15/12.6YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I- A recorrente pediu que seja suscitado junto do TJEU o reenvio das questões de direito, indicadas no respectivo requerimento, que se consubstanciam, em suma, em saber, se:

- no segmento em que reconhece aos cidadãos da UE o direito fundamental a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei – arts. 47.º da CDFUE e 6.º, n.º 1, da CEDH – se opõe a uma legislação nacional (art. 168.º, n.º 2, do EMJ) na vertente normativa em que esta procede à atribuição de competência para conhecer da impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados pelo CSM, como o são as decisões em matéria disciplinar do CSM, não aos tribunais administrativos e fiscais como determina o art. 212.°, n.º 3, da CRP, mas ao STJ e, mais especificamente ainda, a uma secção ad hoc deste – constituída pelo mais antigo dos seus Vice-Presidentes, que tem voto de qualidade, e por um Juiz de cada uma secção, anual e sucessivamente designado pelo Presidente do STJ, que é simultaneamente o Presidente do CSM (art. 137.º, n.º 1, do EMJ);

- no segmento em que reconhece aos cidadãos da UE, incluindo aos cidadãos Juízes, o direito fundamental à liberdade de expressão na vertente normativa do direito de opinião e de critica, previstos nos arts. 11.º da CDFUE e 10.º, n.º 1, da CEDH – se opõe a uma legislação nacional (arts. 82.º, 87.º e 92.º do EMJ e 3.º, n.º 2, al. h), 10.º e 16.º, al. a), do DL 58/08, de 09-09, aplicável ex vi art. 131.° do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM, segundo a qual são susceptíveis de integrar a violação do dever de correcção as expressões contidas no requerimento de 09-06-2010, dirigido ao CSM, reportadas à actuação ou omissão do participante (Inspector Judicial), nomeado para a realização da inspecção de mérito à requerente e por causa do atraso na concretização dessa inspecção;

- no segmento em que reconhece aos cidadãos o direito a uma boa administração, previsto no art. 41.º da CDFUE, se opõe a uma legislação nacional (arts. 82.º, 87.º e 92.º do EMJ e 3.°, n.º 2, al. h), 10.° e 16.°, al. a), do DL 58/08, de 09-09, aplicável ex vi art. 131.° do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM, que permite a este órgão tratar o dever de respeito como uma via de sentido único, não se coibindo de recorrer ao uso de qualificativos, tais como “indecorosos, indignos e indecentes”, para qualificar o uso pela requerente das expressões “inércia” e “desleixo”, reportadas à actuação do Sr. Inspector Judicial, acrescentando que tais expressões redundam numa “demonstração de um nível educacional e moral” da requerente, qualificativos que, por descabidos e desproporcionais, aparentam ser uma forma de retorsão, aplicando à arguida uma “admoestação” que não precisou de aguardar o trânsito em julgado;

- no segmento em que reconhece aos cidadãos o direito a uma boa Administração, previsto no art. 41.° da CDFUE, se opõe a uma legislação nacional (arts. 82.º, 87.º e 92.° do EMJ e 3.°, n.º 2, al. h), 10.º e 16.º, al. a), do DL 58/08, de 09-09, aplicável ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa, consubstanciada na censura disciplinar, das expressões usadas pela recorrente no requerimento de 09-06 – que redundam numa critica objectiva à conduta de um Inspector Judicial – sendo certo que a conduta desta entidade administrativa, através do seu comissário (Inspector Judicial) foi objectivamente violadora da boa fé, na vertente da tutela da confiança, na parte em que criou à requerente a legitima expectativa de que a mesma seria inspeccionada até Junho de 2010;

- no segmento em que reconhece aos cidadãos da UE o direito fundamental à igualdade e à proibição de descriminação em razão da diferente condição sócio-profissional dos litigantes, previstos nos arts. 20.º e 21.º da CDFUE, 6.º, n.º 2, e 14.º, da CEDH – se opõe a uma legislação nacional (art. 127.º do CPP, ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa que decidiu instaurar imediatamente à recorrente um processo disciplinar, acusando-a e punindo-a com base apenas na participação disciplinar de um Inspector Judicial, desacompanhada de qualquer meio de prova, participação essa que lhe imputa a verbalização, no âmbito de uma conversa telefónica, da expressão desrespeitosa “O Sr. está a ser mentiroso”, tendo determinado o arquivamento dos autos, da contemporânea participação disciplinar apresentada pela recorrente contra aquele mesmo Inspector Judicial, imputando-lhe o carácter calunioso da queixa disciplinar apresentada;

- no segmento em que reconhece aos cidadãos da UE o direito fundamental à presunção de inocência, o direito à igualdade e à proibição de descriminação, este na vertente normativa da distinta valoração probatória das declarações da requerente em face das declarações do participante em razão da sua inferior condição sócio-profissional, previstos nos arts. 48.º, n.º 1, 20.º e 21.º da CDFUE, e 6.º, n.º 2, 14.º da CEDH – se opõe a uma legislação nacional (art. 127.º do CPP, ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa que acusou e puniu a recorrente, dando por assente que a mesma verbalizou a expressão desrespeitosa “O Sr. está a ser mentiroso”, fundando a sua convicção, quanto a esse ponto da decisão de facto, no valor probatório reforçado das declarações do participante, em razão da sua condição de Inspector Judicial, desprezando por completo, sem fundamentar, o depoimento da testemunha presencial que corroborou o teor das declarações da arguida;

