar é agora outro, que se debruçou sobre um segundo acórdão do Colectivo de Alenquer, o qual supriu a nulidade detectada pela Relação no anterior recurso, de tal modo que o segundo acórdão não é exactamente igual ao primeiro, pois que tem essa componente nova, mas nem a isso, a essa novidade, se refere a recorrente, pois que retoma a letra, o tom e o ritmo da primeira impugnação, nada alterando, como se tudo fosse exactamente igual.
Sendo os argumentos agora utilizados, na sua totalidade, exactamente os mesmos que foram dirigidos ao acórdão da primeira instância, tal significa que, em rigor, a recorrente não impugna o acórdão da Relação, esquecendo-se que a decisão agora em reexame é esta e não a da 1.ª instância.
Reeditando agora os argumentos e as questões anteriormente postas à consideração da Relação (repetindo, inclusive, a intromissão nas conclusões da atenuação especial e da qualificação jurídica, matérias ausentes na motivação), limita-se a recorrente a devolver ao Supremo Tribunal, ressalvado o segmento relativo a duas conclusões, ao fim e ao cabo perfeitamente anódinas, por nada acrescentarem à linha argumentativa mantida, exactamente as mesmas questões que colocadas foram à Relação de Lisboa, que sobre elas se pronunciou, agindo como se estivesse a recorrer, afinal, uma outra vez, em segunda via, da deliberação do Tribunal de Alenquer.
A discordância nesta sede só fará sentido se dirigida à solução perfilhada pela Relação, com argumentos novos, específicos, dirigidos ao novo acórdão, com outros enquadramentos, explicitando razões jurídicas novas, dirigidas à nova decisão, agora recorrida, que infirmem os fundamentos nesta apresentados, pois agora é o acórdão da Relação o objecto de recurso e não a já reapreciada decisão da 1.ª instância.
Tendo esta sido objecto de conhecimento e decisão na Relação, o recurso com tais características só poderá ser entendido como mera repristinação do inconformismo com o deliberado pela 1.ª instância.
No caso presente, não há um novo esforço argumentativo, limitando-se a recorrente a repetir a linha argumentativa explanada junto do Tribunal da Relação, e olimpicamente ignorando de todo a existência do acórdão da Relação de Lisboa; no fundo, não diz rigorosamente nada de novo, ou diverso.
Nestes casos é de colocar a questão de saber se o recurso é de rejeitar por manifesta improcedência.
Para uma corrente jurisprudencial o recurso nestas condições é de rejeitar.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 14 de Novembro de 2002, proferido no processo n.º 3092/02-5.ª “Quando o STJ é confrontado com um recurso da Relação, são os fundamentos do decidido em 2.ª instância que importa verificar e, não, os da decisão de 1.ª instância já sufragados pelo tribunal recorrido.
Daí que quando o recorrente se limita a uma espécie de recauchutagem (…) dos fundamentos de recurso que apresentou perante a Relação, sem nada de novo trazer à discussão, verdadeiramente não apresenta motivação.
O recurso que em tudo reedita o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido – por carência absoluta de motivação - arts. 411.º, n.º 3, 414.º, n.º 2 e 417.º, n.º 3, al. a), do CPP”.
No mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos de 12-02-2002, processo n.º 3221/02-5.ª, de 6-06-2002, processo n.º 1874/02-5.ª, de 17-10-2002, processo n.º 2815/02, de 12-12-2002, processo n.º 3221/02, de 21-05-2013, processo n.º 616/03-3.ª, de 22-05-2003, processo n.º 1672/03-5.ª, de 15-07-2004, processo n.º 2005/2004 e de 27-05-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 209, onde se pode ler “é de rejeitar o conhecimento do recurso interposto para o STJ, no qual o recorrente se limita a reeditar toda a argumentação já expendida no recurso antes interposto para o Tribunal da Relação e à qual aí se deu a necessária resposta”.
E igualmente no sentido de falta de motivação se pronunciou o acórdão de 22-09-2004, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 158, onde se sintetiza: “No recurso interposto do Tribunal da Relação para o STJ devem-se especificar as razões de discordância com o ali decidido, pelo que a renovação da argumentação da impugnação interposta inicialmente para aquele Tribunal, sem qualquer novidade, equivale a falta de motivação, conducente à sua rejeição liminar”.
Ou, como se extrai do acórdão de 24-01-2007, processo n.º 4812/07- 3.ª: «A repetição das conclusões ante as instâncias de recurso, particularmente as da Relação perante o STJ, ignorando o teor da decisão proferida na Relação, a qual subsiste inimpugnada e não contrariada em ordem à reparação do erro, conduz à rejeição do recurso por manifesta improcedência, tudo se passando como se a motivação estivesse ausente».
Ainda neste sentido, podem ver-se os acórdãos de 12-04-2007, nos processos n.ºs 255/07 e 516/07, ambos da 5.ª secção, e de 02-10-2008, processo n.º 4725/07 – 5.ª, onde se afirma: «Quando, no recurso para o STJ, o recorrente nada acrescentou ao que já havia alegado quando se dirigiu à Relação, limitando-se a repetir a motivação, à qual, nesse anterior recurso, já fora dada cabal resposta, que o recorrente ignorou em absoluto, o recurso apresenta-se como manifestamente infundado, por isso sendo rejeitado».
Como consta do acórdão deste Supremo e desta 3.ª Secção, de 7 de Novembro de 2007, processo n.º 3990/07: «Quando a questão objecto do recurso interposto para o Supremo seja a mesma do recurso interposto para a Relação, tem o recorrente de alegar (motivando e concluindo) como fundamento do recurso, as razões específicas que o levam a discordar do acórdão da Relação: - É que o acórdão recorrido é o acórdão do tribunal superior - o tribunal da Relação -, que decidiu o recurso interposto e, não o acórdão proferido na 1ª instância.
Não aduzindo o recorrente discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, que infirme os fundamentos apresentados pela Relação, no conhecimento e decisão da mesma questão já suscitada no recurso interposto da decisão da 1ª instância, há manifesta improcedência do recurso assim interposto para o Supremo».
