303/08.6GABNV-B.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Cabe ao STJ, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto de acórdão cumulatório. A violação desta regra de competência constitui nulidade insanável, nos termos do art. 122.º, n.º 1, al. e), do CPP.

II- A falta de data no acórdão cumulatório constitui irregularidade, a sanar na primeira instância.

III- A subida nos próprios autos impõe-se para as decisões com reflexos mais acentuados no andamento do processo, como é o caso das decisões que põem termo à causa, sejam de fundo ou de mera forma, ou as que com elas devam subir assim como nos casos em que, não obstante tratar-se de decisões de outro tipo, o recurso tenha efeito suspensivo do processo.

IV- No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo. O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação.

V- Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso.

VI- A pena conjunta/única visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções. Na fixação da pena conjunta/única o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada.

VII- Na fundamentação da decisão de cúmulo, que obedece a um critério especial, concretamente, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que integrarão o cúmulo, sob pena de nulidade.

VIII- Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas, sob pena de nulidade.

IX- À fixação da pena conjunta/única deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.

No âmbito do processo comum, com intervenção de tribunal colectivo n.º 303/08.6OGABNV, do então 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Benavente, à data, integrante do Círculo Judicial de Vila Franca de Xira (actual Comarca de Santarém -Santarém - Inst. Central Secção Criminal – J 4), foi realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, ..., nascido em ...., natural da freguesia do ...., concelho de ...., residente no Bairro ...., actualmente em cumprimento de pena, tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido neste processo e no PCC (processo comum colectivo) n.º 114/09.1PZLSB, da então 6.ª Vara Criminal de Lisboa.

Por acórdão do Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de Benavente, então integrante do Círculo Judicial de Vila Franca de Xira, constante da certidão de fls. 41 a 48 deste processado autónomo (fazendo fls. 1001 a 1008, no processo principal), sem data, sendo desconhecida a data do respectivo depósito, foi deliberado, efectuado o cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de onze anos de prisão.

Inconformado com o deliberado em Benavente, o arguido, em 1 de Setembro de 2014, interpôs recurso, minutado pelo Advogado Dr. BB, dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando a motivação de fls. 2 a 16 (fazendo fls. 1026 a 1040, no processo principal) e no original, fls. 18 a 32 (fls. 1042 a 1057, no principal), que remata com as seguintes conclusões:

“1 Da violação do disposto no art.º 40º n.º 1, do Código Penal: No caso “sub judice” o recorrido acórdão e procede a um cúmulo jurídico muito elevado (que consiste, como é bom de ver quase numa soma material das duas penas cumuladas) a saber, uma de quatro anos e 9 meses e a outra de sete anos de prisão efectiva).

2. Para o recorrente, que ainda é jovem, a aplicada pena de prisão cumulativa pode ter como reflexo ou como consequência mais do que provável a sua desinserção quase total da sociedade civil, o corte das relações familiares, no fundo pode constituir uma dificuldade para um futuro próximo da almejada reinserção social.

3. Como um dos fins das penas, já que um dos principais escopos das penas de prisão é a desejada reintegração social (ou socialização) dos delinquentes.

4. Sendo certo que desde há muito tempo a esta parte, que a pena aplicada ao agente não é mais vista tão-só como “um castigo” por parte do “ius puniendi” mas também tendo como finalidade que o agente interiorize o MAL PRATICADO e se conforme com a medida da pena, demonstrando que o seu agir futuro se coadunará doravante com as normas comunitárias vigentes em sociedade.

5. Ora, para que se obtenha tal desiderato, o Estado não pode ou não deve - condenar o agente numa pena quiçá desproporcionada, como esta em que se mostra haver sido condenado o recorrente, que se traduz praticamente numa soma material de penas (apenas se reduziu em nove meses o tempo máximo permitido pelo cúmulo material simples) sem que nada apontasse, no caso dos autos, para essa necessidade, que só em "ultima ratio” se pode ser aplicada nos Tribunais Portugueses, já que o caso do recorrente não é um caso grave, ou excepcional, ou revelador de especial perversidade ou censurabilidade.

6. Nem se tratam de crimes de tal gravidade, que apontem para a necessidade drástica de quase somar as duas penas constitutivas do operado cúmulo.

7. Por isso se entenda ter havido senão violação, pelo menos errada ou deficiente interpretação do disposto quer do art.º 40º n.º 2 do Código Penal, quer dos art.ºs 77.º e 78º, do mesmo diploma. Já que a defesa considera que o cúmulo ora imposto excede, em muito, a culpa do recorrente.

8. Deste modo, verifica-se que o recorrido acórdão “balizou” o eventual cúmulo, digamos “por alto”, concluindo ser de aplicar uma pena que consiste quase no máximo aplicável, equivalente á soma numericamente material das duas penas cumuláveis: 4 anos e 9 meses e (anos de prisão, respetivamente.

9. Do princípio da ressocialização do agente: Dos fins das penas de prisão ­Como bem refere o Exmo. Conselheiro do STJ, ANTÓNIO ARTUR RODRIGUES DA COSTA em «O CUMULO JURIDICO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDENCIA DO STJ", parece-nos que a recorrida decisão propugnou por força da aplicação do que parece redundar no atrás referido princípio da exasperação ou agravação, embora atenuado de forma a reduzir ou minimizar as suas consequências, ao se decidir pela aplicação de um “quantum” tão elevado.

10. Quando, s.m.o um dos fins das penas de prisão consiste na desejável ressocialização do agente, para o qual, o cumprimento de uma pena desta dimensão, irá com certeza dificultar a tão desejada ressocialização.

11. Da Violação do princípio da equidade. Neste particular, deve-se acentuar que a lógica jurídica implica que a uma maior gravidade da acção corresponderá uma maior pena e a uma menor gravidade do ilícito (ou dos ilícitos) perpetrados, uma pena menor.

12· Ora, em termos relativos, sabe-se que uma pena de onze anos de reclusão deve estar reservada para situações em que a imagem global do agente traduzida nos factos praticados seja de gravidade bem meais acentuada que a que resulta do que nos autos foi apurado quanto ao recorrente., pelo que se crê ter sido violado tal princípio de equidade.

13. Dos factos e da personalidade do recorrente: Mesmo admitindo que a uma pluralidade de crimes (reveladora, talvez, de uma quiçá tendência criminosa para delinquir) seria cabido atribuir um efeito agravante, o certo é que dada a juventude do recorrente se não pode propriamente considerar a existência de tal tendência, não devendo portanto o arguido ser prejudicado em demasia na dimensão do cúmulo que lhe foi imposto.

14. Pelo que a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo e “maxime” pela eventual dependência de vida em relação aquela actividade não é nítida no caso vertente. Sendo o dolo médio para o tipo de crimes como o dos autos.

15. Existindo tão só mera pluriocasionalidade, entende-se por isso como adequada (com a efectuação do apontado cúmulo) uma pena que não excedesse em demasia a pena mais alta (que é de sete anos de prisão) devendo por tal razão o cúmulo final situar-se em pena não superior a 8 (oito) anos de prisão, a qual se entende justa, adequada e proporcional no caso dos autos.

16. Da violação do art. 40º, n.º 2, do Penal A pena cumulatóría encontrada pela instância é assim, excessiva e desproporcionada. Violando o disposto no art.º 40º no 2 do CP porque ultrapassa, em muito, a medida da culpa do agente. Não tendo em devida conta a juventude do arguido nem a sua inserção familiar e profissional. Nem o conteúdo do Relatório Social,

17. Apesar de se concordar em que “a pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções" (douto Ac. STJ de 12.07.2012 proferido no processo: 76/06. 7JBLSB.S1) e que “há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas”(ibidem), entende-se que o agir ilícito (global) do recorrente não pode deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena (Faria e Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal» Parte Especial Tomo II, Capítulo 26 e 56 a pág. 33 e 44), não devendo acrescente-se, constituir uma agravante a ponto de possibilitar pena tão elevada na efectivação do cúmulo.

18. Pelo que, se a pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e interconexão, dos factos e personalidade do arguido, devendo ter-se em conta a juventude do recorrente (menos de 30 anos) a fim de que exista proporcionalidade entre a pena aplicada e o ilícito global levado a acabo pelo agente.

19. A pena cumulatória encontrada pela instância é por isso excessiva e desproporcionada. Violando o disposto no art.o 40º n.º 2, do CP e os art.ºs 77º e 78º, do CP, porque ultrapassada, em muito, a medida da culpa.

Termina pedindo a revogação do acórdão e a sua substituição por outro, que condene o recorrente na pena única de oito anos de prisão.

Respondeu o Magistrado do Ministério Público na Comarca de Santarém, conforme fls. 35 a 39, pronunciando-se no sentido de dever ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 49 (a fls. 1063 no processo principal), fixando-se efeito suspensivo, com subida imediata, e em separado, mas sem indicação do tribunal ad quem.

Este despacho veio a ser complementado pelo despacho de 4-11-2014, proferido a fls. 50 (a fls. 1079, no processo principal) determinando organização de apenso, de forma deficiente, como se verá, e ordenando a remessa do apenso assim organizado, denominado “Recurso independente em separado” ao Tribunal da Relação de Évora.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Évora no parecer emitido opinou nos termos constantes de fls. 55 a 58, pronunciando-se, em suma, no sentido de ser negado provimento ao recurso, sem, contudo, suscitar a questão de incompetência.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 24 de Fevereiro de 2015, constante de fls. 63 a 78, foi negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida, constando, na parte final o seguinte:

«Em face desse circunstancialismo, foi ajustada e criteriosa a graduação das mencionadas penas concretas - parcelares e única -, atendendo, até, ao critério proposto pela jurisprudência e a doutrina, auxiliar do rigor, segurança e procura de igualdade ou uniformidade que deve nortear a determinação das penas, atendendo à especificidade de cada caso.

Assim, vai indeferida a pretensão do recorrente, no que concerne à graduação das penas, e, consequentemente, mantê-las-emos.

Portanto, conclui-se que não tem justificação a invocação da violação das mencionadas previsões dos arts. 40.°, 77º e 78º, do CP, todos do Código Penal.

Concluindo, há que manter, o decidido».

O acórdão confirmatório foi notificado, em 25-02-2015, à Advogada Dra. CC, na qualidade de mandatária do arguido – fls. 79 –, tendo sido certificado o seu trânsito em julgado em 1-04-2015, conforme certidão de fls. 80, baixando o apenso à Comarca – fls. 82 – aí avançando-se para liquidação de pena, como consta de fls. 84.

Acontece que, ao ser notificado, para efeitos do disposto no artigo 477.º do CPP, o arguido arguiu falta de notificação do acórdão cumulatório, o qual fora notificado à Advogada referida, que já renunciara ao mandato, tendo o arguido constituído novo mandatário, o mesmo que interpôs o recurso da decisão de primeira instância, o qual não foi notificado do acórdão cumulatório.

Na sequência, o despacho de 9-07-2015, a fls. 87 a 89, declarou a nulidade da notificação do acórdão e actos processuais posteriormente praticados, no apenso e no processo principal, como a liquidação de pena, nos termos do artigo 122.º, n.ºs 1 e 2 do CPP, ordenando a notificação na pessoa do actual mandatário, o que veio a ser feito em 13-07-2015 – fls. 90.

O processo voltou ao Tribunal da Relação de Évora – fls. 98 a 103 e 117/8 – para apreciação da tempestividade do recurso.

Então foi junto o requerimento de interposição de recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Évora para o Supremo Tribunal de Justiça, de fls. 104 a 116, que o recorrente remata com as seguintes conclusões:

1. Do excesso de pronúncia; nulidade do art.° 379.° nº 1 alínea c) do CPP. Refere o recorrido acórdão, a pag.12, com citação do douto Ac. Deste STJ de 17.10.2001 que o mesmo aresto “entendeu, com a finalidade de evitar a disparidades injustificadas na medida da pena, que essa “agravação” da pena mais grave é obtida pela adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias do facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5”. (fls. 12 Parágrafo 3.°-

2. Ora, com o devido e merecido respeito, essa mera conclusão extraída de um determinado douto aresto do Venerando STJ não pode ter só por si - e desenquadrada de todo o contexto pessoal do recorrente - qualquer aplicação prática ao caso vertente, concreto, que motivou o recurso.