- no segmento em que reconhece aos cidadãos da UE o direito fundamental à presunção de inocência enquanto não estiver legalmente provada a sua culpa previsto nos arts. 48.º, n.º 1, e 49.º da CDFUE, e 6.º, n.º 2, da CEDH – se opõe a uma legislação nacional (art. 127.º do CPP, ex vi art. 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita, que valorou como agravante da culpa da arguida a total ausência de arrependimento, como se as acusações falsas e infundadas fossem idóneas a motivar arrependimento.

II- O art. 6.º, n.º 1, do TUE, alterado pelo Tratado de Lisboa, veio estabelecer que a CDFUE é juridicamente vinculativa e tem o mesmo valor jurídico que os Tratados. Isto significa, nomeadamente, que a legislação da UE que viole os direitos fundamentais garantidos pela Carta pode ser anulada pelo TJUE. Porém, o art. 51.º da Carta declara que «as disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União».

III- A observância do princípio da subsidiariedade significa que os Estados-Membros da UE se encontram vinculados pelos direitos fundamentais garantidos pelas respectivas constituições nacionais. Contudo, quando aplicam o direito da União devem também respeitar os direitos fundamentais, o que significa que todas as propostas legislativas da UE devem respeitar a Carta.

IV- Porém, a Carta não confere à Comissão uma competência geral de intervenção em matéria de direitos fundamentais. Esta só pode intervir quando o direito da União esteja em causa. Os Estados-Membros têm os seus próprios sistemas de protecção dos direitos fundamentais através das suas constituições e dos tribunais nacionais e a Carta não os substitui. Por conseguinte, é aos tribunais nacionais que incumbe, em primeiro lugar, assegurar o respeito pelos direitos fundamentais, sem necessidade de qualquer reenvio prejudicial quanto às questões de direito suscitadas.

V- Os actos praticados no exercício de um poder discricionário só são contenciosamente sindicáveis nos seus aspectos vinculados – a competência, a forma, as formalidades de procedimento, o dever de fundamentação, o fim do acto, a exactidão dos pressupostos de facto, a utilização de critério racional e razoável e os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.

VI- A orientação seguida nesta Secção do Contencioso tem sido a de que embora caiba nos poderes do STJ apreciar e censurar a omissão de diligências no processo disciplinar que se revelem necessárias e úteis, está-lhe vedado substituir-se ao órgão administrativo competente – CSM – na aquisição da matéria instrutória ou na fixação dos factos relevantes em causa, apenas lhe incumbindo anular a decisão recorrida, se for caso disso, para que aquele órgão realize, ou mande realizar, algum acto de instrução do procedimento e a subsequente reapreciação do caso.

VII- Sustenta a recorrente a omissão de factos relevantes para a decisão, em virtude de a decisão impugnada não se pronunciar sobre factos por si alegados e que são essenciais para a apreciação jurídica da conduta consubstanciada no requerimento de 09-09-2010.

VIII- Os factos que a arguida reclama como essenciais para a discussão da matéria da acusação não têm, porém, o relevo pretendido. Com efeito, não é “essencial” contextualizar o requerimento de 09-06-2010 para além daquilo que consta da decisão recorrida. Na verdade, os factos 1 a 20 do acórdão são o enquadramento factual prévio ao requerimento discutido. A sua leitura é bastante para perceber que está suficientemente, e de forma clara, contextualizada a acção da recorrente. Nessa medida, não existe a invocada omissão.

IX- As condutas imputadas à arguida respeitam à redacção de um requerimento com expressões tidas por violadoras do dever de correcção, e à utilização de uma expressão igualmente incorrecta numa conversação directa, via telefone. Nada impede, pois, o decisor de, a partir destes factos objectivos, extrair a motivação subjectiva da sua prática. Nestas circunstâncias, não é necessária a inclusão, em sede de factos provados, de qualquer fórmula sacramental para expor o elemento volitivo.

X- Relativamente à conversa telefónica ocorrida em 13-09, a recorrente suscita as seguintes questões:

- insuficiência das declarações do participante para prova da infracção;

- irrelevância das falsas declarações para fundar a convicção sobre a sua culpabilidade;

- violação do princípio da presunção de inocência; e

- desconsideração da testemunha presencial.

XI- Os poderes de cognição do STJ em matéria de facto restringem-se à apreciação dos vícios dessa matéria, não podendo fazer uma reapreciação dos elementos de prova apurados, em ordem à formulação de um novo juízo sobre os mesmos. Quer dizer, compete ao STJ não a formulação de um (novo) juízo sobre a valoração da prova, mas apenas a apreciação da validade e legalidade dos meios de prova, por um lado, e da razoabilidade e coerência da matéria de facto fixada, por outro. Cabe-lhe, pois, neste âmbito, avaliar contradições, incoerências, insuficiências das provas, e erros notórios na sua apreciação, desde que tais vícios sejam manifestos e evidentes. São esses «erros de facto» que o STJ pode conhecer, o que não inclui um reexame da prova recolhida para formular um autónomo juízo sobre ela.