No sentido de rejeição, mais recentemente, pode ver-se o acórdão de 30-10-2013, proferido no processo n.º 806/09.5JAPRT.S1-3.ª.
Em sentido oposto pode citar-se, v. g., o acórdão de 10-10-2007, proferido no processo n.º 3315/07-3.ª (com um voto de vencido), aí se defendendo que a hipótese de rejeição em caso de reprodução da argumentação do recurso dirigida à Relação não está prevista na lei, explicitando, a propósito: “…os casos de rejeição do recurso, atenta a sua finalidade de reparação de eventual erro judiciário, de melhor decisão no plano substancial, ultrapassando o fim de mero “refinamento” teórico, levam a que se tenha presente que o recorrente pode discordar da decisão da Relação, repetindo os fundamentos antes invocados, por estar convicto de que aquela lhe não deu resposta, justificando a sua duplicação para o STJ e que, sem mais, se não lance mão daquele expediente radical”.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão do mesmo dia e secção, no processo n.º 2684/07, conhecendo-se, ainda, por obviamente admitidos, de recursos nestas condições, nos acórdãos de 17-10-2007, no processo n.º 3265/07 e de 17-04-2008, nos processos n.ºs 677/08 e 823/08, todos da 3.ª Secção, podendo ainda ver-se o acórdão de 22-10-2008, processo n.º 3274/08-3.ª.
Num quadro de um mesmo tipo de impugnação diz-se no acórdão de 27-05-2010, processo n.º 58/08.4JAGDR.C1.S1-3.ª, in CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 206: “Neste condicionalismo a rejeição do recurso não tem por contraste um alheamento, ou ostracização, da decisão do Tribunal da Relação, mas sim uma eventual persistência da mesma crítica que já foi dirigida à decisão de primeira instância por considerar que se mantêm as razões anteriormente deduzidas. A rejeição do recurso representaria neste condicionalismo uma insuportável desproporcionalidade perante a irregularidade praticada”.
No acórdão de 19 de Janeiro de 2011, processo n.º 376/06.6L1.S1, desta Secção, após citar-se o acórdão de 7-11-2007, consta: «Porém, se nos afastarmos dessa perspectiva um tanto redutora ou restritiva, de ordem processual formal, e esgrimirmos numa vertente quiçá mais garantística da ratio do artº 32º nº1 da Constituição da República, poderá dizer-se que embora o recorrente reedite no presente recurso para o Supremo, as mesmas conclusões apresentadas no recurso interposto para a Relação - e, por isso, as questões ventiladas no recurso são as mesmas, e, embora não aduza discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, não explicitando razões jurídicas novas perante o acórdão da Relação, que infirmem os fundamentos apresentados pela Relação no conhecimento e decisão das mesmas questões -, não significa, contudo, que fique excluída a apreciação dessas mesmas questões mas agora relativamente à dimensão constante do acórdão recorrido, o acórdão da Relação, no que for legalmente possível em reexame da matéria de direito perante o objecto do recurso interposto para o Supremo, pois que o recurso enquanto remédio, é expediente legal para correcção da decisão recorrida (não seu mero aperfeiçoamento), como meio de impugnar e contrariar a mesma, embora, sem prejuízo de, se nada houver, de novo, a acrescentar relativamente aos fundamentos já aduzidos pela Relação na fundamentação utilizada para o julgamento dessas mesmas questões, e que justifique a alteração das mesmas, seja de concluir por manifesta improcedência do recurso, pois que caso concorde com a fundamentação da Relação, não incumbe ao Supremo que justifique essa fundamentação com nova argumentação».
Acolhemos esta orientação nos acórdãos de 30-04-2008, no processo n.º 4723/07, de 25-06-2008, no processo n.º 449/08, de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07, de 21-01-2009, no processo n.º 2387/08, de 06-07-2011, no processo n.º 774/08.0JFLSB.L1.S1, de 11-12-2012, processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S1, e revendo-se, a partir do primeiro citado, a posição assumida nos acórdãos de 10-10-2007, no processo n.º 3197/07 e de 12-03-2008, no processo n.º 112/08, por a repetição/renovação de motivação não dever ser equiparada à sua falta e não estar prevista a possibilidade de rejeição de recurso para os casos em que o recorrente se limita a repetir a argumentação já apresentada no recurso interposto para o Tribunal da Relação.
Mais recentemente, neste sentido se pronunciou o acórdão de 29-05-2013, processo n.º 1264/11.0PCSTB.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 185, o acórdão de 10-04-2014, processo n.º 563/12.8PBEVR.E1.S1-3.ª e os acórdãos de 24-09-2014 e de 25-02-2015 por nós relatados nos processos n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1 e n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1.
Pelo exposto, entende-se não ser de rejeitar o recurso, não sendo de colocar o óbice da inadmissibilidade do recurso por esta razão.
O que não significa que não possa ser rejeitado em parte por outras razões que não a mera reedição da motivação e conclusões.
Questão I - Nulidade do acórdão recorrido por falta de exame crítico das provas e por omissão de pronúncia
A recorrente no intróito da exposição das conclusões refere uma deficiente apreciação da matéria de facto provada e não provada, pois que da prova produzida, em seu entender, há que retirar outras conclusões, conduzindo a outra convicção, concluindo pela afirmação de imputabilidade diminuída.
A recorrente refere-se a matéria de facto e exame crítico das provas nas conclusões I, II, VI, VII e VIII, nas quais repete as conclusões I, II, VII, VIII e IX de fls. 897/9 do 1.º recurso dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa e as conclusões I, II, VII, VIII e IX do 2.º recurso dirigido ao mesmo Tribunal, a fls. 1241/3.
No intróito da motivação, a fls. 1392, referiu a recorrente interpor recurso para reapreciação da matéria de direito.
De forma incongruente, repetindo o que afirmara nos anteriores recursos – e aí sim fazia sentido a alusão – alega não ter o acórdão procedido ao exame crítico das provas, conforme determina o artigo 374.º, n.º 2, o que gera nulidade de sentença, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), como aquele do CPP.