3. Se o recorrente conclui pela severidade da pena, o que se deveria evidenciar em douto e mais acertado parecer das instâncias superiores, é que a pena cumulatória elevada é a certa, por corresponder à concreta aplicação da Lei e não apenas porque deduzida de uma fórmula matemática, quase tabelar. Como essa de “entre 1/3 e 1/5”.

4. Por isso se entende ter existido no caso vertente e no recorrido acórdão da Relação de Lisboa, claro excesso de pronúncia, tendo-se cometido a nulidade de excesso de pronúncia, prevista na alínea c) do art.° 379º do CPP, o que torna nula a decisão.

5. No caso “sub judice” o recorrido acórdão procede a um cúmulo jurídico muito elevado (que consiste, como é bom de ver quase numa soma material das duas penas cumuladas,) a saber, uma de quatro anos e 9 meses e a outra de sete anos de prisão efetiva).

6. Para o recorrente, que ainda é jovem, a aplicada pena de prisão cumulatória pode ter como reflexo ou como consequência mais do que provável a sua desinserção quase total da sociedade civil, o corte das relações familiares, no fundo pode constituir uma dificuldade para um futuro próximo da almejada reinserção social.

7. Como um dos fins das penas, já que um dos principais escopos das penas de prisão é a desejada reintegração social (ou socialização) dos delinquentes.

8. Sendo certo que desde há muito tempo a esta parte, que a pena aplicada ao agente não é mais vista tão-só como “um castigo” por parte do “ius puniendi” mas também tendo como finalidade que o agente interiorize o MAL PRATICADO e se conforme com a medida da pena, demonstrando que o seu agir futuro se coadunará doravante com as normas comunitárias vigentes em sociedade.

9. Ora, para que se obtenha tal desiderato, o Estado não pode -ou não deve - condenar o agente numa pena quiçá desproporcionada, como esta em que se mostra haver sido condenado o recorrente, que se traduz praticamente numa soma material de penas (apenas se reduziu em nove meses o tempo máximo permitido pelo cúmulo material simples) sem que nada apontasse, no caso dos autos, para essa necessidade, que só em “ultima ratio” se pode ser aplicada nos Tribunais Portugueses, já que o caso do recorrente não é um caso grave, ou excecional, ou revelador de especial perversidade ou censurabilidade.

10. Nem se tratam de crimes de tal gravidade, que apontem para a necessidade drástica de quase somar as duas penas constitutivas do operado cúmulo.

11. Por isso se entende ter havido senão violação, pelo menos errada ou deficiente interpretação do disposto quer do art.° 40.° n.° 2 do Código Penal, quer dos art.°s 77.° e 78.° do mesmo diploma. Já que a defesa considera que o cúmulo ora imposto excede, em muito, a culpa do recorrente.

12. Deste modo, verifica-se que o recorrido acórdão “balizou” o eventual cúmulo, “por alto”, concluindo ser de aplicar uma pena que consiste quase no máximo aplicável, equivalente á soma numericamente material das duas penas cumuláveis: 4 anos e 9 meses e 7 anos de prisão, respetivamente.

13. Do princípio da ressocialização do agente: Dos fins das penas de prisão. Como bem refere o Exmo. Conselheiro do STJ ANTÓNIO ARTUR RODRIGUES DA COSTA em "O CUMULO JURÍDICO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ" , parece-nos que a recorrida decisão propugnou por força da aplicação do que parece redundar "no atrás referido princípio da exasperação ou agravação, embora atenuado de forma a reduzir ou minimizar as suas consequências, ao se decidir pela aplicação de um “quantum” tão elevado.

14. Quando, s.m.o. um dos fins das penas de prisão consiste na desejável ressocialização do agente, para o qual, o cumprimento de uma pena desta dimensão, irá com certeza dificultar a tão desejada ressocialização.

15. Ora, em termos relativos, sabe-se que uma pena de onze anos de reclusão deve estar reservada para situações em que a imagem global do agente traduzida nos factos praticados seja de gravidade bem mais acentuada que a que resulta do que nos autos foi apurado quanto ao recorrente, pelo que se crê ter sido violado tal princípio de equidade.

16. Mesmo admitindo que a uma pluralidade de crimes (reveladora, talvez, de uma quiçá tendência criminosa para delinquir) seria cabido atribuir um efeito agravante, o certo é que dada a juventude do recorrente se não pode propriamente considerar a existência de tal tendência, não devendo portanto o arguido ser prejudicado em demasia na dimensão do cúmulo que lhe foi imposto.

17. Pelo que a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infrações, pela sua permanência no tempo e “maxime” pela eventual dependência de vida em relação aquela atividade não é nítida no caso vertente. Sendo o dolo médio para o tipo de crimes como o dos autos.

18. Existindo tão só mera pluriocasionalidade, entende-se por isso como adequada (com a efetuação do apontado cúmulo) uma pena que não excedesse em demasia a pena mais alta (que é de sete anos de prisão) devendo por tal razão o cúmulo final situar-se em pena não superior a 8 (Oito) anos de prisão, a qual se entende justa, adequada e proporcional no caso dos autos.

19. A pena cumulatória encontrada pela instância e mantida pela decisão recorrida (Tribunal da Relação de Évora) é, assim, excessiva e desproporcionada, violando o disposto no art.° 40.° n.° 2 do CP porque ultrapassa, em muito, a medida da culpa do agente.

Não tendo na devida conta a juventude do arguido nem a sua inserção familiar e profissional, nem, tão pouco, o conteúdo do Relatório Social. Violando o disposto nos artºs 40.° n.° 2, 77.° e 78 do CP já que ultrapassa, em muito, a medida da culpa.

20. Apesar de se concordar em que “a pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções” (douto Ac. STJ de 12.07.2012 proferido no processo: 76/06.7JBLSB.S1), e que “há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas” (ibidem), entende-se que o agir ilícito (global) do recorrente não pode deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena (Faria e Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Capítulo 26 e 56 a pág. 33 e 44), não devendo — acrescente-se, constituir uma agravante a ponto de possibilitar pena tão elevada na efetivação do cúmulo.

21. Pelo que., se a pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e interconexão, dos factos e personalidade do arguido, devendo ter-se em conta a juventude do recorrente (menos de 30 anos) a fim de que exista proporcionalidade entre a pena aplicada e o ilícito global levado a acabo pelo agente.

22. A pena cumulatória encontrada pela instância é por isso excessiva e desproporcionada. Violando o disposto no art.° 40.° n.° 2 do CP e os art.°s 77.° e 78.° do CP. porque ultrapassa, em muito, a medida da culpa.

Termina pedindo a revogação do acórdão e a substituição por outro que condene o recorrente na pena única de oito anos de prisão.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 120.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Évora apresentou resposta conforme fls. 124 a 131, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo:

1º Douto Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 24 de Fevereiro de 2015, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, que no Proc. Comum com intervenção do tribunal Colectivo n.° 303/08.6GABNVB.E1, do 2º Juízo do Tribunal da Comarca de Benavente, condenou AA, em cúmulo jurídico de penas, a pena única de onze anos de prisão.

2º Com a citação do com a citação do Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 17-10-2002, no proc. n° 2792/2002, na decisão impugnada não mais se pretendeu do que fundamentar de direito, sob pena de nulidade nos termos conjugados dos artºs 374°, n° 2, 379°, n° 1 alínea a) do Cód. de Proc.º Penal.

3º A pena única engloba todas as impostas em ambos os Processos, reformulando-se os cúmulos parcelares e não é obtida efectuando cúmulo jurídico das penas únicas impostas em cada um dos processos.

4º Foi ajustada e criteriosa a graduação das mencionadas penas concretas -parcelares e única.

5º A decisão impugnada não desrespeitou qualquer preceito legal, designadamente os art.°s 379°, n° 1 alínea c) do Cód. de Proc. Penal; 40°, n° 2, 77° e 78° do Cód. Penal.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, de fls. 135 a 141, emitiu douto parecer (tendo-se em conta que teve por objecto o recurso do acórdão da Relação de Évora, mas pronunciando-se quanto ao da 1.ª instância), começando por anotar a falta de data do acórdão de 1.ª instância, não constar data de prolação das decisões incluídas no concurso e data da prática dos factos do PCC n.º 114/09.1PZLSB.

Suscita como questão prévia, a nulidade do acórdão da Relação, por ser inquestionável a incompetência, material e funcional, da Relação para conhecer do recurso, o que constitui nulidade insanável, defendendo dever ser declarado nulo tal acórdão.

Pronuncia-se sobre o regime de subida do recurso, mandado subir em separado, considerando que face ao resultado do recurso, é de prescindir por ora da requisição dos autos principais.

Alega ainda omissão de fundamentação e de pronúncia, terminando com o seguinte:

«2.2- Parecer:

Termos em que, e a serem acolhidas, como propomos, as questões prévias acima suscitadas, se emite parecer no sentido de que:

2.2.1- É de declarar nulo, nos termos do disposto nos arts. 32.º, n.º 1, 119.º/e) e 432.º, n.º 1/c), todos do CPP, o Acórdão da Relação de Évora, ora recorrido, por incompetência material daquele Tribunal para conhecer do recurso interposto da decisão da 1.ª Instância;

2.2.2- E conhecendo desde já do recurso do acórdão da 1.ª Instância, será também de decretar a nulidade da decisão proferida, nos termos do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP [e também pela verificação do vício da “insuficiência para a decisão da matéria de facto”]; ordenando o “reenvio” do Processo à 1.ª Instância para que ali, e com suprimento dos vícios supra identificados, profira nova decisão, devidamente fundamentada.

2.2.3- Não será por isso de conhecer-se, por ora, da questão colocada pelo recorrente no recurso que interpôs do acórdão da 1.ª Instância, circunscrita, como vimos em 1.2, à medida concreta da pena do concurso».

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa discordância do arguido apenas quanto à medida da pena, que considera excessiva e desproporcionada, sendo este Supremo Tribunal, como se demonstrará, competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

Questões propostas a reapreciação e decisão

Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido, a única questão proposta a reapreciação por este Supremo Tribunal é a

Medida da pena única

A única questão suscitada pelo recorrente é a medida da pena única, que considera excessiva e desproporcionada.

Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo arguido, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência, abordar-se-á, previamente, a questão da definição da competência para cognição do recurso, face ao envio do processo para a Relação de Évora e elaboração do ora acórdão recorrido e a subsequente nulidade insanável.

De seguida, passar-se-á a conhecer do recurso interposto da decisão de 1.ª instância, do acórdão do Colectivo de Benavente, por uma questão de economia processual e para obviar à prática de actos inúteis, como opinou o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no parecer emitido, o que de resto foi feito no acórdão de 9 de Julho de 2015, no processo n.º 19/07.0GAMNC, em que foi anulado o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, que apreciou o recurso, estando em causa uma pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, e se passou de seguida à apreciação do acórdão de 1.ª instância, da Comarca de Monção, à data, integrante do Círculo Judicial de Viana do Castelo.

Oficiosamente, colocar-se-ão as seguintes questões:

Questão I – Da definição da competência para cognição do recurso – Nulidade insanável

Questão II – Data do acórdão - Irregularidade

Questão III – Regime de subida – Em separado - Deficiência de instrução

Questão IV – Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação de facto, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º – Artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal

Questão V – Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada – Artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP

Apreciando – Fundamentação de facto

O acórdão da primeira instância para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:

1- O arguido foi condenado no âmbito destes autos de processo comum colectivo n.º 303/0S.6GABNV, por factos ocorridos em 11 de Agosto de 2008, e decisão transitada em julgado em 28 de Setembro de 2012, pela prática, como autor material, de:

- dois crimes de roubo agravado, na forma consumada, previsto e punível pelo artigo 210°, n.ºs. 1 e 2, al. b) do Código Penal, na pena de três anos de prisão por cada um deles.

- um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86°, n.º 1, al. d) da Lei 5/2006, na pena de um ano de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi fixada a pena de quatro anos e nove meses de prisão.

2- Nos autos de processo comum coletivo n.º 114/09.1PZLSB, da 6a Vara Criminal, das Varas Criminais de Lisboa, foi o arguido condenado, por decisão transitada em julgado em 5 de Abril de 2011, pela prática, como co-autor material, de:

- um crime de ofensa à integridade física, previsto e punível pelo artigo 143°, n.º l do Código Penal na pena de sete meses de prisão;

- um crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 131°, 22°, 23° e 73°, todos do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão;

- um crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos131°, 22°, 23° e 73°, todos do Código Penal, na pena de três anos de prisão;

- um crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 13 l°, 22°, 23° e 73°, todos do Código Penal, na pena de anos de prisão;

- um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86º, n.º 1, al. c) da Lei 5/2006, na pena de dois anos de prisão.