XII- A fundamentação de facto quanto a este núcleo foi devidamente escalpelizada na decisão recorrida, não existindo qualquer insuficiência que cumpra suprir (o acórdão recorrido justifica como chegou aos factos ocorridos naquela data e essa fundamentação não é arbitrária, aleatória, obscura ou incoerente). Por outro lado, a presunção de inocência não excluiu o juízo de culpabilidade se existir, como existiu, juízo de culpa, fundamentado em convicção, baseada na ponderação das provas.

XIII- Sobre o erro nos pressupostos de direito da decisão punitiva a recorrente invoca:

- a irrelevância disciplinar da conduta por ausência de violação do dever de correcção;

- a exclusão da ilicitude da conduta, por via do exercício de um direito;

- o carácter justificado da crítica objectiva em virtude da violação do princípio da boa fé por parte da administração.

XIV- Deve analisar-se o texto em causa no âmbito dos juízos de valor e não da imputação de factos, não olvidando que estamos perante uma troca de palavras e considerações entre Juízes, de quem se exige, não só um melhor domínio das regras sociais, penais e disciplinares, como se exige um comportamento social ponderado, sereno e merecedor de ser apontado como exemplo.

XV- A relação institucional de qualquer Juiz inspeccionando com o respectivo Juiz Inspector não é uma relação de igualdade funcional. O Inspector Judicial tem o direito e o dever de inspeccionar por força da competência que lhe é legalmente reconhecida e atribuída pelo órgão competente – o CSM –, e o Juiz inspeccionando é obrigado a sujeitar-se à inspecção judicial da sua actividade funcional, não tendo qualquer direito sobre o quando, o modo e o tempo de realização da inspecção.

XVI- A conveniência do inspeccionando em ser inspeccionado em determinado tempo e lugar, não lhe confere qualquer direito subjectivo a ver tutelada essa conveniência. Não é a simples vontade, ainda que subjectivamente motivada com fundamentos objectivos, do inspeccionando, que determina a oportunidade da actuação funcional do Inspector, mas é a agenda deste, de harmonia com sua programação e as orientações do CSM que determina a oportunidade da realização inspectiva. O acto que desencadeia o processo classificativo é a deliberação que determina a realização da inspecção seguindo-se a demais tramitação prevista na lei, desembocando no acto final da deliberação que atribui a classificação de serviço.

XVII- O acórdão recorrido identifica as expressões utilizadas no requerimento da arguida de 09-06-2010, e aduz as razões pelas quais as mesmas não podem considerar-se sem relevância disciplinar, por violar o dever de correcção (questionou a seriedade intelectual do Exmo. Inspector Judicial, apodou a sua missiva de reveladora de “inércia e desleixo” e, numa conversa telefónica mantida com este, chamou-o de “mentiroso”).

XVIII- O exercício do direito de liberdade de expressão não é pleno e está limitado por outros direitos de terceiros, como o direito à honra e consideração pessoal, e mesmo pela existência de outros deveres que impendem sobre a declarante. Independentemente da razão que pudesse ter na sustentação da sua opinião, o modo como pretendeu fazer valer o seu ponto de vista foi incorrecto, não se enquadrando tais respostas no âmbito do admissível para a sua interacção com o Exmo. Inspector Judicial e, muito menos, justificadas ao abrigo da liberdade de expressão, posto que poderia ter argumentado com recurso a linguagem muito diversa, sem qualquer violação dos seus deveres profissionais.

XIX- A competência para instaurar procedimento disciplinar aos Juízes assiste ao CSM (art. 149.º, al. a), do EMJ). O CSM funciona em Plenário e em Conselho Permanente, estando as competências de cada um destes órgãos previstas, respectivamente, nos arts. 150.º, n.º 1, 151.º e 152.º, do EMJ. Por seu turno, a competência do Vice-Presidente do CSM está consagrada no art. 154.º do referido Estatuto. E neste preceito não está prevista a competência para instaurar procedimento disciplinar.

XX- Não tendo tal competência, nem sendo superior hierárquico da recorrente, aquando da tomada de conhecimento, pelo Exmo. Vice-Presidente do CSM, do requerimento apresentado em 09-06-2010, bem como com a exposição/requerimento que lhe foi dirigida a 28-09-2010 pelo Exmo. Inspector Judicial, não se iniciou nessa data qualquer prazo para instaurar o procedimento disciplinar. Deste modo, quando foi determinada a instauração de processo disciplinar, pelo órgão com competência para tanto (Conselho Permanente do CSM, na sessão realizada em 26-10-2010), foi respeitado o prazo a que alude o art. 6.º, n.º 2, do EDTEFP, aplicável ex vi art. 131.º do EMJ, não ocorrendo a prescrição do procedimento disciplinar.