(A conclusão III repete a conclusão III (parte) dos anteriores dois recursos, reportando omissão de pronúncia, embora nada se concretize, e daí a referência à alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP na conclusão VI).
Analisando.
Começar-se-á por assinalar que a divergência da recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito firmada - acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-09-1990, processo n.º 40 924, in Actualidade Jurídica n.º 10/11, Colectânea de Jurisprudência 1990, tomo 4, pág. 13 e BMJ n.º 399, pág. 260; de 03-07-1991, BMJ n.º 409, pág. 597; de 29-06-94, processo n.º 45.530, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258; de 14-06-1995, processo n.º 47.994, BMJ n.º 448, pág. 259; de 21-06-1995, processo n.º 47.717, BMJ n.º 448, pág. 278 (a versão do recorrente sobre a valoração da prova não integra o vício do erro notório); de 28-06-1995, processo n.º 47.987, BMJ n.º 448, pág. 297; de 29-02-1996, processo n.º 46.740, BMJ n.º 454, pág. 531; de 10-07-1996, processo n.º 48.675, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 229 (maxime, 243); de 01-10-1997, processo 876/97-3.ª; de 08-10-1997, processo 874/97-3.ª; de 06-11-1997, processo n.º 122/97; de 18-12-1997, processos n.º 47325 e 930/97, Sumários de acórdãos do STJ, vol. II, págs. 156, 158, 216 e 220; de 15-04-1998, processo n.º 285/98-3.ª, BMJ n.º 476, pág. 82; de 29-10-1998, BMJ n.º 480, pág. 292; de 24-03-1999, processo n.º 176/99-3.ª, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247; de 24-03-1999, processo n.º 1293/98, BMJ n.º 485, pág. 281; de 16-06-1999, processo n.º 422/99, BMJ n.º 488, pág. 262; de 19-01-2000, processo n.º 871/99-3.ª; de 06-12-2000, processo n.º 733/00.
Como se dizia no acórdão de 18-12-1997, processo n.º 701/97, Sumários, ibid., pág. 220, a convicção do tribunal não pode ser tida por errada apenas porque as partes, eventualmente, valoram a prova de modo diverso.
Como referimos no acórdão de 20 de Novembro de 2014, processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1, tendo na origem o n.º 689/12.8JAPRT.P1 (Homicídio de Joane):
“A errada valoração da prova, ou o que é o mesmo, o erro de julgamento da matéria de facto é insindicável pelo STJ e pelas mesmas razões escapa aos poderes de cognição da Relação a apreciação da prova produzida em audiência segundo as regras da experiência comum e de acordo com a sua livre convicção, como manda o artigo 127.º do CPP, a menos que seja requerida a reapreciação da prova gravada, mas ainda aí com limitações e desde logo por não ser um segundo julgamento”.
Fora dos dois quadros possíveis de impugnação da matéria de facto (de forma mais ampla e abrangente, nos termos do artigo 412.º, n.º 3 e 4, do CPP, caso em que a discordância tem que ser veiculada, ancorada na análise da prova gravada, e da invocação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, com análise circunscrita ao texto da decisão recorrida), e desde que não se esteja perante prova vinculada e a facticidade apurada não se tenha baseado em meios de prova legalmente proibidos, a manifestação de divergência com o decidido sem outra forma, válida, de impugnação, a desconformidade entre a decisão do julgador e a do próprio recorrente é irrelevante, podendo conduzir a manifesta improcedência do recurso e sua rejeição.
Quando assim acontece o recorrente expressa uma manifestação de divergência com o acervo fáctico adquirido na primeira instância, pretendendo, afinal, discutir as provas, no fundo atacar o concreto desempenho do princípio da liberdade de apreciação ou da livre convicção dos julgadores estabelecido no citado artigo 127.º, procurando impor o seu ponto de vista. Nesses casos o que na realidade o impugnante faz é manifestar a sua discordância com o decidido ao nível do assentamento da facticidade dada como apurada, pretendendo discutir de novo a prova – agora fora de um quadro de imediação e oralidade –, suscitar a questão da sua valoração, procurando impugnar a convicção adquirida pelos julgadores sobre os factos pertinentes à imputação do(s) crime(s) por que foi condenado, visando a alteração da matéria de facto assente, tendo como objectivo final a sua absolvição.
Neste aspecto da valoração das provas, dir-se-á que na análise a efectuar há que ter em conta que a fixação da matéria de facto teve na sua base uma apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.º do CPP.
A divergência da recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal, como se referiu, é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito assente.
Fazendo aplicação destes princípios, podem ver-se ainda os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 05-12-2007, proferido no processo n.º 3406/07; de 12-03-2008, processo n.º 112/08; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07; de 28-05-2008, processo n.º 1147/08; de 12-06-2008, processo n.º 4375/07; de 04-12-2008, processo n.º 2507/08; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08; de 27-05-2009, processo n.º 484/09; de 27-05-2010, processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 28-09-2011, processo n.º 172/07.3GDEVR.E2.S1; de 20-10-2011, processo n.º 36/06.8GAPSR.L4.S4; de 09-11-2011, processo n.º 43/09.9PAAMD.L1.S1; de 05-12-2012; processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1, de 11-12-2012 processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S1, de 10-09-2014, processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 e de 20-11-2014, processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1, Homicídio de Joane (na origem n.º 689/12.8JAPRT.P1), por nós relatados, e de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1375/07.6PMMTS.P1.S2-3.ª; de 05-06-2012, processo n.º 148/10.3SCLSB.L1.S1-3.ª; de 4-07-2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª (inadmissível o recurso do arguido no segmento em que visa o reexame da matéria de facto sob a alegação de que a prova foi incorrectamente apreciada e que o acórdão da Relação enferma dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP); de 4-07-2013, processo n.º 1243/10.4PAALM.L1.S1-3.ª (A preferência dada na formação da convicção probatória a certos meios de prova, de livre valoração pelo tribunal, em detrimento de outros, que, segundo a defesa, impeliriam para decisão distinta, não integra o vício do erro notório na apreciação da prova).