- um crime de dano, previsto e punível pelo artigo 212° do Código Penal, na pena de sete meses de prisão.

[Em cúmulo jurídico], foi fixada a pena única em sete anos de prisão.

[3] - O arguido AA tem, ainda, os antecedentes criminais constantes do seu Certificado de Registo Criminal, do qual constam, para além das condenações anteriormente referidas, as seguintes:

a) Condenação pela prática do crime de condução sem habilitação legal, na pena de noventa dias de multa, por decisão transitada em julgado em 22 de Março de 2004; tal pena já se encontra extinta;

b) Condenação pela prática do crime de resistência e coacção sobre funcionário, previsto e punível pelo artigo 347° do Código Penal, na pena de cinco meses de prisão, substituída por cento e cinquenta dias de multa, por decisão transitada em julgado em 22 de Novembro de 2006;

c) Condenação pela prática do crime de ofensa á integridade física qualificada, previsto e punível pelo artigo 143° e 145º, n. ° 1 do Código Penal, por decisão transitada em julgado em 27 de Abril de 2012, na pena de um ano e dois meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo. Tal pena já se encontra extinta.

4- O arguido tem apoio familiar.

5- Tem mantido um comportamento de acordo com as regras do Estabelecimento prisional.

6- Concluiu o 12° ano de escolaridade no EP, frequentando três unidades de Formação Modelar Recorrente, mantendo-se, igualmente, ocupado em actividades desportivas.

7- Demonstra alguma imaturidade e falta de consciência crítica em relação aos comportamentos ilícitos adoptados no passado.

8- Tem boas perspectivas de reingressar no seu antigo posto de trabalho.

Apreciando. Fundamentação de direito.

Questão Prévia I – Da definição da competência para cognição do recurso – Nulidade insanável

Como se viu, o primeiro recurso, interposto do acórdão do Colectivo de Benavente, foi dirigido pelo recorrente ao Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 2 e 18), tendo sido admitido e ordenada a remessa ao Tribunal da Relação de Évora, o qual não excepcionou a sua incompetência, tendo conhecido o recurso e negado provimento ao mesmo.

Nesta abordagem temos de partir do seguinte quadro:

Estava em causa um acórdão final proferido por um tribunal colectivo.

A pena única aplicada foi a de 11 (onze) anos de prisão.

O recorrente visa apenas o reexame de questão de direito, tão só questionando a medida da pena única, que considera excessiva e desproporcionada, como se alcança, nomeadamente, das conclusões 5.ª, 16.ª e 19.ª.

Vejamos.

Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”.

É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.

Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri.

O artigo 432.º do CPP passou a estabelecer:

“1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.

Com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do STJ para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP.

No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15-09-2007.

Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.

Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o STJ «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:

«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».

(Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso sujeito ser datado de 13 de Dezembro de 2006, pode ver-se o acórdão de 15-10-2014, proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª).

Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto e pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pelas Leis n.º 27/2015, de 14 de Abril, n.º 58/2015, de 23 de Junho e n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima).

O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer:

«1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito».

Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007:

«2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».

Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.

Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere:

“Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”.

Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.

A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recurso tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.

O n.º 8 do artigo 414.º do CPP (que sucede ao n.º 7 da versão anterior, incorporando no final a definição do tribunal competente), previne a hipótese de haver vários recursos da mesma decisão, versando alguns matéria de facto e outros exclusivamente matéria de direito, caso em que são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.

Como acentua Pereira Madeira, ob. cit., em comentário ao artigo 414.º, pág. 1413, nota 7. “Razões de operacionalidade ditam a disposição do n.º 8. Não faria sentido que havendo recurso da matéria de facto, este fosse julgado em separado na relação, para só depois seguir para o Supremo a decisão de direito”.

A nova redacção é mais precisa ao definir e clarificar que é competente para o julgamento conjunto o tribunal que o for para conhecer da matéria de facto.

Como referimos nos acórdãos de 14-03-2013, proferido no processo n.º 991/08.3PRPRT.P1.S1, de 09-09-2015, no processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S1 e de 28-10-2015, no processo n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1: “Como decorre do n.º 8 do artigo 414.º do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, quando coexistam diversos recursos da mesma decisão, abordando uns matéria de facto e outros matéria de direito, ou de, num mesmo recurso, se ventilarem ambas aquelas matérias, cabe à Relação, e não ao STJ, conhecer desses recursos.

Como só os poderes de cognição do Tribunal da Relação abrangem a matéria de facto – art. 428.º do CPP –, esse tribunal será o único com competência para os recursos que versem sobre tal matéria, aconteça isso no mesmo recurso ou em recursos autónomos.

Nestes casos há um desvio à competência que existiria não fora o caso de haver outros recursos de co-arguidos, versando matéria de facto. O recurso da matéria de facto faz agregar uma competência, que fora do quadro da comparticipação, seria atribuída ao STJ”.

Do mesmo modo se concluíra no acórdão de 14-09-2011, processo n.º 9/10.6PACTX.E1.S1, não ser possível o desmembramento do processo, acrescentando “O STJ é, assim, incompetente hierárquica e funcionalmente, para conhecimento do recurso do co-arguido, muito embora este vise exclusivamente matéria de direito, face ao disposto no art. 414.º, n.º 8, do CPP”.

(Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 4-11-2009 (dois), de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012, de 17-04-2013 e de 22-05-2013, nos processos n.º 2507/08, n.º 97/06.0JRLSB.S1, n.º 619/07.9PARGR.L1.S1, n.º 250/10.1PDAMA.S1, n.º 169/09.9SYLSB.S1, n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, n.º 21/10.5GATVR.E1.S1, n.º 237/11.7JASTB.L1.S1 e n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, todos desta Secção).

Revertendo ao caso concreto

Como vimos, o primeiro recurso foi dirigido pelo recorrente ao Tribunal da Relação de Lisboa, o qual nunca seria o competente, atenta a Comarca em causa, mas a primeira instância ordenou a remessa do apenso (fls. 50) ao Tribunal da Relação de Évora, que não excepcionou a incompetência e conheceu o recurso.

No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, e a essa dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que, estando em equação uma deliberação de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabia ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.

Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido.

Ao decidir em matéria que cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, em violação do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora incorreu na nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea e), do CPP, consistente na violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º do mesmo CPP, que aqui não tem aplicação, pois refere-se a incompetência territorial, sendo tal nulidade de declarar oficiosamente.

De acordo com o artigo 122.º, n.º 1, do CPP, as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas que puderem afectar.

Nos termos do n.º 2, a declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição.

E segundo o n.º 3 “Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela”.

No caso presente, a solução passará por anular o acórdão ora recorrido, ficando sem efeito, prejudicado, o recurso posterior, mantendo-se o primeiro recurso, que será apreciado de seguida.

Nestes termos, declara-se a nulidade do acórdão do Tribunal da Relação de Évora e a tramitação que imediatamente o antecede e segue, prosseguindo este acórdão com a apreciação do primeiro recurso que deveria ter sido dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e aqui conhecido.

Questão II – Data do acórdão - Irregularidade

O acórdão do Colectivo de Benavente não está datado, apenas constando que um dos Adjuntos assinou o mesmo em 18 de Agosto de 2014, como se retira de fls. 48.

A data é requisito da sentença, que deve constar do dispositivo, conforme o disposto no artigo 374.º, n.º 3, alínea e), do CPP.

A falta da data constitui irregularidade, de acordo com o artigo 118.º, n.º 2, do CPP, a sanar nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea a), do CPP. (O artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, reporta apenas o n.º 2 e a alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º).

O Tribunal recorrido procederá à correcção, oportunamente.

Questão III – Regime de subida – Em separado - Deficiência de instrução

Olhando apenas o presente “processo”, dito “apenso”, na sua materialidade física, tal como nos é apresentado, ficamos sem saber a data exacta em que terá sido realizada a audiência de julgamento, a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, que sabe-se, de forma segura, terá tido lugar antes de 18 de Agosto de 2014, pois foi aposta assinatura do terceiro elemento do Colectivo, como se alcança de fls. 48 deste e fls. 1008 do principal, desconhecendo-se a data do depósito do acórdão, sabendo-se que o arguido terá estado presente na audiência, atendendo a que na exposição da convicção figuram as declarações em audiência de julgamento (fls. 44).

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 49 (fls. 1063 no principal), fixando-se efeito suspensivo, com subida imediata e em separado, sendo que tal despacho veio a ser complementado pelo despacho de 4-11-2014, a fls. 50 (fls. 1079 no principal), determinando organização de apenso e ordenando a remessa do mesmo, denominado “Recurso independente em separado” ao Tribunal da Relação de Évora.

Como explica Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, a págs. 1328/9, em comentário ao artigo 406.º, afirma, na nota 1: “A subida nos próprios autos impõe-se para as decisões com reflexos mais acentuados no andamento do processo, como é o caso das decisões que põem termo à causa, sejam de fundo ou de mera forma, ou as que com elas devam subir assim como nos casos em que, não obstante tratar-se de decisões de outro tipo, o recurso tenha efeito suspensivo do processo. A razão desta regra geral é intuitiva: subindo nos próprios autos, garante-se a integral e mais fácil instrução do recurso, ao menos no que depender do processo em que foi interposto. E, tratando-se de decisão que põe termo à causa, obviamente que a subida do processo não perturba o seu andamento. No ponto 4, a págs. 1328/9, a propósito da instrução do recurso separado, de iniciativa do recorrente, esclarece que “o juiz recorrido, tendo do processo porventura uma visão mais panorâmica e isenta, não está impedido de, por seu alvedrio, juntar ou mandar juntar as peças que julgue adequadas ao justo conhecimento da impugnação formalizada”.

No “apenso” apenas foram juntos, por assim ter sido determinado, o requerimento e alegações do recurso e resposta do Ministério Público, certidão do acórdão recorrido, do despacho de admissão do recurso e do despacho que ordenou a instrução nestes termos (fls. 50).

Poderá aceitar-se/compreender-se este procedimento em casos especiais em que haja vários arguidos, sendo uns presos e outros não, e alguns com condenação transitada, mas este não será o caso, pois que apenas do termo de apensação de fls. 82, consta que haverá outro arguido. E assim sendo, nada justificava o procedimento.

A subida em separado e a incipiente/deficiente instrução deste “apenso” tiveram naturais e inarredáveis reflexos negativos, inclusive, para uma cabal apreciação em sede de recurso, impedindo uma eventual intervenção supletiva, já que falecem vários elementos básicos, essenciais, estando-se perante vícios patentes, aqui de impossível sanação por absoluta falta de dados elementares.

O Tribunal recorrido não indicou todos os elementos factuais, que se encontravam ao seu alcance, quer no acórdão proferido no processo, quer na certidão respeitante ao outro processo, que certamente foi junta para a fundamentação de facto, de forma plena, passe o pleonasmo, e de modo a poder optar pelas soluções plausíveis da questão de direito que se impõe reapreciar.

Como se referiu nos acórdãos de 16-12-2010, proferido no processo n.º 11/02.1PECTB-C2.S1, de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2, de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1 e de 30-04-2013, no processo n.º 207/12.8TCLSB.S2, igualmente por nós proferido, a propósito de deficiência de instrução do processo para a determinação da pena conjunta, «Para a determinação da pena única, unitária, conjunta, conforme o preferencial enquadramento doutrinário/jurisprudencial, é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja existencial conformação deverá estar presente, preferencialmente, desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, ou logo que se mostre possível, mas sempre antes da deliberação de cúmulo, congregando os elementos indispensáveis, constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo jurídico, que permitam proceder-se, com segurança, à indicação dos processos, incluindo a espécie, e o tribunal e comarca, onde tiveram lugar as várias/sucessivas condenações, à enumeração e qualificação dos crimes cometidos, datas de comissão dos mesmos, datas das decisões condenatórias, datas do trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, incluindo a pena de prisão suspensa na execução e estado actual da execução da pena de substituição (ainda subsistente e ora de revogar ou não, ou já revogada ou extinta), ou penas de multa, já pagas, voluntariamente, ou em sede executiva, ou convertidas, ou não, em prisão subsidiária, e neste caso, cumpridas ou não, com vista a salvaguardar a sempre possível liquidação da pena pecuniária, ou a efectivar o desconto no caso de prisão já cumprida, e penas acessórias, se for o caso, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir, para além de outros elementos que, em cada caso concreto, se mostrem imprescindíveis ou necessários, ou relativamente aos quais se colha como relevante/aconselhável/pertinente/conveniente/oportuna a sua inclusão/consideração/ ponderação, como, por exemplo, a existência de recursos e seus resultados, atenta a possibilidade de alteração do decidido.