XXI- Com base no art. 55.º, n.ºs 4 e 6, do EDTEFP, aprovado pela Lei 58/08, de 09-09, alega a recorrente que na data em que foi proferida a decisão impugnada já se mostrava extinto, por caducidade, o direito de punir.

XXII- A subsidiariedade determinada pelo art. 131º do EMJ, apenas funciona quando houver lacuna, e o processo disciplinar desenvolvido no âmbito das competências do CSM encontra-se devidamente regulamentado na SECÇÃO III (Processo disciplinar) cuja SUBSECÇÃO I se refere às normas processuais, e os arts. 110.º e ss. regulamentam o processo disciplinar.

XXIII- Conforme já se referiu, apenas quando o Conselho Permanente ou o Plenário tomam conhecimento dos factos, e neste caso do relatório final, se pode afirmar que o CSM tomou conhecimento dos mesmos, por ser em tais órgãos que repousa a competência para decidir em matéria disciplinar. Além do mais, no que toca à ordenação do processo disciplinar no seio do CSM, o EMJ regula a matéria nos arts. 110.º a 124.°, inexistindo nessa regulação lacuna que justifique o recurso a uma norma pensada para a estrutura hierárquica da função pública, na qual o poder disciplinar não está concentrado num único órgão, nem sequer, necessariamente, em órgãos colegiais. Assim, pelas características próprias do funcionamento do CSM e inexistência de hierarquia no seio da magistratura judicial, não é aplicável ao caso o normativo identificado pela recorrente, relativo à caducidade do direito de punir.

XXIV- Sustenta a recorrente que a decisão ora impugnada lhe aplicou a pena de 20 dias de multa, a qual, por estar prevista no art. 9.°, n.º 1, al. b), do EDTEFP, pode ser suspensa na sua execução, por força do disposto no art. 25. ° do mesmo diploma, sendo o acórdão omisso quanto a tal questão e que, por essa razão, é anulável a decisão impugnada, nos termos do art. 135.° do CPA.

XXV- Um dos princípios basilares do CPA é o princípio da decisão, consignado no art. 9.º e decorrente dos princípios de procedimento administrativo (art. 1.º) e de legalidade (art. 3.º); o procedimento administrativo, como sucessão concatenada e ordenada de actos, visa uma decisão. O princípio da decisão exige o dever de pronúncia dos órgãos administrativos sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares (n.º 1 do art. 9.º) e «sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral» (n.º 2), estabelecendo o art. 107.º do CPA que «na decisão final expressa, o órgão competente deve resolver todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior».

XXVI- O dever de pronúncia, porém, não implica que se tome em consideração todo e qualquer argumento que tenha sido alegado pelos interessados, mas apenas as questões que tenham sido colocadas. Não consta que a questão da suspensão da execução da pena tivesse sido equacionada, ainda que subsidiariamente, aquando do exercício do seu direito de defesa, inexistindo em processo disciplinar a figura do poder/dever sobre a suspensão da execução da pena, característico do direito penal.

XXVII- Entende a recorrente que a decisão impugnada não podia valorar, como agravante da culpa, a circunstância de negar os factos ou, até, de prestar ou colaborar na prestação de falsas declarações, pela simples razão de que o arguido é livre de produzir as declarações que entender sem estar sujeito à obrigação de falar verdade, pelo que só num contexto inquisitório degradante se pode admitir que a pena aplicada seja agravada pela circunstância de não ter colaborado com a acusação ou de ter negado os factos. Deste modo, considera que a valoração da mesma para agravar o juízo de culpabilidade pelos factos objecto dos presentes autos configura também uma flagrante violação do princípio ne bis in idem, consagrado no art. 29.º, n.º 5, da CRP, também aplicável no direito disciplinar.

XXVIII- Se é certo que o arguido em processo disciplinar pode não colaborar com o apuramento da verdade, certo já não será que lhe esteja reconhecido o direito de interferir com o processo disciplinar de forma a adulterar a prova. O direito ao silêncio ou a não contar a verdade não pode, de modo algum, ser lido como um direito à mentira ou, ainda mais longe, como um direito a interferir na recolha da prova com o intuito de a adulterar.

XXIX- As circunstâncias que deponham a seu favor ou contra o arguido, previstas nos arts. 96.º do EMJ e 20.º do EDTEFP, são todos os factores, que não constituindo a materialidade do ilícito disciplinar, são relevantes para atenuação ou agravação da conduta infractora, na medida em que contribuem para a determinação da medida da pena. Os factores são relevantes em função do seu significado concreto perante a gravidade do facto, a culpa do agente, e a sua personalidade, sendo sopesados ou avaliados tendo em vista a quantificação da espécie de pena que se optou por aplicar. Não ocorreu, pois, violação do princípio nemo tenetur se ipsum acusare.