Do exposto resulta que as conclusões que contenham este tipo de argumentação serão tidas por processualmente inoportunas, impertinentes e irrelevantes.
Nestes casos o recurso será de rejeitar por manifesta improcedência.
Como se referia no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-03-1995, in BMJ n.º 445, pág. 355, é de rejeitar o recurso por manifesta improcedência quando o recorrente se limita a discutir matéria de facto e a livre apreciação do tribunal.
De igual sorte o acórdão de 21-06-1995, BMJ n.º 448, pág. 278: “Apresenta-se como manifestamente improcedente, e, portanto, deve ser rejeitado, o recurso cuja fundamentação se circunscreve à interpretação da prova que se diz ter sido produzida em audiência, indicando-se os factos que deveriam ter sido considerados provados, em vez dos que foram dados por provados”.
Como se extrai do acórdão de 8-10-1997, processo n.º 897/97-3.ª, Sumários da Assessoria 1997, n.º 14, pág. 132 “Na ausência de qualquer prova vinculada, é insindicável pelo STJ a convicção formada pelo tribunal a quo, sendo por isso de rejeitar, por manifestamente improcedente, o recurso em que o recorrente pretende fazer vingar a sua convicção”.
Diz-se no acórdão de 27-11-1997, processo n.º 1130/97-3.ª, ibidem, pág. 186 “É manifesta a improcedência do recurso, e por isso de rejeitar, quando o recorrente não concorda com a maneira como o colectivo valorou o conjunto das provas e fixou a matéria de facto, fazendo dessas provas uma leitura e avaliação diferentes”.
No mesmo sentido, o acórdão de 27-11-1997, processo n.º 291/97, 3.ª, ibidem, pág. 188: “É manifestamente improcedente o recurso interposto pelo recorrente quando este se limita a discordar do processo lógico usado pelo Colectivo para formar a sua convicção. O recurso é de rejeitar por manifestamente improcedente”.
O acórdão de 19-05-2004, proferido no processo n.º 904/04 - 3.ª, pronunciou-se nestes termos: «A recorrente apenas suscita questões relativamente à matéria de facto, discute depoimentos e o modo como a prova foi apreciada, designando como erro notório na apreciação da prova apenas a circunstância de a conclusão probatória do tribunal da Relação ser diversa daquela que, na sua apreciação, deveria ter sido a decisão sobre os factos.
Ora, nos termos do art. 434.º do CPP, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo da apreciação oficiosa dos vícios do art. 410.º do CPP.
Sendo tal apreciação, por oficiosa, apenas do critério do Supremo Tribunal, quando considere que há motivos para conhecer dos referidos vícios, a invocação destes não pode constituir fundamento de recurso.
E, de qualquer modo, também não vem invocado no recurso qualquer fundamento que se possa integrar em alguma das categorias que a lei de processo enuncia no referido artigo 410.º, n.º 2, do CPP.
Discutindo apenas matéria de facto, o recurso é, assim, manifestamente improcedente, e deve ser rejeitado, como determina o art. 420.º, n.º 1 do CPP».
Como se extrai do acórdão do STJ, de 22-11-2006, processo n.º 4084/06-3.ª “A manifesta improcedência constitui um fundamento de rejeição do recurso de natureza substancial, visando os casos em que os termos do recurso não permitem a cognição do tribunal ad quem, ou quando, versando sobre questão de direito, a pretensão não estiver minimamente fundamentada ou for claro, simples, evidente e de primeira aparência que não pode obter provimento. Será o caso típico de invocação contra a matéria de facto directamente provada, de discussão processualmente inadmissível sobre a decisão em matéria de facto, ou de o recurso respeitar à qualificação e à medida da pena e não ser referida nem existir fundamentação válida para alterar a qualificação acolhida ou a pena que foi fixada pela decisão recorrida”. (sublinhado nosso).
Citando o anterior pode ver-se o acórdão de 07-04-2010, proferido no processo n.º 2792/05.1TDLSB.L1.S1-3.ª, onde se refere que “o entendimento crítico do recorrente sobre a valoração da prova efectuada nas instâncias é matéria específica de duplo grau de jurisdição em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, sendo certo que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente a todas as provas produzidas em audiência”.
A rejeição, por manifesta improcedência, impor-se-á ainda quando, através de uma avaliação sumária dos fundamentos do recurso, se puder concluir, sem margem para dúvidas, que o mesmo será claramente votado ao insucesso, que os seus fundamentos são inatendíveis – assim, acórdãos do STJ de 17-10-1996, processo n.º 633/96; de 06-05-1998, processo n.º 113/98; de 05-04-2000, processo n.º 47/00, ou como se diz no acórdão de 18-04-2002, processo n.º 1082/02, é manifestamente improcedente o recurso quando é clara a sua inviabilidade “quando no exame necessariamente perfunctório a que se procede no visto preliminar, se pode concluir, face à alegação do recorrente, à letra da lei e às posições da jurisprudência sobre as questões suscitadas, que aquele recurso está votado ao insucesso”.
Podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-05-2008, processo n.º 678/08; de 28-05-2008, processo n.º 1147/08; de 4-12-2008, processo n.º 2507/08; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.JELSB.E1.S1; de 28-09-2011, processo n.º 172/07.3GBEVR.E2.S2; de 09-11-2011, processo n.º 43/09.9PAAMD.L1.S1; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1; de 26-09-2012, processo n.º 460/10.1JALRA.C1.S1, de 5-12-2012, processo n.º 250/10.1JALR.E1.S1; de 10-09-2014, processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 e de 20-11-2014, processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1 Homicídio de Joane (na origem n.º 689/12.8JAPRT.P1), todos por nós relatados.
A recorrente, pretendendo o reexame das declarações periciais e da confissão, como decorre do teor das conclusões mencionadas, as quais vão para além das referências feitas nos três ligeiros parágrafos da motivação, no fundo, pretende impugnar a convicção dos julgadores, o que não é permitido face ao princípio plasmado no artigo 127.º do CPP, que nesta interpretação não padece de inconstitucionalidade.