Estes serão os “requisitos primários” a ter em consideração para a feitura de uma decisão cumulatória, preliminares presentes para uma boa decisão.

Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, tendo em conta que o objectivo é a aplicação de uma pena final, de uma sanção de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde».

Posto isto, no caso em reapreciação, vejamos as deficiências detectadas.

I- Datas da prática dos factos

Falta a data da prática dos factos julgados no PCC n.º 114/09.1PZLSB.

II- Falta das datas de prolação dos acórdãos condenatórios nos dois processos integrantes do cúmulo.

Do acórdão constam apenas as datas do trânsito em julgado dos acórdãos, cujos crimes estão em concurso, mas não as datas em que os mesmos foram proferidos.

Anota-se que tendo o último trânsito em julgado ocorrido em 28-09-2012, ficará por explicar a razão porque o cúmulo é realizado quase dois anos depois.

III- Assinala-se a ausência de elementos imprescindíveis, como certidão do acórdão proferido na 6.ª Vara Criminal de Lisboa, cujo texto se desconhece por completo, de certificado de registo criminal, invocado na exposição da motivação e do relatório social, em que igualmente se baseou a convicção do Colectivo de Benavente.

Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações

A condenação do arguido, ora recorrente, no presente processo (processo comum colectivo n.º 303/08.6GABNV do então Tribunal Judicial da Comarca de Benavente, integrante do Círculo Judicial de Vila Franca de Xira) – desconhecendo-se se foi o tribunal da última condenação – foi a última, decidida em data não certificada, a transitar em julgado, concretamente, em 28 de Setembro de 2012, de uma série, no que ora interessa, de duas condenações por si sofridas, pela prática de nove crimes, cometidos no período compreendido entre 11 de Agosto de 2008 e data desconhecida, mas situando-se algures no ano de 2009, atenta a numeração do processo.

Em causa, aqui e agora, por força da anulação do acórdão da Relação, está a reapreciação do acórdão cumulatório do Tribunal Colectivo de Benavente, de data desconhecida, depositado em dia ignoto, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, porque questionado pelo condenado, abarcando duas condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de nove crimes, ao longo de um período temporal situado entre 11 de Agosto de 2008 e data desconhecida de 2009.

No caso presente, dada a total ausência de elementos, desconhece-se por completo a génese, o ponto de partida, para a realização do cúmulo jurídico, sendo certo ter alguma distância temporal em relação ao último trânsito (a aproximar-se dos dois anos).

O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.

Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.

A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.

Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.

E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, publicado na Colectânea de Jurisprudência, XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.

Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro, Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto e n.º 110/2015, de 26 de Agosto):

“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.

Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995):

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas referidas onze posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 e 2015) passou a ter a seguinte redacção:

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2 estabelece: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

A opção do Colectivo de Benavente

No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Benavente ao elaborar o cúmulo em equação.

Como afirmámos nos acórdãos de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 29 de Março de 2012, 30 de Abril de 2013, de 15 de Outubro de 2014 e de 6 de Maio de 2015, nos processos n.º 181/03.1GAVNG.S1, 328/06.GTLRA.S1, 316/07.5GBSTS.S1, 207/12.8TCLSB.S2, 735/10.0GARMR.S1 e 9599/14.3T2SNT.S1 “Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as duas condenações, protraindo-se por um período que vai de 11 de Agosto de 2008 a data desconhecida de 2009 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.

O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram duas – sendo de questionar se foi correcto o procedimento.

Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.

Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.

Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.

É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.

A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado”.

Por outro lado, como referimos nos acórdãos de 24 de Fevereiro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015 e de 9 de Julho de 2015, proferidos nos processos n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 1/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1 e n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.

O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.

A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.

A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.

Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.

A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.

A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.

Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.

Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.

A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.

Como se extrai da decisão de 6 de Janeiro de 2010, proferida no conflito negativo de competência, no processo n.º 98/04.2GCVRM-A.S1, da 3.ª Secção “A efectivação da operação de cúmulo jurídico traduz-se efectivamente na realização de um «novo julgamento» com todas as inerentes implicações jurídicas.

Quando o legislador – art. 472.º, n.º 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento, ao foro da “última condenação” tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia de condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena única, por exemplo, a conduta posterior – art.º 71.º, n.º 2, alínea e), do CP) – e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual.

O trânsito em julgado da condenação é um evento neutro que para efeitos da aferição da competência do tribunal para a realização do cúmulo jurídico de penas, até porque, ao invés do julgamento e/ou condenação, é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível”.

Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, FDUC, pág. 1324, “a formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.

No caso ora em reapreciação, os nove crimes julgados nos dois processos estão em claro concurso real, pois que foram todos cometidos sem que entre eles se “intrometesse” uma condenação transitada em julgado.

Na verdade, sabido que os crimes julgados neste processo foram praticados em 11 de Agosto de 2008, e muito embora se desconheça a exacta data da prática dos crimes julgados no outro processo, mas que foram seguramente cometidos em 2009, sendo que a primeira condenação transitada teve lugar em 5 de Abril de 2011 no processo comum colectivo n.º 114/09.1PZLSB.

Todos os crimes julgados nos dois processos em causa foram cometidos sem que o arguido fosse condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, pois os respectivos trânsitos ocorreram em 05-04-2011 (o primeiro) e em 28-09-2012 (o último), sem que entre eles se “intrometesse” uma condenação passada em julgado por qualquer deles; ou seja, todos os crimes foram praticados antes que sobre algum deles incidisse decisão condenatória transitada.

Por outras palavras. A primeira condenação (imposta neste processo), a transitar em julgado – em 5 de Abril de 2011 – teve lugar após a comissão do último dos crimes julgados nos referidos processos, o qual foi praticado em data não certificada de 2009.

Todos os crimes foram cometidos antes da primeira condenação com trânsito em julgado, ou, o que é o mesmo, nenhum foi cometido depois do primeiro trânsito.

Assim sendo, mostra-se correcta a opção do Colectivo de Benavente neste particular e afastada está, claramente, a existência de cúmulo por arrastamento, a que o recorrente alude en passant na motivação, no ponto IV, matéria que não leva às conclusões.

Os crimes em concurso real são nove e as penas aplicadas são nove e não, como o recorrente afirma nas conclusões 5.ª, 6.ª, 8.ª e 15.ª, apenas duas.

Na realização do cúmulo jurídico entram as nove penas parcelares e não as penas únicas de 4 anos e 9 meses e de 7 anos de prisão, aplicadas nos dois processos em concurso, pois que os cúmulos efectuados nos termos do artigo 77.º do Código Penal, “desfazem-se”, perdendo validade as penas conjuntas e ganhando autonomia as penas parcelares.

Atenta a natureza sic stantibus do caso julgado de cada um dos acórdãos que fixaram as penas únicas, intermédias, a moldura penal a ter em conta no presente cúmulo é de 5 anos a 21 anos e 2 meses de prisão.

Como se pode ler em Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 429, pág. 295, citando no sentido propugnado o acórdão do STJ de 26-10-1988, Colectânea de Jurisprudência 1988, tomo 4, pág. 18 “Se a condenação anterior tiver sido já em pena conjunta, o tribunal anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar cabida ao crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso”.

Segundo Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, pág. 247 (e pág. 288, na 4.ª edição de Abril de 2011), no caso de a anterior condenação transitada em julgado ter por objecto um concurso efectivo de crimes, o tribunal deve “desfazer” (rectius, anular) o anterior concurso e formar um novo concurso com as penas singulares do anterior concurso e a pena do crime novo. A pena do anterior cúmulo não tem qualquer efeito bloqueador da afixação de uma pena conjunta nova inferior à anterior pena conjunta, que só poderia resultar de lei expressa.

Como se refere no acórdão deste STJ de 30-01-2003, in CJSTJ, 2003, tomo 1, pág. 177, neste caso as penas “readquirem a sua autonomia (…), por ter sobrevindo conhecimento de novas infracções a cumular, pelo que se torna necessário fazer novo uso da norma do art. 77.º, n.º 1, do Código Penal: determinar uma nova pena única em que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

Como referiu o acórdão de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, “o conhecimento superveniente a que se reporta o artigo 78.º suplanta o normal regime de intangibilidade do caso julgado, se é que de caso julgado puro se pode falar nestas singulares circunstâncias, em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais, e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E o caso julgado “tout court” pressupõe a estabilidade das circunstâncias do julgamento, nomeadamente do quadro de facto que lhe subjaz”.

No acórdão de 06-03-2008, processo 2428/07-5.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 248, pode ler-se: “Sempre que houver que reformular o cúmulo jurídico por terem sido aplicadas novas penas parcelares, o tribunal procede às respectivas operações como se o anterior cúmulo não existisse, sem atender às penas que foram então fixadas, o que significa que, quando houver que fazer novo cálculo, a nova pena não pode ser obtida pela acumulação com a pena única anterior”.

Como se extrai do acórdão do STJ, de 21-05-2008, processo n.º 911/08 - 3.ª Secção: “Fundamentalmente, a necessidade de realização de cúmulo jurídico tem subjacente o facto de à contemporaneidade de factos não ter correspondido uma contemporaneidade processual.

As regras do concurso, estabelecidas nos arts. 77.º e 78.º do CP, têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja definitiva.

A reformulação de um cúmulo jurídico, no caso de conhecimento superveniente, e considerando a nova realidade relativa à situação do arguido, deve ter lugar em dois segmentos distintos: no primeiro, relativo à condenação em pena singular, o tribunal, em função da condenação proferida e do crime anterior, conclui sobre a pena conjunta de concurso. Se a condenação anterior tiver já sido em pena conjunta o tribunal anula esta e, em função das penas concretas anteriormente aplicadas e da que considerar adequada ao crime agora conhecido, determina uma nova pena de conjunto que abranja todas as penas inscritas no concurso e que devam ser consideradas.

A essência da formulação da pena conjunta, nos termos do art. 78.º do Código Penal, é a ultrapassagem do trânsito em julgado por razões de justiça substancial. O tribunal que reformula o cúmulo não está sujeito a quaisquer limitações derivadas da pena anteriormente aplicada, e muito menos por critérios que tenham presidido à determinação daquela pena em termos que não colhem fundamento legal”.

Como referimos no acórdão de 26-11-2008, por nós proferido no processo n.º 3377/08 “Nesses casos, à medida que se vai tomando conhecimento posterior de factos coevos, impõe-se a realização de julgamentos parcelares, a imporem a realização de novos cúmulos, de forma a atingir-se uma panorâmica conjunta dos factos e da personalidade do agente, pois só assim se conseguirá cumprir os ditames específicos a observar na medida da pena do concurso.

Em cada julgamento decide-se em função da realidade conhecida trazida a juízo, que pode não corresponder a toda a actividade do arguido, à dimensão real e amplitude plena de toda a actividade; em cada julgamento, decide-se sobre o facto conhecido no momento, não sobre o facto global existente.

Sobrevindo o conhecimento da globalidade da conduta, da nova realidade mais ampla, completa, integral, impor-se-á a reformulação dos cúmulos entretanto feitos, necessariamente parciais, conjunturais, de forma a fazer corresponder a visão global, conjunta e integrada, final, a uma pena conjunta, de que beneficia o arguido, sendo descontado todo o tempo de prisão, mesmo que a pena tenha sido cumprida.

Com efeito, de contrário teríamos penas autónomas que teriam de ser cumpridas sucessivamente”.

Nos acórdãos desta Secção, de 14-01-2009, proferidos no processo n.º 3974/08 e no processo n.º 3772/08, do mesmo relator, afirma-se que as regras dos artigos 77.º e 78.º do CP são aplicáveis, também, no caso de reformulação do cúmulo de penas, seguindo de muito perto, neste particular, o supra citado acórdão de 30-01-2003, in CJSTJ, 2003, tomo 1, pág. 177.