XXX- O princípio da proibição de dupla valoração apenas existe quando perante o mesmo ilícito se tenta valorar na determinação concreta da pena alguma das mesmas circunstâncias que o determinam, mas não quando essas mesmas circunstâncias determinaram um ilícito diferente, sem prejuízo dos efeitos e intensidade que as mesmas circunstâncias ao caracterizarem o ilícito possam elevar ou diminuir a pena. Por conseguinte, no caso em apreço, inexiste qualquer violação do princípio ne bis in idem.

XXXI- O princípio da proporcionalidade é um princípio basilar da Administração Pública, como resulta desde logo do art. 5.º, n.º 2, do CPA, e decorre do art. 266.º, n.º 2, da CRP. Mas comparações concretas de penas, na aplicação em outros processo disciplinares, não têm acolhimento legal, quer porque não há legalmente um princípio de igualdade aritmética da medida concreta da pena, para casos similares, quer porque a discricionariedade técnica na aplicação da pena disciplinar é discricionariedade jurídico-administrativa em que a escolha de uma de várias soluções, juridicamente por igual possíveis, é feita em função de considerações pragmáticas e finalistas vinculada ao art. 96.º do EMJ.

XXXII- A decisão recorrida considerou que «estamos perante uma infracção disciplinar que contende com aspectos de ordem ética e moral, cujo cerne axiológico fulcral não tem a ver com o exercício da profissão mas sim com deveres que dão forma àquilo que se espera de um Juiz, mormente na relação com os demais, com as instituições, com a sociedade». Acrescentou, ainda, o CSM que «na ponderação da pena concreta foi tido em consideração o significado e a gravidade dos factos provados, o respectivo contexto, bem como os antecedentes da arguida (nomeadamente a avaliação do respectivo mérito) e as suas qualidades pessoais e profissionais conforme se apuraram. Avaliadas as finalidades da pena, entendeu o Conselho ser a pena aplicada (20 dias de multa) a bastante para as atingir, bem com aquela que se exigia para o efeito».

XXXIII- Ao STJ não cabe rever a decisão sobre o quantum da pena aplicada, mas apenas verificar se ela se adequa à infracção praticada e se existe proporcionalidade entre a pena e essa infracção. A medida da pena insere-se na chamada discricionariedade técnica ou administrativa, escapa, assim, ao controlo judicial, salvo nos casos de erro manifesto ou grosseiro, designadamente por desrespeito do princípio da proporcionalidade na vertente da adequação.

XXXIV- Uma vez que se entendeu a pena de multa como necessária, sendo fixada em 20 dias, inexistem elementos que legitimem a conclusão de que a pena aplicada seja desproporcional à factualidade disciplinar e respectivos parâmetros legais.

Acordam na secção do contencioso do Supremo Tribunal de Justiça

Nos autos de processo disciplinar com o n.º 333/2010, do Conselho Superior da Magistratura, a Exma Juíza de Direito AA, auxiliar no Círculo Judicial de ..., veio, nos termos dos artigos 168. a 172.°, do Estatuto dos Magistrados Judiciais (E.M.J.), 59.°, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (E.D.T.Q.E.F.P.), aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, e dos artigos 50.º a 65.°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (C.P.T.A.), interpor RECURSO CONTENCIOSO DA DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO do Conselho Superior da Magistratura (CSM,) DE 10 DE JANEIRO de 2011, que a condenou por violação do dever de correcção, nos termos dos art.º 82.º , 87.º e 92.º da Lei n.º 21/85, de 30 de Julho (Estatuto dos Magistrados Judiciais), 3.º/2 al. h) e 10 e art.º 16.º al. a) da Lei 58/2008, de 9 de Setembro, ex vi do disposto nos art.º 32.º e 131.º do mesmo estatuto, na pena de 20 (vinte) dias de multa, pretendendo que seja anulada a decisão impugnada e, ordenado o arquivamento dos autos

Alega a Recorrente os seguintes fundamentos, que se sintetizam:

I- Questões Prévias

A arguida limita-se a deixar claro que não pode concordar com o raciocínio expendido na decisão impugnada, no que tange à falta de garantia de autenticidade dos autos resultante da rasura das fls. 78 e 79 dos mesmos e da notificação de peças processuais por autuar.

Nenhum relevo probatório pode ser atribuído à "diligência instrutória" ordenada pelo instrutor inicialmente nomeado, porque conforme resulta dos autos, no momento em que foi ordenada tal diligência, já havia sido apresentado o incidente de recusa.

Trata-se, por isso, de um acto nulo que era insusceptível de fundar a convicção do Órgão de Tutela quanto à integridade dos autos.

II. DO TEOR DO REQUERIMENTO SUBSCRITO PELA ARGUIDA EM 9 DE JUNHO DE 2010.

II. I. DO ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO DA DECISÃO PUNITIVA.

a) Da omissão de factos relevantes para a decisão.

A decisão impugnada não se pronuncia sobre factos alegados pela arguida e que são essenciais para a apreciação jurídica da conduta consubstanciada no requerimento de 9 de Junho de 2010. Factos esses que são essenciais para contextualizar o requerimento datado de 9 de Junho de 2010.

b) Da omissão, em sede de factos provados, do título de imputação subjectiva da conduta censurada.