Concluindo.
Neste segmento estamos perante recurso que se apresenta como manifestamente improcedente, o que é causa de rejeição, com este fundamento.
Destarte, rejeita-se o recurso interposto pela arguida, no segmento em que invoca nulidade do acórdão recorrido por falta de exame crítico das provas.
Passando ao segmento da
Nulidade por omissão de pronúncia
Como vimos, a conclusão III repete a conclusão III (parte) dos anteriores dois recursos, afirmando que “o Tribunal a quo volta a não pronunciar-se sobre matéria de facto que cumpria apreciar devidamente”.
Acontece que a recorrente volta a apresentar uma conclusão que não tem qualquer base no texto da motivação, pois que apenas no primeiro parágrafo do segmento “Nulidade”, a fls. 1393, refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
Sobre a omissão de pronúncia nada se concretiza, surgindo de novo a referência à alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP na conclusão VI, mas a propósito do exame crítico da prova, o que não deixa de revelar alguma confusão quanto aos alegados vícios.
Sem embargo, sempre se dirá que se não verifica omissão de pronúncia.
Se é certo que por força do n.º 4 do artigo 425.º do CPP é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto no artigo 379.º, ou seja, a arguição ou o conhecimento oficioso de nulidade (no caso por o tribunal ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar - alínea c) do n.º 1 daquele artigo 379.º), não menos verdade será que tal aplicabilidade terá os limites decorrentes da própria natureza da intervenção do tribunal de recurso a nível da fundamentação de facto e mais especificamente da motivação e do exame crítico das provas, que têm lugar na 1.ª instância, com amplas possibilidades de cognição e investigação, actuando em registo de oralidade, imediação e concentração, o que não acontece na Relação.
Como se pode ler no acórdão deste Supremo Tribunal de 13-11-2002, SASTJ, n.º 65, pág. 60, “aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente, não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito “exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação, ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista.
Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido”.
No mesmo sentido, podem ver-se os acórdãos de 13-02-2008, processo n.º 4729/07-3.ª; de 07-05-2008, processos n.ºs 294/08-3.ª e 1132/08-3.ª; de 25-06-2008, processo n.º 2046/07-3.ª, onde se aduz: “a fundamentação decisória da Relação é exercida sobre uma outra decisão que, por seu turno, já motivou a convicção; nesse sentido, não é uma fundamentação originária, mas uma fundamentação derivada, sendo-lhe lícito recorrer à fundamentação da decisão recorrida para justificar as suas próprias soluções”; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08-3.ª; de 08-10-2008, processo n.º 3068/08-3.ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 5/05.5PBOLH-3.ª; de 23-09-2010, processo n.º 65/09.9JACBR.C1.S1-3.ª; de 19-05-2010, processo n.º 459/05.0GAFLG.G1.S1-3.ª; de 12-07-2012, processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1-3.ª.
Como diz o acórdão de 06-01-2011, proferido no processo n.º 355/09.1JAAVR.C1.S1-5.ª, em matéria de fundamentação da decisão, a posição hierárquica do tribunal recorrido que é um Tribunal da Relação (um tribunal de recurso, que tendo embora competência para conhecer de facto e de direito, exerce um poder de controle sobre a decisão recorrida numa óptica de reexame do decidido, com vista a detectar erros in judicando ou in procedendo, mas não a proceder a um segundo julgamento), tem reflexos que se traduzem em o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, no que respeita ao exame crítico dos meios de prova, não poder ser directamente transposto para a fase de recursos, o que é evidente, por uma razão elementar: o tribunal de recurso não procede a um julgamento com subordinação aos princípios da imediação e da oralidade, não estabelecendo contacto directo com as provas produzidas, nomeadamente, com as provas pessoais, nem com os participantes do processo, salvo casos pontuais de renovação da prova; a fundamentação exigida quanto ao exame crítico da prova não pode, pois, ser do mesmo tipo da que se exige para a 1.ª instância.
O artigo 374.º só indirectamente é aplicável, através do art. 379.º, mas com as devidas adaptações (correspondentemente), sendo que essas adaptações têm de levar em conta que os tribunais da relação, embora tenham competência em matéria de facto não apreciam directamente a prova produzida e não a apreciam nos mesmos termos da 1.ª instância, pelo que a fundamentação exigida para as suas decisões tem de estar em consonância com a natureza do seu objecto, que é a reapreciação de uma outra decisão, no universo de questões levantadas pelo recurso.
Fundamentalmente, ao tribunal de recurso cabe verificar se a decisão recorrida fundamentou a sua opção em matéria de decisão de forma consistente, lógica e racional e de acordo com as regras da experiência comum, isto é, se tal opção decisória se mostra convincente do ponto de vista da lógica interna da explicitação da sua motivação, referindo criticamente os meios de prova decisivos para a formação da respectiva convicção, e se mostra consentânea com as máximas, os princípios e os ensinamentos da vida, segundo a experiência normal das coisas.
Como se extrai do acórdão de 13-01-2011, processo n.º 316/07.5GBSTS.G2.S1-5.ª, citando o acórdão de 10-12-2009, proferido no processo n.º 22/07.0GACUB.S1-3.ª, a omissão de pronúncia, no âmbito da impugnação de decisão proferida sobre matéria de facto, só ocorre quando o Tribunal da Relação, em lugar de responder com precisão à interpelação feita pelo recorrente sobre factos considerados provados, em relação à prova produzida, se remete a uma enunciação genérica, sem qualquer correspondência com as questões concretas que lhe são colocadas, não tomando posição sobre os diversos pontos da materialidade considerada provada que são impugnados nem analisando a prova que, quanto a eles, foi produzida.
Analisando o acórdão recorrido, que a recorrente refere de forma fugaz a fls. 1392, dizendo não se conformar com o mesmo, o qual negou provimento ao recurso por si interposto e confirmou a decisão recorrida.