No acórdão de 14-05-2009, proferido no processo n.º 606/09-3.ª, diz-se: “Não pode considerar-se que tenham transitado em julgado as decisões que apliquem, de modo necessariamente sic stantibus, penas únicas, enquanto não for proferida a decisão que englobe a última das condenações que integre um cúmulo de conhecimento superveniente. Por outro lado, não havendo definitividade das decisões anteriores, não podem existir expectativas legítimas do arguido. Enquanto não for proferida decisão que considere todas as penas aplicadas, não existem expectativas sobre a fixação da pena única”.

Como se consignou no acórdão de 11-03-2010, processo n.º 19996/97.1TDLSB.S2-5.ª “Constitui um dado pacífico da doutrina e da jurisprudência que, quando na elaboração de um cúmulo se considerem parcelares que por sua vez já deram origem a cúmulo anterior, este tem que ser desfeito, o que nada colide com o respeito que importa ter pelo caso julgado, à luz do que dispõe o art. 78.º, n.º 1 do CP. As penas “concretamente aplicadas aos vários crimes” de que fala o n.º 2 do art. 77.º do CP, só podem ser as parcelares, e porque o art. 78.º, n.º 1, manda aplicar “as regras do artigo anterior”, é óbvio que só estas penas parcelares se podem considerar, mesmo que o conhecimento superveniente implique o conhecimento de cúmulos pretéritos, que assim se desfazem, e a que não há que atender”.

E no acórdão de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª, refere-se que na operação de reformulação de um concurso, por conhecimento superveniente de outro(s) crime(s), em relação de concurso, o tribunal tem, necessariamente, de “desfazer” o concurso anterior para formar um novo concurso e determinar a pena desse concurso. Por isso, nos termos do n.º 1 do art. 78.º do CP, o concurso anterior não tem um verdadeiro efeito de caso julgado quanto aos crimes que conformam o concurso, no sentido da sua inalterabilidade, pois a reformulação do concurso pressupõe, justamente, que o(s) crime(s) de que houve conhecimento superveniente seja(m) englobado(s) no “novo” concurso”.

Respiga-se do acórdão de 2-02-2011, proferido no processo n.º 990/10.8TBLGS.S1-3.ª Secção: “Nestas situações o caso julgado não é inatingível, podendo sempre ser ultrapassado em função da necessidade da “junção”, do englobamento de novas penas, nomeadamente, segundo a posição dominante neste Supremo Tribunal, fazendo integrar em cúmulo penas suspensas na sua execução.

No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo.

Acresce que como decorre da nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, podem integrar cúmulo jurídico penas já cumpridas, estas a descontar no cumprimento da pena aplicada, podendo, desfazer-se e reformular-se o cúmulo quantas vezes necessário for, retomando as penas parcelares a sua autonomia».

(…)

O problema da força do caso julgado não se restringirá aos acórdãos de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, e assim sendo não se vê como dar tratamento diverso ao trânsito em julgado das penas únicas resultantes de cúmulos jurídicos desde logo efectuados num mesmo acórdão face a uma pluralidade de crimes julgados ao mesmo tempo, na mesma audiência.

Nestes casos de cúmulos por conhecimento superveniente haverá a necessidade de desfazer cúmulos anteriores, meramente intermédios, provisórios, não definitivos, com contornos e dimensão ditados pela conjuntura então presente em função do que foi carreado para o processo num determinado momento histórico, aquém da conformação final, o que se deve apenas ao desconhecimento, no momento de cada decisão, de outros factos cometidos pelo mesmo arguido, em período temporal coevo ao dos factos em apreciação.

A decisão cumulatória tem de ser necessariamente revista e actualizada, de forma a corresponder, em cada ulterior momento, à emergência de novas condenações, a novos enquadramentos e nova conformação global do ilícito total, e a novas necessidades derivadas de conhecimento de outras novas condenações relativas a outros factos coevos dos que integraram o cúmulo anterior, pela prática de factos a que o sistema de justiça deu respostas tardias, por vezes não de todo justificáveis, pelas quais não pode o condenado, obviamente, ser responsabilizado, e por via delas, muito menos, prejudicado.

O poder jurisdicional não se esgota pelo facto de em determinado momento processual, eleito pelo sistema de justiça, à margem, por força de contingências várias, de um necessário e desejável conhecimento total da actividade actual do arguido, não ser conhecida toda a realidade criminosa desenvolvida por aquele e que em princípio demandaria uma resposta sancionatória única, de síntese, final, certamente de dimensão diversa da que é definida face a uma, ao tempo - a cada cirúrgico tempo de intervenção - conhecida “realidade menor”, porque desactualizada, não reflectindo a realidade maior, mais abrangente já então existente.

Assim se demandará se proceda de revisão em revisão, de nova solução em nova solução, exigidas pelas novas realidades, até se alcançar a solução final de síntese, conjunta, global, fazendo o pleno da cognição final, sancionadora de toda a actividade criminosa do condenado, finalmente conhecida na sua globalidade.

Os cúmulos intermédios assumem-se como finais, só podem assumir-se como tal, se encarados no contexto histórico da fase de conhecimento que o tribunal tem em cada momento da actividade delituosa do arguido, que pode não coincidir com a verdade real de anteriores condenações ainda não conhecidas ou posteriores, relativas a factos coevos aos que foram sendo julgados.

Porque também nesta sede, não valendo de pleno a presunção de conformação com o real, a verdade registral pode não corresponder à verdade real, actual.

Tais cúmulos são realizados por superveniência do conhecimento, posterior cognição de outras novas condenações, em alguns casos por antigos crimes, desde que não interceptados por uma condenação transitada.

A alteração das circunstâncias, a modificação da situação, do condicionalismo fáctico em que assentou a decisão anterior, com o surgimento de novas condenações, determina a necessária revisão da anterior decisão, cujo caso julgado está sujeito à cláusula rebus sic stantibus, conferindo a estas decisões necessariamente provisórias/intermédias/intercalares, a qualificação de uma espécie de decisões de trato sucessivo, de definição passo a passo, até à configuração definitiva, global e final”.

“Como refere André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, pág. 610, a propósito da integração na pena conjunta de pena suspensa, mas com aplicação aqui na presente situação “o caso julgado repousa em específicas condições concorrentes para a sua formação que, alterando-se, rectius, modificando-se o conhecimento que delas se tem e que não coincide com o vigente à data da sua formação, autorizam que os seus efeitos não mais se produzam”.

Conclui-se assim que não há qualquer violação de caso julgado, quando face a conhecimento superveniente de outro crime cometido pelo arguido, é renovada a instância, desfazendo-se o cúmulo anterior e elaborando-se outro de modo a actualizar a apreciação global da actividade integral do arguido”.

Como se extrai dos acórdãos de 26-03-2014, processo n.º 31/09.5GAVNH.S1-3.ª e de 10-12-2014, processo n.º 18/10.5GBLMG.S1, do mesmo relator, citando o acórdão de 27 de Junho de 2001, processo n.º 1790/01-3.ª, SASTJ, n.º 52, pág. 48 “O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação. Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso”.

Podem ver-se ainda os acórdãos de 7-02-2011, proferido no processo n.º 518/03.3TAPRD-A.S1-5.ª e de 10-09-2014, no processo n.º 375/08.3PBCLD.L1.S1-5.ª, CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 167.

Voltando ao caso concreto, no mais, é de arredar, como bem fez o acórdão de Benavente, se bem que de forma meramente implícita, sem emissão de qualquer juízo, a consideração de eventual inclusão no presente cúmulo das pretéritas condenações aplicadas num ciclo de vida delitual, que é de ter por encerrado, sem qualquer conexão com o novo/subsequente ciclo que ora nos ocupa.

Questão III – Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação de facto, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º – Artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal

O recorrente não invoca esta nulidade, suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, no parecer emitido, e consistente, a seu ver, em omissão de fundamentação de facto adequada e necessária, a qual é de conhecimento oficioso.

Vejamos.

A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, englobando uma série, mais ou menos extensa, com uma amplitude, de maior ou menor grau, de várias condenações, por diversas condutas, homótropas ou não, reveste-se de uma especificidade própria.

Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, mais abrangente, com maior latitude, da atribuída a cada um dos singulares, isolados, crimes, porque ora apreciados em conjunto, com a pena parcelar mais elevada a funcionar como limite mínimo e tendo como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão, tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa.

Por outro, impõe-se, porque se trata de uma nova pena, uma pena final, de síntese, correspondente a uma resposta/definição a/de um novo ilícito (agora global), e a uma nova culpa (agora outra culpa, ponderada pelos factos conjuntos, em relação), uma necessária outra específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Pen.

O que está em causa neste segmento é a questão de saber se o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente é válido, por ser a fundamentação completa e feita com observância das injunções legais aplicáveis, ou se, pelo contrário, é de ter-se por nulo, por inobservância dos comandos legais, maxime, do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, aqui perfeitamente convocável, estando então inquinada a decisão recorrida pelo vício de nulidade por falta de fundamentação.

Como é sabido, impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, sobremaneira nestes casos de conhecimento superveniente, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade/lonjura de exposição da matéria de facto dada por provada, em todos e cada um dos processos convocados ao concurso.

Nesta abordagem seguir-se-á de perto o exposto nos acórdãos por nós relatados em processos em que estava em causa cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, de 10 de Julho de 2008, de 2 de Abril de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 17 de Outubro de 2012 (dois), de 1 de Outubro de 2014, de 3 de Junho de 2015 e de 9 de Setembro de 2015, no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado na CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado na CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.ºs 1236/09.4PBVFX.S1, 39/10.8PFBRG.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1 e n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1.

Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.

Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Estabelece o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

Dispõe, por seu turno, o artigo 379.º do mesmo diploma adjectivo penal (com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto – alínea a) do n.º 1 – e Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro – n.º 2 e 3):

«1- É nula a sentença:

a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º e 391.º-F;

b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

2- As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.

3- Se em consequência de nulidade da sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, excepto em caso de impossibilidade.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas ou conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) - aqui por violação do artigo 374.º, n.º 2 - e alínea c) – neste caso, noutro plano, como omissão de pronúncia, e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:

Acórdão de 06-02-1997, processo n.º 1069/96, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.

Acórdão de 08-07-1998, processo n.º 523/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77.º, n.º 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo n.º 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 17, pág. 70).

Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª – Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.

Acórdão de 16-11-2005, processo n.º 2155/04-3.ª, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

“Não se pode confundir a fundamentação relativa à escolha e medida de cada uma das penas singularmente consideradas com a fundamentação que a lei exige para a fixação, em cúmulo jurídico, da pena unitária ou conjunta. Na fixação da pena do cúmulo importa considerar a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente. Quer a total e absoluta ausência de fundamentação, quer a fundamentação insuficiente, geram nulidade da sentença”.

Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/06 – 3.ª, in CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do CPP.

Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 – 3.ª – A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3.ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).

Segundo o acórdão de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do art. 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP).

Entendendo, todavia, que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento, podem ver-se os acórdãos do STJ de 10 de Fevereiro de 2000, processo n.º 1197/99-5.ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas, note-se, por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP, não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29 de Março de 2000, no processo n.º 993/99-3.ª, nos SASTJ, n.º 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido, descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29 de Março de 2007, no processo n.º 1033/07; de 24 de Maio de 2007, no processo n.º 794/07 e de 25 de Setembro de 2008, processo n.º 1512/08, todos da 5.ª Secção, de 10 de Dezembro de 2009, processo n.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª, de 15-11-2012, processo n.º 178/09.8PQPRT-A.P1.S1-3.ª (em caso com contornos especiais), de 15-10-2014, processo n.º 2504/14.9T2SNT.S1-3.ª.

O especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.

Há que ter em consideração que, do que se trata nestes casos, é de fundamentar minimamente, em sede de matéria de facto, uma pena final, desenhada numa nova decisão final, que fará a síntese de penas anteriores já transitadas em julgado, aplicadas em diversos processos, que se segue a uma audiência (artigo 472.º do CPP), o que é completamente diferente de um cúmulo em que são englobadas e unificadas penas acabadas de aplicar em julgamento conjunto e no âmbito do mesmo processo, e em que os factos a ter em conta, na apreciação global, final, na projecção do ilícito global, constam da fundamentação de facto da própria decisão em causa, havendo então apenas que ponderar o conjunto dos factos e avaliá-los no contexto global.