A decisão impugnada, na parte relativa aos factos provados, nada refere quanto à imputação subjectiva da conduta. Não contendo quaisquer factos atinentes aos elementos intelectual e volitivo do dolo ou da negligência, em qualquer das suas modalidades. Apenas na fundamentação de direito surge a menção.

Não se compreendendo a razão porque nada se diz a esse respeito nos factos provados ou não provados e, consequentemente, na motivação da decisão sobre a matéria de facto.

Também o que se diz na fundamentação de direito, a propósito de o participante ter mais de 30 anos de carreira e de ter sentido mágoa perante o requerimento de 9 de Junho de 2010, não tem qualquer suporte na matéria de facto provada.

II. II. DO ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO DA DECISÃO PUNITIVA

a) Da irrelevância disciplinar da conduta por ausência de violação do dever de correcção.

Entende, a arguida que o uso das expressões - conforme se retira do ponto 21 dos Factos Provados e da fundamentação de Direito, consubstanciadas na parte que concerne ao requerimento datado de 9 de Junho de 2010 - não pode configurar qualquer infracção disciplinar, v. g., por violação do dever de correcção.

A formulação de juízos de valor sobre um comportamento (manifestado em palavras, actos ou omissões), sem se referir à pessoa, consubstancia uma crítica objectiva.

Ora, as expressões contidas no requerimento de 9 de Junho de 2010 reportam-se à actuação do participante e ao consequente atraso na inspecção da arguida, não visando a sua pessoa.

Num Estado de Direito Democrático, as críticas ao funcionamento das instituições públicas e à actuação dos seus órgãos ou agentes têm que ser toleradas. E devem ser sempre bem-vindas, pois que constituem um contributo à melhoria de procedimentos e dos serviços que prestam aos destinatários e ao cidadão em geral.

Aliás, cumpre notar que dos próprios autos resulta patente que as expressões contidas no requerimento de 9 de Junho de 2010 não foram interpretadas como dirigidas pessoalmente ao participante e, por isso, como violadoras do dever de correcção.

Basta atentar a que, na sequência da sua recepção, o Exmo. Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura se limitou a proferir o despacho referido no ponto 22 dos Factos Provados, onde se lê que "Com conhecimento à Exma Juíza subscritora do ofício de fls. 555 a 558, solicite os bons ofícios do Exmo Inspector Desembargador BB no sentido de, o mais brevemente possível, encetar o início da inspecção aos serviços da Exma Juíza".

Ou seja: não só não se vislumbrou naquele requerimento qualquer fundamento para o desencadear de um procedimento disciplinar contra a ora arguida, como até se reconheceu a urgência no início da sua inspecção.

Também resulta de fls. 26 dos autos que, por ofício datado de 17 de Junho de 2010, o participante foi notificado do despacho proferido e do expediente apresentado pela arguida.

Ora, na sequência dessa notificação, o participante também não esboçou qualquer reacção no sentido de ser atribuída relevância disciplinar às expressões empregues pela arguida.

Nada providenciando, também, quanto ao início da inspecção de mérito à arguida.

Só em 14 de Setembro de 2010 o participante remete ao CSM o oficio de fls. 32 a 35, no qual pede a sua escusa para a realização da inspecção de mérito à arguida, não fazendo qualquer alusão ao teor do requerimento datado de 9 de Junho de 2010.

Atitude que mal se compreenderia caso o participante tivesse entendido que o aludido requerimento configurava uma violação do dever de correcção.

b) Da exclusão da ilicitude da conduta, por via do exercício de um direito.

Acaso as expressões contidas no requerimento de 9 de Junho de 2010 fossem de considerar disciplinarmente relevantes, sempre se teria que concluir pela exclusão da ilicitude de conduta da arguida, à luz do disposto no art.º 21.° aI. e), do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n. ° 58/2008, de 9 de Setembro.

O direito fundamental à liberdade de expressão, mormente enquanto liberdade de crítica, tem que funcionar como um limite ao dever de correcção imposto pelo art.º 3.º, nºs 2, aI. h), e 10, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.

c) Do carácter justificado da crítica objectiva em virtude da violação do princípio da boa fé por parte da administração.

Estabelece o art.º 266.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, que "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé".

No caso dos autos, como já acima se referiu, o participante, em Novembro de 2009, assegurou à arguida que a sua inspecção de mérito se concretizaria a tempo de ser considerada no movimento judicial ordinário de 2010, necessariamente antes de Junho.

A arguida, como refere no requerimento de 9 de Junho de 2010, confiou que a sua inspecção de mérito estaria concluída a tempo de ser considerada no movimento judicial ordinário de 2010, o que é demonstrado pela circunstância de, entre Novembro de 2009 e Março de 2010, não ter efectuado qualquer diligência para que tivesse início a sua inspecção de mérito.

Tal situação de confiança era justificada: quer por a arguida se encontrar incluída no plano de inspecções; quer em consideração das funções que o participante exerce.