Não obstante esta proclamação inicial, como já referido, ao longo de toda a motivação e conclusões, a recorrente parece olvidar que decisão recorrida é o acórdão da Relação de Lisboa, dirigindo a manifestação da sua divergência à primeira instância, o que estará em consonância com o facto de este ser mera repetição dos anteriores recursos, dirigidos esses sim, ao acórdão do Colectivo de Alenquer.
No recurso para a Relação a recorrente invocara a nulidade do acórdão então recorrido por falta de exame crítico das provas e por omissão de pronúncia e deduzira ainda impugnação da matéria de facto/erro de julgamento
A primeira questão foi apreciada no acórdão ora recorrido de fls. 1340 a 1344, concluindo que o tribunal (de Alenquer) foi lógico e congruente, consistente e suficiente, explicando as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como foram dados por provados na primeira instância, afastando a omissão de pronúncia, aliás, não concretizada, não deixando de assinalar terem sido colmatadas as deficiências de que padecia o anterior acórdão de 12 de Agosto de 2013, que conduziram à sua anulação e, concretamente, entre o mais, com a tomada de posição sobre a eventual verificação de uma situação de imputabilidade diminuída.
No que toca ao segundo segmento de impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação deu por minimamente cumpridas as exigências legais, com a discriminação estabelecida no artigo 412.º, n.º 3 e 4, do CPP, seguindo com a análise da prova produzida de fls. 1344 a 1353, abordando concretamente a questão de saber se no momento da prática dos factos a recorrente tinha a sua imputabilidade diminuída, tendo procedido a audição de depoimentos prestados em audiência, concluindo não haver fundamento para a pretendida alteração da matéria de facto, considerando-a definitivamente fixada.
A Relação cumpriu o tema proposto nos quadros da fundamentação derivada como lhe competia, nos termos do artigo 425.º, n.º 4, do CPP, não se verificando qualquer nulidade por omissão de pronúncia.
Improcede, pois, esta pretensão de declaração de nulidade por esta via.
Muito embora não seja tema de recurso, na medida em que constitui um prius em relação à questão da medida da pena, abordar-se-á a questão
Da atenuação especial
Como vimos, ao longo da motivação a recorrente reporta apenas a “Nulidade” e a “Medida da pena”, o que faz, aliás, copiando, decalcando, o que alegara nos recursos anteriores dirigidos ao Tribunal da Relação de Lisboa.
A questão da atenuação especial da pena não foi abordada na motivação do recurso, surgindo apenas nas conclusões assinaladas, pelo que não integra o objecto do recurso.
De qualquer forma sempre se dirá que a medida premial coloca-se em relação à determinação da medida concreta das penas parcelares, as quais no que concerne às dos homicídios qualificados não vêm impugnadas, sendo que em relação às restantes a respectiva medida concreta e a dupla conforme, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, impediriam sempre qualquer reapreciação.
Sendo de ter por inimpugnadas umas, atenta a tese do recurso que foca apenas a medida da pena única e sendo inimpugnáveis outras, fica precludida a possibilidade de apreciação da aplicação do instituto, como é jurisprudência assente.
De acordo com o acórdão do STJ de 11 de Dezembro de 2008, proferido no processo n.º 3632/08-5.ª, não tem fundamento legal a pretensão da recorrente de atenuação especial da pena do concurso, quando se coloca a questão da determinação da pena única /conjunta no concurso de infracções, já cada um dos crimes foi apreciado separadamente, com ponderação da eventual existência de circunstâncias que justificassem a atenuação especial, e é no quadro de uma moldura abstracta, mas balizada agora por penas concretas, em que já foi ponderado e eventualmente corrigida a moldura penal prevista pelo legislador por cada crime, que aquela pena única determina (citado no acórdão de 27-5-2010 processo n.º 601/05)
Para o acórdão do STJ de 13 de Julho de 2009, proferido no processo n.º 1187/07.7PAPTM.S1-5.ª Secção, “Somente por referência a cada um dos crimes em concurso, e não à operação do cúmulo jurídico das penas parcelares, se pode colocar a questão da atenuação especial da pena, nos termos dos arts. 72.º e 73.º do CP, desde que as circunstâncias do caso evidenciem um menor graus de culpa ou de ilicitude, ou de necessidade de pena, relativamente ao que fora o pensamento do legislador, em sede de moldura abstracta para o correspondente tipo legal.
Para o acórdão de 27 de Maio de 2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª - o instituto da atenuação especial da pena, é exclusivo do “modelo” de determinação da pena pelo crime (pena singular), não tendo, consequentemente, aplicação à determinação da pena pelo concurso de crimes.
Segundo o acórdão de 9 de Junho de 2010, proferido no processo n.º 468/06.1PGLSB.S2- 5.ª Secção, “o instituto da atenuação especial da pena (…) é exclusivo do “modelo” de determinação da pena pelo crime (pena singular), não tendo, consequentemente, aplicação à determinação da pena pelo concurso de crimes.
O fundamento da atenuação especial da pena, nos termos do art. 72.º do CP, é a verificação de circunstâncias excepcionais, anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele, que confiram ao facto uma imagem global de uma gravidade tão diminuída que leve a considerar que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura penal abstracta para o crime, por forma a justificar que se construa uma nova moldura penal abstracta para o crime, segundo as regras do art. 73.º do CP.
Por conseguinte, conforme entendimento sempre afirmado pelo STJ (cf. Ac. de 11-12-2008, Proc. n.º 3632/08 - 5.ª), não tem fundamento legal a pretensão da recorrente de atenuação especial da pena do concurso”.
Como se extrai dos acórdãos de 15-11-2012, proferido no processo n.º 5/04.2TASJP.P1.S1-3.ª e de 5-12-2012, processo n.º 1213/09.5PBOER.S1-3.ª “O instituto da atenuação especial da pena apenas tem campo de aplicação no domínio das penas parcelares, que não na pena conjunta, pois é no momento da determinação da medida concreta das penas parcelares que se afere dos pressupostos constantes do artigo 72.º do Código Penal”.