A situação é bem diferente e muito diverso o grau de exigência, ao nível de fundamentação, nas situações de concurso real/efectivo de crimes previstas no artigo 77.º ou no artigo 78.º do Código Penal, o que bem se compreende, pela diferente abrangência de uma e de outra realidades.

Como referimos no acórdão de 15 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 41/10.0GOAZ.P2.S1 “As exigências de fundamentação colocam-se com maior acuidade nos casos de cúmulo por conhecimento superveniente e toda a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sustentado a necessidade de maior rigor, de um especial cuidado na fundamentação nesses casos, quando está em causa a aplicação do artigo 78.º do Código Penal.

Em casos como o presente, em que o cúmulo é feito no mesmo processo, em acto seguido, em contínuo, à aplicação das penas, a exigência não tem obviamente aquela amplitude, pois os factos provados suportes daquelas condenações são imediatamente cognoscíveis, estão todos narrados, integram o texto, estando ao alcance de uma simples leitura, embora não seja de todo despiciendo anotar as ligações e conexões existentes entre as diversas condutas em ordem a definir uma situação de pluriocasionalidade ou de delinquência por tendência”.

E no acórdão de 5 de Julho de 2012, proferido no processo n.º 246/11.6SAGRD.S1 (em que estava em causa a punição de três furtos qualificados, num quadro de aplicação do artigo 77.º do Código Penal, tendo o recorrente invocado a violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, geradora de nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, citando em apoio da sua tese os acórdãos deste Supremo Tribunal de 21-04-2010, proferido no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1, desta Secção e de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 655/02.1JAPRT.S1), no afastamento da indevida invocação de tais preceitos, referimos:

“Os artigos 77.º e 78.º regem sobre punição do concurso de crimes, de pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo arguido, situações de concurso real ou efectivo de crimes, praticados durante certo lapso de tempo; a diferença entre um e outro está apenas no “timing” da cognição dessas condutas delitivas e da intervenção do sistema punitivo, de modo a julgá-las todas em simultâneo, abrangendo toda a actividade do período, quando consegue apreender a totalidade da conduta global, de um ciclo de vida do agente, antes que sobre uma qualquer dessas parcelares condutas incida uma condenação com trânsito em julgado, a partir da qual deixará de haver concurso, para se estar face a reincidência ou sucessão, ou ao invés, por razões múltiplas e diversas, a que não será alheia alguma falta de prontidão ou ineficácia do sistema (muitas vezes ocorridas até num mesmo tribunal, com mais de um juízo), só mais tarde o sistema de justiça consegue aperceber-se da totalidade de toda uma conduta que, processando-se ao longo do tempo, vai conseguindo, por uma razão ou por outra, escapar ao filtro da investigação criminal e ao conhecimento e à actuação do sistema de justiça penal.

No caso do artigo 77.º trata-se da punição de crimes relativamente aos quais não há uma condenação com trânsito em julgado, como é a situação dos autos; no do artigo 78.º, a pena conjunta supõe crimes pelos quais o agente foi já condenado com trânsito em julgado, correspondendo à fixação de uma pena final atribuída pelo ilícito global, cuja dimensão só posteriormente é conhecida.

Em causa estão, pois, situações completamente diferentes, e daí, no caso de aplicação da regra do artigo 77.º do Código Penal, necessariamente, serem absolutamente diversas as exigências, relativamente ao caso do artigo 78.º.

As exigências de fundamentação no primeiro caso, considerado o mero plano do cumprimento da injunção ínsita no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, pura e simplesmente, inexistem, sob pena de todo o acórdão ser nulo, destruindo, obviamente, por insubsistência da imprescindível matéria de facto, a condenação, pelo que faleceria suporte para uma qualquer pena única, uma vez que no conspecto não subsistiriam sequer penas parcelares …

Por outras palavras: os factos, todos os necessários factos para a condenação e para a fixação da pena conjunta, já estão lá!

No caso do artigo 77.º, o conhecimento da pluralidade de crimes é actual, contemporâneo do julgamento dos crimes em concurso, imediatamente apreensível; a pluralidade de infracções emerge da própria descrição/enumeração dos factos provados, em que a cada um se soma outro; emerge da fundamentação de facto; trata-se de uma confecção de pena de síntese, da elaboração de uma pena única, feita ao momento, ao vivo e em directo, em sequência do julgamento, em que os ingredientes de facto estão presentes e imediatamente acessíveis e disponíveis, e onde foi o próprio Colectivo que fixou a matéria de facto, que vai fixar a pena conjunta, em que os factos, os personagens, os intervenientes, os sujeitos processuais, estiveram presentes perante os julgadores, que decidiram em função da imediação de que desfrutaram, sendo a determinação da pena única apenas mais uma fase sequencial, complementar, em contínuo, da fixação da pena cabida, que se segue imediatamente após a fixação das penas parcelares, e daí que, compreensivelmente, as exigências de fundamentação da pena única no que respeita à análise da conjugação do binómio conjunto de factos/ personalidade do agente, sejam menores, e se aceite que de algum modo a fundamentação seja tida por suficiente quando feita por remissão para o segmento imediatamente anterior, no implícito desenvolvimento do anteriormente explanado, em que o rigor demasiado não seria compreensível e necessário.

Muito diversamente, no caso do cúmulo jurídico feito ao abrigo do disposto no artigo 78.º do Código Penal, estamos em presença de uma elaboração de cúmulo tardia, efectuada ao retardador, subsequente, correspondendo à punição de uma situação de pluralidade de infracções que se encontram em concurso real e de condenações, que se sucederam, no desconhecimento umas das outras.

O conhecimento do ilícito global vem a verificar-se, no final da linha, após a última das condenações transitadas, sendo competente para a realização do cúmulo o tribunal da última condenação (artigo 471.º, n.º 2, do CPP).

Para o efeito do disposto no n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal tem lugar audiência marcada nos termos do artigo 472.º do CPP, sendo o julgamento feito em face de prova documental, como as certidões dos acórdãos condenatórios e eventual relatório social, podendo mesmo o tribunal prescindir da presença da pessoa mais interessada no desfecho da decisão, pois que sendo obrigatória a presença do defensor e do M.º P.º, pode ser dispensada a presença do arguido, conforme parte final do n.º 2 do artigo 472.º “O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente”.

Prosseguindo, referiu-se ainda:

“No caso presente, não há qualquer violação do comando do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, uma vez que nestes casos em que a operação de cúmulo jurídico se segue à determinação das penas parcelares, os factos dados por provados necessariamente constam da decisão, como é o caso.

A referência à necessidade de fundamentação de facto, se bem que de forma sintética, só surge em casos de realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, em que são englobadas no cúmulo jurídico várias penas aplicadas em decisões anteriores já transitadas em julgado, constantes de vários processos, impondo-se a indicação sintética das condutas aí julgadas, de modo a perceber-se as ligações e conexões entre os factos praticados em épocas diferentes e julgados separadamente em outros processos, de forma a ter-se uma imagem global do facto, a alcançar-se uma ideia mais concretizada do ilícito global.

Nesses casos impõe-se o registo dos factos de forma resumida, para que o acórdão cumulatório possa valer como peça autónoma (…).

Concluindo, não se verifica qualquer nulidade por falta de fundamentação, em registo de violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP”.

Como assinala Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, na parte final do § 420, pág. 291: “Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: cfr. infra § 422), nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável”. (Sublinhado nosso).

Este Supremo Tribunal tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única emergente de cúmulo por conhecimento superveniente não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do artigo 71.º do Código Penal, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles.

Assim:

Acórdão de 27 de Março de 2003, processo n.º 4408/02-5.ª Secção – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.

Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.

Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.

A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31-01-2008, processo n.º 121/08-5.ª.

Acórdão de 6 de Fevereiro de 2008, processo n.º 129/087 - 3.ª – A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como este se projectou nos factos ou foi por eles revelados (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o art. 77.º, n.º1, do Código Penal.

Acórdão de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4733/07 - 3.ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205.º, n.º 1, da CRP e 374.º, n.º 2, do CPP. A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71.º do Código Penal.

Acórdão de 9 de Abril de 2008, processo n.º 1125/08 - 5.ª – A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71.º do Código Penal.

Acórdão de 10 de Setembro de 2008, processo n.º 2143/08 - 3.ª – Citando o acórdão de 6-2-2008, processo n.º 129/08-3.ª e sublinhando a necessidade de referência a factos, afirma: “A decisão tem de conter, como todas as sentenças, a fundamentação de facto e de direito, embora se admita que, quanto à primeira, ela possa ser indicada de forma resumida, ou sintética. Só assim a decisão está fundamentada e é susceptível de escrutínio pelo tribunal superior. Caso contrário, o acórdão é nulo, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP”.

No mesmo sentido de não ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mas que o tribunal deverá/terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos “de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos”, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada, pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ n.º 476, pág. 268; de 24-02-1999, proferido no processo n.º 23/99-3.ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3.ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5.ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª “Peca por uma fundamentação deficiente o acórdão em que se considerou “a dimensão da natureza dos crimes praticados, o facto de terem sido cometidos no mesmo período temporal e a personalidade delinquente evidenciada”, abstendo-se de descrever os factos, de caracterizar a personalidade do agente, sem discernir em termos daquele binómio tendência/pluriocasionalidade, não se pronunciando quanto ao efeito da pena sobre a capacidade de ressocialização do arguido”; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3.ª Secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 686/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08 – 3.ª […] X – A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.

XI- Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

XII- Na consideração da personalidade (estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a mesma se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.

XIII- Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.

XIV- Constatando-se que:

- o acórdão recorrido vai pouco além da invocação e afirmação dos critérios da lei, aludindo aos limites da moldura penal de conjunto e à consideração dos factos e da personalidade do arguido, sem detalhar os fundamentos da decisão;

- não se bastando a si mesmo no que concerne aos elementos factuais, já que nos pressupostos para avaliação do “ilícito global” menciona apenas, de modo genérico, “o facto de o arguido ter sido sempre condenado por crimes contra o património, entre os anos de 2002 e 2003, quando foi detido”, o acórdão recorrido não permite ao tribunal de recurso avaliar uma ligação específica e os termos em que valorou as circunstâncias relativas a cada um dos crimes e condenações em equação - modos de actuação, correlação concreta entre factos, continuidades ou descontinuidades, soma ou agregação de factos;

- a decisão recorrida também não concretiza, mesmo em síntese, quais os elementos que permitiram e justificaram a formulação de um juízo relevante sobre a personalidade (limitando-se a referir “o facto de revelar consciência crítica sobre o seu passado desviante”), nomeadamente no que respeita à refracção nos factos considerados em conjunto - a ocasionalidade (ou pluriocasionalidade) ou indícios desvaliosos de tendência; o acórdão recorrido não respeitou as exigências do art. 374.º, n.º 2, do CPP, estando, também nesta parte, afectado de nulidade - art. 379.º, n.º 1, al. a), daquele Código”.