Foi por isso que a arguida aceitou que o início da sua inspecção fosse protelado por seis meses, não diligenciando junto do Sr. Inspector Judicial ou do Conselho Superior da Magistratura por que a mesma fosse realizada mais cedo.

Situação de confiança que é imputável ao participante, pois que se fundou naquilo que o próprio transmitiu à arguida.

Sendo certo que, apesar do requerido pela arguida em 9 de Junho de 2010 e do despacho proferido pelo Exmo. Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura referido no ponto 22 dos Factos Provados, o participante não iniciou a inspecção de mérito da arguida até à data em que apresentou o seu pedido de escusa.

Tal actuação viola, como é manifesto, o princípio da boa fé, na vertente da tutela da confiança.

Não se podendo admitir que a decisão recorrida considere que "não cumpre avaliar" da razão da arguida a respeito do atraso na realização da sua inspecção – cfr., pág. 28, último parágrafo.

Pelo contrário, era isso mesmo que cumpria avaliar, a fim de concluir se as expressões vertidas no requerimento de 9 de Junho de 2010 mais não são do que uma justa e objectiva crítica à actuação do participante.

d) Da prescrição do procedimento disciplinar.

Ainda que se entenda que as expressões contidas no requerimento datado de 6 de Junho de 2010 configuram infracção disciplinar e que a sua ilicitude não está afastada pelo exercício de um direito - o que não se concede - sempre se impõe considerar prescrito o direito de instaurar procedimento disciplinar relativamente a essa factualidade.

Dispõe o art.º 6.°, n.º 2, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro que "Prescreve - o direito de instaurar procedimento disciplinar - igualmente quando, conhecida a infracção por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias".

Ora, o requerimento em causa deu entrada no Conselho Superior da Magistratura em 9 de Junho de 2010.

Nessa sequência, o Exmo. Vice-Presidente tomou do mesmo conhecimento e despachou no sentido referido no ponto 22 dos Factos Provados.

A instauração do presente procedimento disciplinar foi deliberada na sessão do Conselho Permanente do C.S.M. realizada em 16 de Novembro de 2010.

É manifesto que na data por último referida já se mostrava ultrapassado o prazo previsto no art.º 6.°, n.º 2, do E.D.T.Q.E.F.P.

Encontrando-se extinto, por prescrição, o direito de proceder disciplinarmente quanto aos factos que dizem respeito ao requerimento entrado no C.S.M. em 9 de Junho de 2010.

III. . DA CONVERSA TELEFÓNICA OCORRIDA EM 13 DE SETEMBRO DE 2010.

III. I. DO ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO DA DECISÃO PUNITIVA:

a) Da insuficiência das declarações do participante para prova da infracção.

A decisão impugnada considerou provado que, no decurso do contacto telefónico realizado no dia 13 de Setembro de 2010, a arguida dirigiu ao participante a expressão "O Sr. Inspector está a ser mentiroso" - Cfr., ponto 29 dos Factos Provados.

Fundando o Órgão de Tutela a sua convicção no depoimento do participante e na circunstância de uma das testemunhas arroladas pela arguida ter prestado depoimento reconhecidamente falso, no que concerne à sua razão de ciência.

Estabelece o art.o 126.°, do Código de Processo Penal - aplicável ex vi do art.º 131.°, do E.M.I. -, que "Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente" .

Todavia, a livre apreciação da prova não libera o julgador das provas que se produziram nos autos, nem se confunde com apreciação arbitrária ou discricionária da prova.

Ora, a prova coligida neste processo disciplinar tinha que legitimar uma convicção segura sobre a materialidade dos factos imputados à aqui arguida, para além de toda a dúvida razoável.

Sem que esteja demonstrada e devidamente comprovada, através de robustas provas, a materialidade e autoria da infracção disciplinar, fica comprometida qualquer condenação da aqui arguida - Cfr. Ac. TCAS de 02/06/2010, proc. n° 05260/01; Ac. do STA de 1/03/2007, proc. nº 01199/06; Ac. TCAS de 18/03/2010, proc. nº 05503/09; Ac. do TCAS, de 09/10/2008, proc. n° 01782/06; Ac. do TCAS de 11/02/2010, proc. nº 12858/03; Ac. do TCAS de 30/11/2005, proc. n° 12323/03, Ac. do STA de 19/01/2006, proc. nº 0733/04, in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, Ano XLV, nº 533, pago 810 a 820).

Tendo aquele Alto Tribunal decidido, no Ac. de 13.11.97, Proc. n.º 39990, sumariado por M. Leal-Henriques, in Procedimento Disciplinar, 5.a edição, pág. 388, que as declarações do participante, não corroboradas por qualquer testemunha, não bastam para a prova da infracção disciplinar.

Nesse sentido se pronunciando, aliás, os Exmos. Vogais do CSM que votaram contra a decisão que fez vencimento nestes autos.

b) Da irrelevância das falsas declarações para fundar a convicção sobre a culpabilidade da arguida.

Também não se aceita que o facto de a testemunha CC - que não foi "devidamente ajuramentada" ao contrário do que se diz várias vezes na decisão -, com a anuência da arguida, ter mentido quanto à circunstância de ter estado presente aquando do telefonema sub judice possa ser idónea para fundar a convicção sobre a culpabilidade da arguida.