Como diz o acórdão de 4-07-2013, proferido no processo n.º 144/10.0JBLSB.L1.S2-5.ª “a atenuação especial da pena não é uma operação que tem de ser efectuada no cúmulo jurídico das penas, mas em relação a cada uma das penas fixadas em concreto. Na decisão que procede ao cúmulo jurídico, aplicando uma pena única, já o tribunal tem de partir das penas concretamente aplicadas que foram objecto de cognição autónoma, incluindo nesta a atenuação especial, se acaso se verificarem os respectivos pressupostos”.
E segundo o acórdão de 20 de Fevereiro de 2014, processo n.º 99/12.7JALRA.L1.S1-5.ª “A atenuação especial da pena é instituto exclusivo da determinação da pena pelo crime (crime singular), não contendo, por seu lado, o sistema de determinação da pena do concurso de crimes a previsão da construção de uma moldura penal abstracta especialmente atenuada”.
Para o acórdão de 6 de Março de 2014, processo n.º 352/10.4PEOER.S1-3.ª – No caso de concurso de crimes, as circunstâncias susceptíveis de justificarem a atenuação especial da pena - portanto, também a aplicação do art. 4.º do regime penal especial para jovens, aprovado pelo DL 401/82, de 23-09 - actuam no momento da determinação da medida concreta de cada uma das penas singulares e não (ou também não) no momento da determinação da pena conjunta.
Como refere o acórdão de 25 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 14447/08.0TDPRT.S4-3.ª “O Regime Penal Especial para Jovens (DL 401/82, de 23-09) e o instituto da atenuação especial da pena (art. 72.º do CP) não são aplicáveis à pena única ou conjunta”.
Para o acórdão de 9 de Julho de 2014, proferido no processo n.º 832/10.1JAPRT.S1-5.ª, a questão da atenuação especial, em caso de concurso de crimes, coloca-se em relação às penas singularmente aplicadas pelos vários crimes É disso que tratam as normas incluídas na Secção I do Capítulo IV do Título III do Código Penal – arts. 70.º a 74.º. As regras de determinação da pena conjunta são as previstas na secção III – arts. 77.º a 79.º.
No mesmo sentido ainda o acórdão de 17-12-2014, proferido no processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª.
Noutra perspectiva há incompatibilidade de atenuação especial de penas respeitantes a crimes com agravação com base na especial censurabilidade e perversidade.
Assim o acórdão de 27 de Maio de 2010, processo n.º 6/09.4JAGRD.C.S1-3.ª - A culpa agravada é necessariamente incompatível com a imputabilidade diminuída, da qual decorre uma menor capacidade de autodomínio e auto determinação do agente e acórdão de 18-09-2013, processo n.º 62/12.8PJOER.S1-3.ª.
Concluindo: não há lugar a atenuação especial da pena conjunta.
II Questão – Medida da pena conjunta
A recorrente refere-se à medida da pena única, insurgindo-se contra o acórdão por não ter procedido à ponderação em conjunto dos factos e da personalidade do agente que serviram para a determinação da medida concreta da pena, nos termos do disposto no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, nas conclusões IV, V, IX, X (esta repetindo a segunda parte da anterior), XI a XXV, XXX, XXXI, XXXII, XXXIV a XXXVII, XXXIX a XXXXVIII, as quais de conclusão têm pouco.
No fundo a recorrente pede redução da pena conjunta aplicada, que considera manifestamente excessiva – conclusão XXXXIV – mas sem adiantar qualquer concretização, limitando-se a referir na última conclusão a pena única mais adequada, justa e equitativa e na conclusão V afirma que deve a pena de 24 anos de prisão ser reduzida para a sua duração mínima.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, n.º 2/2014, de 6 de Agosto, n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro e n.º 30/2015, de 22 de Abril), que:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura penal do concurso é de 20 anos a 25 anos de prisão.
A soma material das penas aplicadas atinge os 45 anos e 8 meses de prisão (20 + 20 + 4 + 1 anos e 8 meses).
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD.S1-3.ª; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., i. a., acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 188; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08– 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta secção e do mesmo relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 e de 17 de Dezembro de 2014, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de apli parricídio cação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere nos acórdãos de 18-06-2009, processo n.º 334/04.5PFOER.L1.S1 e de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, ambos da 5.ª Secção, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-09, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 e de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1 “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes ”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”».
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre o princípio da proporcionalidade, proibição de excesso e princípio da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido quanto à questão de saber se era adequada a medida da pena única aplicada pelo Colectivo de Alenquer, a fls. 1366/7, expendeu:
(…)
“Existe conexão temporal e de execução entre os ilícitos de homicídio e dano praticados, já não no que concerne ao de maus tratos.
Quanto à ilicitude do conjunto dos factos, entendida como juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e pôr em perigo bens jurídico-criminais, estamos face a crimes de homicídio qualificado (em que o valor jurídico tutelado é de ordem iminentemente pessoal – a vida humana), maus tratos (em que se protegem a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual e a honra, como assinala Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2ª edição, pág. 468) e dano (em que o bem jurídico protegido é a propriedade) sendo que, por estarem em causa bens jurídicos primordiais, designadamente o da vida humana e outros indispensáveis a uma sã e normal convivência social, não se verificando também identidade total dos bens jurídicos violados, se tem de considerar como significativa.
A recorrente agiu com dolo, na modalidade de directo (a mais grave) e de grau intenso nos crimes de homicídio e de necessário nos de dano e maus tratos.
No que concerne à sua personalidade, importa considerar a inexistência de condenações penais anteriores, assim como o que provado se mostra quanto às suas condições de vida, as anteriores aos factos em causa e as contemporâneas, assim como a situação psíquica (desenvolvimento após o nascimento do primeiro filho de quadro clínico compatível com depressão pós-parto, não tratada; elevada probabilidade de quadro clínico-psiquiátrico compatível com o diagnóstico de perturbação de personalidade dissocial ou borderline, com vulnerabilidade e necessidade de seguimento psiquiátrico/psicoterapêutico), de onde resulta, pelo menos por ora, não ser o ilícito global agora em apreciação determinado por alguma propensão ou tendência criminosa, antes será fruto de factores meramente ocasionais.