E ainda os acórdãos de 10-12-2008, proferido no processo n.º 3851/08-3.ª; de 14-01-2009, processos n.º 3772/08-3.ª e n.º 3974/08-3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 05-02-2009, processo n.º 107/09-5.ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 02-04-2009, processos n.º 580/09-3.ª e n.º 581/09-3.ª; de 14-05-2009, processos n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª e n.º 6/03. 8TPLSB.S1-3.ª (do que não pode prescindir-se é de uma específica fundamentação, sob a forma sucinta, é certo, vocacionada ao alcance dos factos na sua globalidade e à caracterização da personalidade do agente); de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 05-11-2009, processo n.º 177/07.4PBTMR.S1-3.ª; de 02-09-2009 no processo n.º 181/03.1GAVNG; de 24-02-2010, processo n.º 655/02. 1JAPRT.S1; de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, sendo os quatro últimos e o referido n.º 581/09, por nós relatados e que se seguiu no alinhamento antecedente no que respeita a esta particular nulidade; de 24-02-2010, processo n.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª e n.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; de 04-03-2010, processo n.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª, onde se refere que “Padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares mas em que se referem simplesmente as datas e os crimes que foram cometidos, omitindo completamente qualquer recorte descritivo, ainda que muito sintético, que permita ter a percepção do concreto ilícito global”, bem como no acórdão de 18-03-2010, processo n.º 160/06.7GBBCL. G2.S1-5.ª, onde se refere que o tribunal, além do mais, deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª (com um voto de vencido); de 26-01-2011, processo n.º 563/03.9PRPRT.S2-3.ª (recopilando o que consta do acórdão, do mesmo relator, de 10-12-2009, proferido no processo n.º 119/04.9GCALQ.S1 e de 13-01-2010, no processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1) e onde se pode ler: “… sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2, do CPP, pois se trata de valorar factos no seu conjunto e a personalidade do agente, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação, de per si, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados”. E mais adiante: “Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos de cada das sentenças pertinentes a cada pena, de reportar ao cúmulo, mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade, como se decidiu nos Acs. deste STJ, de 5-2-2009, Rec. n.º 107/09-5.ª e de 21-5-09, Rec. n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª”; de 24-02-2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S1.5.ª; de 10-03-2011, processo n.º 1454/04.1PBGMR.S1-5.ª e processo n.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª Secção, in CJSTJ, 2011, Tomo I, pág. 206, «a determinação da pena unitária obriga a uma especial fundamentação, que passa por uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações se encontram em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, de modo que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade. A utilização de formas tabelares, como o número, a natureza e a gravidade dos ilícitos são expressões vazias de conteúdo que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações»; de 01-06-2011, processo n.º 50/06.3GAVLC.P2.S1-5.ª; de 06-10-2011, processo n.º 1545/08.0JDLSB.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 189; de 27-10-2011, processo n.º 1094/08.6TAVZ.S1-5.ª Secção, onde se pode ler «Segundo jurisprudência hoje dominante no STJ, o tribunal que procede ao cúmulo jurídico de penas, não deve limitar-se a enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido de forma genérica, mas descrever, ainda que resumidamente, os factos que deram origem às condenações, “por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social”. Se a decisão recorrida “não contém elementos que permitam apreender, ainda que resumidamente, os factos e as circunstâncias em que ocorreram e que foram julgados no processo da condenação, e as circunstâncias pessoais que permitam construir uma base de juízo e decisão sobre a personalidade, necessária para a determinação da pena do concurso, tal omissão não permite ao tribunal de recurso tomar uma decisão cuja base de ponderação é, pela lei, precisamente a consideração, no conjunto, dos factos e da personalidade do agente” (ac. 22/02/06, Proc. n.º 116/06, da 3.ª Secção); de 11-01-2012, processo n.º1101/05.4PIPRT.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 197/08.1GAMLD.C1.S1-3.ª; de 03-10-2012, do mesmo relator, nos processos n.º 900/05.1PRLSB.S1 e n.º 149/09.4GAPTL.S1-3.ª; de 10-10-2012, processo n.º 321/03.0OPBCSC.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 14447/0TDPRT.S2-3.ª (basta uma referência sucinta, sintética aos factos); de 24-01-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S1-5.ª (A jurisprudência uniforme do STJ entende que na elaboração da pena conjunta, em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a decisão deve encontrar um meio termo, entre a descrição completa do acontecido e a omissão completa dos factos, apontando-se para a necessidade de um relato sumário da factualidade, onde apareçam, pelo menos, os factores que o julgador entendeu serem determinantes, para fundamentar o juízo global da ilicitude, exigido pelo concurso, os quais não são perceptíveis com uma remissão total para os acórdãos que ditaram as penas que integram o cúmulo. Nos termos dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, padece de nulidade, por falta de fundamentação, a decisão recorrida que não contém uma menção resumida do essencial dos factos praticados, de modo a que se possa retirar a ilicitude global dos mesmos); de 30-04-2013, processo 11/09.0GASTS.S1-3.ª (acórdão nulo por insuficiente fundamentação); e n.º 4/07.2PESTB.E2.S1-3.ª (é nula, por força da al. a) do n.º 1 do art. 379.º, a decisão de facto que não cumpre o disposto pelo n.º 2 do art. 374.º, ambos do CPP); e n.º 11/06.2PHLRS.S1 (É nula a sentença que, ao proceder ao cúmulo jurídico das penas, é completamente omissa quanto aos factos que integram os crimes em concurso e que se limita a remeter para as certidões juntas aos autos, sem efectuar, como se impõe, uma síntese factual que dê a noção global da sua conduta do agente detectada nas diversa decisões); de 04-04-2013, processo n.º 136712.5TCLSB.L1.S1-5.ª (nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por falta de fundamentação); de 15-05-2013, processo n.º 125/07.1SAGRD.S1-3.ª (com declaração de nulidade); de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1, em que interviemos como adjunto.

Como referimos nos acórdãos de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2 e de 29 de Março de 2012, processo n.º 316/07.5GBSTS.S1 “Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada”, podendo ver-se ainda, para além do já referido acórdão de 24 de Fevereiro de 2010, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, os acórdãos por nós relatados em 10 de Julho de 2008, 2 de Abril de 2009, 2 de Setembro de 2009, 20 de Janeiro de 2010, 2 de Fevereiro de 2011 e 18 de Janeiro de 2012, no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 994/10.8TBLGS.S1 e n.º 34/05.9PAVNG.S1, em que o que está em causa é a necessidade de fundamentação em casos de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.

Mais recentemente, pronunciaram-se no mesmo sentido os acórdãos de 18-09-2013, processo n.º 968/07.6JAPRT-A.S1-5.ª e n.º 1864/08.5PTLSB.S1-5.ª; de 3-10-2013, processo n.º 562/10.4GBCNT.S2-5.ª (Não será necessário reproduzir os factos dados como provados em cada uma das decisões condenatórias, mas, simplesmente, referir de forma sucinta as circunstâncias em que foram cometidos os vários crimes, de maneira a ter-se uma visão global da conduta que forneça as possíveis interligações entre os vários ilícitos e o sentido que presidiu a toda a actuação do arguido, em correlação com a sua personalidade encarada unitariamente. Não dispondo o acórdão de base factual adequada, em termos de fundamentação, à correcta determinação da pena conjunta, a decisão é nula, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao art. 374.º, n.º 2, do CPP.).

E no acórdão de 17-10-2013, processo n.º 420/11.5TCGMR.G1.S1-5.ª pode ler-se: “Não se pretende a descrição exaustiva das condutas integradoras de cada um dos ilícitos, mas apenas a sua caracterização sumária, com indicação dos elementos de facto que relevam em sede de determinação da pena do concurso. Mas não basta essa indicação. É ainda necessário que se labore sobre esses dados de facto, extraindo-se deles conclusões ou consequências que se reflictam na pena conjunta, de modo a conhecerem-se as concretas razões que presidiram à operação da sua determinação”.

No acórdão de 29-10-2013, processo n.º 506/05.5PBMAI.P2.S1-5.ª pode ler-se “desejável que o tribunal apresente um resumo dos factos que deram motivo às condenações, por só assim ser possível valorar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

No mesmo sentido, podem ver-se ainda os acórdãos de 05-11-2013, processo n.º 37/09.4JAPRT.S1-5.ª (dando por verificada a nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP); de 15-01-2014, proferido no processo n.º 73/10.8PAVFC.S1-3.ª (resumos dos factos pertinentes); de 6-02-2014, processo n.º 6650/04.9TDLSB.S1-3.ª (anulada a decisão); de 6-02-2014, processo n.º 627/07.0PAESP.P2.S1-5.ª (anulada a decisão); de 20-03-2014, processo n.º 273/07.8PCGDM-3.ª (anulada a decisão, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP); de 30-04-2014, processo n.º 330/08.3PATNV.C2.S1-3.ª (não é necessário nem desejável que, no caso da pena conjunta, no âmbito de concurso de conhecimento superveniente, a respectiva decisão enumere os factos provados em cada uma das decisões; mas que se impõe, uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações se encontram em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, de modo que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade); de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 10-09-2014, processo n.º 103/11.6GAMGL.S1-5.ª (anulado por carência de fundamentação); de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 (anulada a decisão); de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1 (anulada a decisão); de 13-11-2014, processo n.º 813/11.8TAPTM.E1.S1-5.ª (anulada a decisão); de 17-12-2014, processo n.º 14/10.2GBNNLS.S1-3.ª (a construção da nova pena deve ser fundamentada, fundamentação menos ampla do que a estabelecida no art. 374.º, n.º 2, do CPP, mas que não deixe sem explicação a razão porque o Estado assim exercita o seu “jus puniendi”, fechando a “ocasio” punitiva; será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações e bem assim os que se provem na audiência, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade).

Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, uma decisão autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente, que se baste a si própria (auto-suficiente), sob pena de violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.

Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-09-2005, proferido no processo n.º 2310/05-3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG-3.ª; de 04-11-2009, com voto de vencido, no processo n.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 468/06.1PGLSB.S1-3.ª e do mesmo relator de 10-02-2010, processo n.º 39/03.4GCLRS-A.L1.S1-3.ª, onde se pode ler: “a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Constituindo a sentença do concurso uma decisão autónoma, ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir”; de 15-04-2010, no processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, no processo n.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª; de 31-10-2012, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1-3.ª (a decisão que imponha uma pena única deve bastar-se a si mesma no que respeita aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única); de 22-01-2013, processo n.º 14447/08.0TDPRT.S2-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 457/11.4PCBRG.S1-3.ª (a sentença do concurso constitui uma decisão autónoma, motivo pela qual ela tem necessariamente de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes, antes de mais, a apreender a situação de facto ali julgada e a compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir – decisão anulada nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP)); de 27-02-2013, processo n.º 693/09.3GBFND.C2.S1-3.ª (o texto da decisão judicial deve ser por si só suficiente para que os seus destinatários possam, sem necessidade de recorrer a outros elementos ou peças processuais, avaliar a sua conformidade com a lei; o acórdão recorrido enferma de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por insuficiente fundamentação de matéria de facto julgada provada); de 03-04-2013, processo n.º 1458/07.2PCSTB.E1.S1-3.ª; de 30-04-2013, processo n.º 11/06.2PHLRS.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª (com anulação nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP); de 10-07-2013, processo n.º 548/08.9TAPTG.E1.S1-3.ª; de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª (A decisão de facto não cumprindo o imposto pelo n.º 2 do art. 374.º é nula por força do art. 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP); de 16-10-2013, processo n.º 341/08.9PCGDM.P2.S1.3.ª (a decisão de aplicação da pena conjunta deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões; a decisão recorrida não se basta a si própria, pelo que, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, é nula); de 20-03-2014, processo n.º 1375/09.1PBEVR.S1-5.ª (descrição sumária dos factos); de 26-03-2014, processo n.º 401/07.3GBBAO.P2.S1-5.ª; de 30-04-2014, processo n.º 330/08.3PATNV.C2.S1-3.ª (anulado por insuficiente fundamentação de matéria de facto julgada provada – artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP); de 10-09-2014, processo n.º 103/11.6GAMGL.S1-5.ª (nulo o acórdão por carência de fundamentação); de 10-09-2014, processo n.º 118/09.4GESLV.E2.S1-5.ª (nulidade por falta de fundamentação); de 17-09-2014, processo n.º 1015/07.3PULSB.L4.S1-3.ª; de 18-09-2014, processo n.º 171/11.0GEGMR.S1-5.ª; de 17-12-2014, processo n.º 1/09.3JAPTM.E1.S1-3.ª (citando o acórdão de 6-02-2013 e anulando a decisão, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, a), do CPP); de 04-03-2015, processo n.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª (nulidade por omissão total quanto à descrição dos factos dados por provados nos processos relativos aos crimes em concurso); de 9-09-2015, no processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1 e da mesma data igualmente por nós relatado no processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S1 (nulidade por falta de fundamentação).