As exigências de prevenção geral são muito intensas, ponderada a frequência com são praticados crimes contra a vida, com banalização do recurso à violência, que criam nos membros da comunidade forte sentimento de insegurança, potenciando a perda de confiança dos cidadãos no próprio Estado como principal regulador da paz social, impondo-se, por isso, o reforço da validade das normas violadas aos olhos da comunidade.
No que toca à prevenção especial, dúvidas não há de que a arguida carece fortemente de socialização, com necessidade de fidelização ao Direito, tendo-se em vista a prevenção da prática de futuros crimes.
Desta forma, cumpre concluir que a pena única de 24 anos de prisão encontrada pela 1ª instância está conforme aos critérios estabelecidos nos nºs 1 e 2 do artigo 77º, do Código Penal, situando-se entre os limites fixados na lei e mostrando-se adequada à consideração conjunta dos factos e da personalidade evidenciada pela recorrente.
Em conclusão, inexiste também fundamento para alterar a medida em que a pena única foi fixada”.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
Como vimos, o acórdão ora recorrido não se limitou a sufragar o texto da primeira instância, referindo-se relativamente à conexão entre os factos cometidos e a presença de mera ocasionalidade.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, a pena única não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração. No mesmo sentido os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª, de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª.
No mesmo sentido, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado (§ 421 págs. 291/2).
No caso presente estamos perante um quadro de quatro crimes, sendo o crime de maus tratos praticado em 12 de Agosto de 2012 (FP 5 a 19) e os dois homicídios como o crime de dano no dia 19 de Dezembro do mesmo ano, todos com acentuada gravidade, não se indiciando propensão ou inclinação criminosas.
Na verdade, a facticidade dada por provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade da arguida que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a dois episódios isolados de vida, ocorridos num período de quatro meses, restando a expressão de ocasionalidades procuradas pela arguida.
No caso presente é evidente a conexão e estreita ligação entre os crimes de homicídio qualificado e de dano provocado pelo incêndio, que libertou o monóxido de carbono que determinou a morte por asfixia dos bebés, sendo cometidos na mesma ocasião, sendo o de dano efeito do meio escolhido para causar a morte. Distante no tempo fica o crime de maus tratos, mas com a conexão consistente em ter afectado a integridade física do menor CC.
E como bem refere o acórdão recorrido, o ilícito global é fruto de factores meramente ocasionais.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade da arguida.
No caso presente, olhando o ilícito global, não pode deixar de ser tomado em consideração todo o processo executivo adoptado pela arguida, preenchendo nos homicídios qualificados quatro outros factos-indíce, caracterizado por uma enorme insensibilidade perante a vida humana e por uma crueldade enorme, matando por asfixia as crianças por si geradas, actuando com frieza de ânimo e gélida concepção de valoração, o que é atestado no post factum com o escrito a explicar como o “Demónio” justifica os seus actos, isto num contexto de condutas praticadas por alguém que dormia com a Bíblia.
Ponderados todos os elementos disponíveis, considerando a dimensão e a gravidade global do comportamento delituoso da arguida, não se estando perante uma situação que espelhe uma “carreira criminosa”, a sequência da prática dos crimes, o carácter instrumental do incêndio que determinou o crime de dano, estando em causa violação de bens jurídicos com diferente natureza, a evidente conexão entre as infracções, a forma intensa de dolo nos homicídios, ponderando o contexto em que tudo se passou, procedendo a uma avaliação da gravidade do ilícito global e a personalidade da arguida evidenciada pelas condutas analisadas, atendendo a que a prática dos factos revela desconformidade aos valores tutelados pelo direito, embora não sendo de reconduzi-la a uma tendência desvaliosa, mas antes dentro de um quadro de acidentalidade de cometimento, procedendo-se a uma ponderação da gravidade do ilícito global, não havendo que introduzir factor de compressão, mantém-se a pena conjunta fixada em vinte e quatro anos de prisão, que não se mostra contrária às regras da experiência, sendo proporcional à dimensão do ilícito global.
Uma nota
Muito embora não tenha havido recurso da parte cível, não podemos deixar de dar nota sobre texto inserto nesse segmento no acórdão de Alenquer, relativamente ao qual sentimos obrigação de demarcação.
Em causa a indemnização por danos não patrimoniais próprios dos menores falecidos, que foi desconsiderada.
No segundo acórdão do Colectivo de Alenquer, a fls. 1212, a exemplo do que já fora afirmado no primeiro, a fls. 861, ao referir-se ao pedido de condenação da demandada a pagar uma indemnização de € 8.000,00 para cada um dos filhos, a título de danos não patrimoniais sofridos pelos mesmos, afirma-se:
“Sucede todavia que nesta matéria não foi produzida qualquer prova, sendo certo que nem sequer foram alegados factos sobre os quais devesse ter recaído essa prova, como impõe o princípio do dispositivo.
Nomeadamente, não ficou provado que os ofendidos tivessem sofrido dores e/ou angústia, qual o tempo que mediou entre a conduta da arguida e a morte das crianças, se estas terão representado a inevitabilidade da própria morte”.
Estas considerações são feitas, não obstante se ter dado por provado - factos provados 43 e 44 - que as crianças morreram por asfixia por monóxido de carbono, não se vendo como um bebé de onze meses e mesmo de 28 meses possa representar o que quer que seja.
Embora no FP 95 se tenha dado por assente que à data dos factos o CC e o DD tinham 29 e 12 meses de idade, a verdade é que a tal data ainda não tinham perfeito tais idades, tendo 28 e 11 meses de idade, respectivamente.
Aliás, como refere o acórdão a própria arguida “escolheu a inalação do fumo por ser o modo menos doloroso de matar as crianças” – fls. 1158 – sendo facto notório que terão sofrido com a asfixia.