Este Supremo Tribunal, versando a questão, tem já entendido no concreto como cumpridos pelo mínimo os ditames legais, como aconteceu nos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 19-05-2010, no processo n.º 1033/03.0GAVNF.P1.S1-5.ª, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 191; de 30-06-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.S1-3.ª; de 23-02-2012, processo n.º 461/09.2JABRG.S1-5.ª; de 15-11-2012, processo n.º 114/10.9PEPRT.S1-3.ª (concluindo pela inexistência de omissão de fundamentação de facto); de 6-03-2014, processo n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1-5.ª (fundamentação considerada suficiente); de 09-07-2014, processo n.º 548/10.9PABCL.S1-5.ª (considerando suficiente a fundamentação apresentada); de 10-09-2014, processo n.º 375/08.3PBCLD.L1.S1-5.ª (considerada suficiente, por permitir apreender as razões que presidiram à determinação da pena conjunta, improcedendo a arguição de nulidade); de 8-10-2014, processo n.º 471/09.0TBLSD.S1-3.ª (concluindo pela inexistência de qualquer nulidade). E ainda de modo diverso, o acórdão de 16-03-2011, com voto de vencido, no processo n.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª.

Recentemente, no acórdão de 9-07-2015, proferido no processo n.º 19/07.0GAMNC:G2.S1-3.ª, considerou-se: “O acórdão recorrido apresentou os factos respeitantes a cada uma das condenações de forma muito sintética, estando ausente a referência aos valores apropriados nos roubos. Contudo, sendo incipiente, a fundamentação não tem os contornos da insuficiência, sobretudo da insuficiência insuprível a demandar necessário e imprescindível preenchimento em novo julgamento”.

Na mesma linha, o acórdão de 9-09-2015, igualmente por nós relatado no processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1.

Revertendo ao caso concreto.

O acórdão recorrido após a descrição dos requisitos primários (enunciado dos processos convocados, dos tipos de crimes cometidos, da data de sua prática, mas aqui apenas no que toca aos julgados neste processo, datas do trânsito em julgado, bem como as penas aplicadas, mas sem indicar as datas das decisões condenatórias), optou por enunciar as condenações anteriores, sem identificar sequer os processos e apresentar nos FP 4 a 8 dados pessoais colhidos do relatório social e na base das declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento.

No que toca a referência a factos praticados pelo condenado o texto recorrido é um autêntico deserto. É completa a ausência de matéria de facto. Nem uma palavrinha.

O arguido foi condenado por três crimes de homicídio na forma tentada, dois crimes de roubo agravado, um crime de ofensa à integridade física, dois crimes de detenção de arma proibida e um crime de dano e não há qualquer indicação que dê a entender que factos terão sido praticados para preencherem tais tipos legais de crimes.

No que toca aos crimes julgados no processo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa, desconhece-se a data da sua prática e se foram cometidos na mesma ocasião ou em dias diferentes.

Estando em causa três crimes de homicídio na forma tentada, o que não é propriamente muito comum, desconhece-se o iter executivo, o modo de execução, se foi usado instrumento de agressão e qual; desconhece-se qual a zona do corpo atingida, as consequências da agressão, se houve internamento, ou se demandou intervenção cirúrgica, bem como se ignora a motivação que terá desencadeado tais condutas. Não há a mínima informação das circunstâncias em que tudo ocorreu e tudo o mais que justifique, por exemplo, as diferentes medidas de penas aplicadas, pois um dos crimes foi punido com pena de 5 anos de prisão e os outros dois com pena de 3 anos de prisão.

Desconhece-se em que terá consistido a agressão subsumida no crime de ofensa à integridade física e se houve lesões, e na afirmativa, quais, sua extensão e sequelas.

No que toca ao crime de dano, desconhece-se que coisa foi danificada e qual o valor do prejuízo: bagatelar, diminuto, elevado…

No que tange aos dois crimes de detenção de arma proibida, uma em cada processo, e subsumíveis a alíneas diferentes do artigo 86.º da Lei das armas, desconhece-se quais são e se tiveram ou não algo a ver com os crimes conjuntamente julgados.

Finalmente, no que concerne aos dois roubos agravados, sabido tratar-se de crime complexo, de natureza mista e pluriofensivo, contra as pessoas e o património, desconhece-se qualquer indicador que concretize a lesão, quer ao nível da vertente pessoal, quer na patrimonial.

Nada se diz sobre a intensidade da ofensa, o grau de lesividade da conduta, a natureza dos bens e valores apropriados.

Ignora-se o modo de execução, se foi feita ameaça ou empregue violência traduzida em agressão e, na afirmativa, seu modo de execução, sua amplitude e consequências.

No plano patrimonial, desconhece-se o que foi subtraído, qual o seu valor, se é elevado ou não, se houve alguma recuperação ou não.

Desconhece-se se entre os dois roubos existe alguma conexão ou não.

Desconhece-se se o arguido actuou só ou em comparticipação.

O acórdão não convoca factos que traduzam a realidade provada subjacente às condenações, nada adianta sobre se sim ou não, há um denominador comum nas infracções praticadas ou eventual conexão entre elas, não congrega qualquer facticidade que permita ajuizar sobre a culpa global reflectida nos actos praticados.

Em suma, o acórdão recorrido não traça a fisionomia dos crimes, não aporta nenhuma circunstância concreta do cometimento de qualquer dos nove crimes em concurso, que permita formular juízo sobre o grau de ilicitude de cada um dos crimes, impossibilitando assim a formação de uma imagem global do facto. Não se conhecem os contornos de qualquer dos nove crimes que constituem o ilícito global, pelo que se desconhece a sua real dimensão.

Sem nenhum destes factos, sem a descrição mínima, sucinta, das realidades concretas dos crimes, ninguém entende a condenação. A partir deste vazio, ninguém consegue apreender a situação de facto julgada, ficando prejudicada, sendo impossível mesmo, a definição do ilícito global.

Para além dos “requisitos primários”, de presença imprescindível, ainda assim deficientemente apresentados, optou o acórdão recorrido, que deveria funcionar como peça autónoma, por silenciar em absoluto qualquer referência aos factos praticados dados por provados nas decisões condenatórias integrantes do cúmulo, sem apontar as conexões e ligações entre os vários factos e a relação com o condenado, seu autor.

A decisão de aplicação da pena conjunta deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se bastar a si própria, para ser perceptível a razão de ser e o sentido da decisão.

A mera enunciação dos tipos legais em que incorreu o condenado nada fornece sobre os elementos necessários e quem lê a decisão cumulatória fica sem saber o como e o porquê da dimensão punitiva aplicada, não ficando demonstrada minimamente que seja, a relação de proporcionalidade, da justa medida, entre a pena conjunta fixada e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do condenado.

Concluindo: O acórdão de Benavente não cumpriu o dever de fundamentação de facto, na forma sucinta que se impunha, de modo a constituir uma decisão de apreensão imediata, transparente e inteligível, que não é, violando o disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, o que constitui a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

Como é óbvio, esta plena ausência de factos não permite estabelecer quaisquer ligações e conexão entre as condutas praticadas e muito menos procurar estabelecer uma ligação ou relacionação das condutas apuradas com a personalidade do condenado, sendo que a omissão de pronúncia sobre estes pontos é causa de outra nulidade, igualmente de conhecimento oficioso, como se verá de seguida.

Questão V – Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada -Artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP

No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena conjunta.

Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, mas nem por isso se dirá com razão que estamos perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena, pois a lei fornece, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual artigo 71.º-1), um critério especial contido no artigo 78.º (actual artigo 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

A existência deste critério especial obriga logo (…) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tal vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.º -1 e 72.º -3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário.

E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.

Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.

A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.

Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.

Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.

A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.

Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro.

Na esteira da posição do citado Autor, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, processo n.º 2155/04-3.ª, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210 (A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula - art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP; na fixação da pena única do cúmulo importa considerar a globalidade dos factos e interligação com a personalidade do agente); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, processo n.º 3126/07-3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do CPP); de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.

Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07, de 10-09-2008, processo n.º 2500/08 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, todos desta 3.ª Secção, e do mesmo relator, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.

Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014 e de 29 de Abril de 2015, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1, processo n.º 735/10.0GARMR.S1, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1 e processo n.º 791/12 ALQ.L2.S1:

“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.

Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., i. a., acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 188; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 20-01-2010, processo n.º 392/02.2PFLRS.L1.S1-3.ª, CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo relator; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1; de 20-11-2014, processo n.º 4257/07.0PBRR.L1.S1-3.ª (declarando nula a decisão recorrida, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP); de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1.

Segundo o acórdão de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do art. 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP).

Em sentido semelhante o acórdão de 20-03-2014, proferido no processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª.

No sentido de que a omissão de pronúncia gera nulidade, pronunciou-se o acórdão de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.S1-3.ª, de 20-03-2014, processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª (importa conhecer as razões de direito que, em função das razões de prevenção geral e especial indicadas, levam a determinada pena e não a uma outra. Tal determinação não pode ser um acto eivado de discricionariedade, mas tem de estar respaldada em razões de natureza lógico jurídico que permita a sua compreensão, sendo nula a decisão na falta de fundamentação de facto e direito, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP); de 26-06-2013 e de 10-09-2014 no mesmo processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 431/10.8GARDAV.P1.S1-3.ª (omissão de pronúncia sobre a ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido relevante para a determinação da medida concreta da pena única).

Revertendo ao caso concreto.

O acórdão do Colectivo de Benavente, a fls. 46 deste (e fls. 1006, no principal), a propósito da determinação da pena única, discreteou assim:

«E na determinação da medida concreta da pena importa ponderar por um lado, os factos, em particular o número de vezes que foram adoptadas condutas criminosas e a natureza e a gravidade dos crimes em concurso (crimes de roubo, homicídio, arma proibida), e, por outro, a personalidade do arguido, que tem revelado um comportamento consentâneo com as normas do estabelecimento prisional, bem como o apoio familiar e oportunidade laboral de que beneficia. A ponderar, também, as dificuldades no espírito crítico e o tempo decorrido desde os factos.”

A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.

Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.

Ora, o acórdão de Benavente nada disto fez, não procurando estabelecer conexões entre os crimes julgados nem do conjunto dos factos com a personalidade, de modo a perceber-se se o cometimento é reflexo de pluriocasionalidade ou manifesta alguma tendência criminosa.(Registe-se que a total e completa ausência de factos nem permitia tal passo subsequente).

Ao nível de personalidade o acórdão apenas foca o comportamento do recorrente em reclusão e não na perspectiva de autor material dos factos, sem consideração do homem concreto que actuou em 11 de Agosto de 2008 e em 2009.

Ora, na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.

Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.

Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção); assim, nos acórdãos de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014 proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, onde se refere que um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.

E como referiu o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.

No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª, de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.

No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).

E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.

Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido, e tendo em consideração o conjunto dos factos e personalidade.

O acórdão recorrido omitiu por completo qualquer referência a estes pontos, pelo que é nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, nulidade que é de conhecimento oficioso, de acordo com o n.º 2 do mesmo preceito.

Atento o decidido, no sentido da anulação dos acórdãos, fica prejudicado o conhecimento da única questão submetida a reexame pelo recorrente (pretendida redução da medida da pena única), nos termos dos artigos 130.º e 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicáveis, ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal.

Concluindo.

1- Cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto de acórdão cumulatório;

2- A violação desta regra de competência constitui nulidade insanável, nos termos do artigo 122.º, n.º 1, alínea e), do CPP;

3- A falta de data no acórdão cumulatório constitui irregularidade, a sanar na primeira instância.

4- A subida nos próprios autos impõe-se para as decisões com reflexos mais acentuados no andamento do processo, como é o caso das decisões que põem termo à causa, sejam de fundo ou de mera forma, ou as que com elas devam subir assim como nos casos em que, não obstante tratar-se de decisões de outro tipo, o recurso tenha efeito suspensivo do processo.

5- No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo.

6- O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação.

7- Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;

8- A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções;

9- Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada;

10- Na fundamentação da decisão de cúmulo, que obedece a um critério especial, concretamente, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que integrarão o cúmulo, sob pena de nulidade;

11- Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas, sob pena de nulidade;

12- À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.

Decisão

Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em:

I- Anular o acórdão do Tribunal da Relação de Évora por incompetência material e funcional; e

II- Anular o acórdão do Colectivo de Benavente, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), e n.º 2, do CPP, o qual deverá ser substituído por outro que supra as anomalias apontadas.

Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal.

Transitado o acórdão, comunique-se ao Tribunal da Relação de Évora a anulação do acórdão de 24 de Fevereiro de 2015, com a indicação de remessa imediata deste processo à Comarca de Santarém - Santarém - Inst. Central Secção Criminal – J 4.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 4 de Novembro de 2015

Raul Borges

João Miguel