No caso dos autos, a arguida viu ser contra si deduzida acusação antes mesmo de o instrutor inicialmente nomeado ter o cuidado de confrontar a versão do participante com a versão da arguida.

Baseando-se, tão só e segundo as suas próprias palavras, no teor da participação, que diz ter confirmado telefonicamente - Cfr., fls. 305, penúltimo parágrafo.

c) Da violação do princípio da presunção de inocência.

Assim, a prova coligida neste processo disciplinar tinha que legitimar uma convicção segura sobre a materialidade dos factos imputados à aqui arguida, para além de toda a dúvida razoável.

Sem que esteja demonstrada e devidamente comprovada, através de robustas provas, a materialidade e autoria da infracção disciplinar, fica comprometida qualquer condenação da aqui arguida, que tem a seu favor a presunção de inocência - Cfr. Ac. TCAS de 02/06/2010, proc. nº 05260/01; Ac. do STA de 1/03/2007, proc. nº 01199/06; Ac. TCAS de 18/03/2010, proc. nº 05503/09; Ac. do TCAS, de 09/10/2008, proc. nº 01782/06; Ac. do TCAS de 11/02/2010, proc. nº 12858/03; Ac. do TCAS de 30/11/2005, proc. nº 12323/03, Ac. do STA de 19/01/2006, proc. nº 0733/04, in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, Ano XL V, nº 533, pág. 810 a 820).

Ora, conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 4.a edição, págs. 349 a 351, viola a presunção de inocência a condenação do arguido com base na circunstância de o arguido ter mentido ou "de que ele se dirigiu a uma testemunha para que depusesse em contrário à verdade".

Deste modo, é patente que a circunstância de a arguida ter anuído a que a testemunha CC prestasse depoimento dizendo ter assistido a um telefonema a que não assistiu não pode ser valorada como indício da sua culpabilidade.

d) Da errada desconsideração do depoimento da testemunha presencial.

Por fim, a decisão impugnada desconsiderou por completo o depoimento da testemunha DD, presente no momento em que ocorreu o telefonema sub judicee que "Não ouviu qualquer expressão da parte da Dra AA qualquer expressão que desse a entender que o Sr. Inspector estava a faltar à verdade".

IV. DA CADUCIDADE DO DIREITO DE PUNIR.

Na data em que foi proferida a decisão impugnada, já se mostrava extinto, por caducidade, o direito de punir.

Dispõe o art.º 55.°,ns. 4 e 6, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, que:

"4. A decisão do procedimento é sempre fundamentada quando não concordante com a proposta formulada no relatório final do instrutor, sendo proferida no prazo máximo de 30 dias contados das seguintes datas:

a) Da recepção do processo, quando a entidade competente para punir concorde com as conclusões do relatório final;

b) Do termo do prazo que marque, quando ordene novas diligências;

c) Do termo do prazo fixado para emissão de parecer.

(...)

6. O incumprimento dos prazos referidos nos ns. 3 e 4 determina a caducidade do direito de aplicar a pena ".

Conforme resulta dos autos, o presente processo, contendo o relatório do Exrno Instrutor, deu entrada no Conselho Superior da Magistratura em 03 de Outubro de 2010 (Ap. 11 464).

A deliberação que homologou a proposta do Exmo. Instrutor foi tomada em 10 de Janeiro de 2011.

Muito depois de esgotado o prazo previsto no art.º 55.º, n.º 4, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.

Não se vislumbra qualquer fundamento material objectivo que justifique a diferença de tratamento dos magistrados em face dos trabalhadores incluídos no âmbito de aplicação do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.

Fácil é de concluir que inexiste qualquer impedimento legal, material ou objectivo a que o Órgão de Tutela profira as decisões disciplinares no prazo previsto no art.º 55.°, n.º 4, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro - tanto mais que no seu cômputo não se incluem os sábados, domingos e feriados.

Deste modo, os artigos 156.°, n.º 1, e 157.°, n.º 1, do E.M.J., são inconstitucionais, na interpretação segundo a qual os mesmos impõem a não aplicabilidade do art.º 55.°, nºs 4 e 6, do E.D.T.Q.E.F.P., aos processos disciplinares movidos a magistrados judiciais.

V. DA PENA APLICADA:

a) Da omissão de pronuncia quanto à suspensão da execução da pena aplicada.

Estabelece o art.º 25.°, n.º 1, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, que "As penas previstas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 9.º podem ser suspensas quando, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior à infracção e às circunstâncias desta, se conclua que a simples censura do comportamento e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

A decisão ora impugnada aplicou à arguida a pena de vinte dias de multa, a qual, por estar prevista no art.º 9.°, n.º 1, aI. b), do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, pode ser suspensa na sua execução, por força do disposto no art.º 25.° do mesmo diploma.

Todavia, o douto acórdão não gastou uma linha sequer para esclarecer por que razão afastou a suspensão da execução da pena aplicada, nada dizendo a tal propósito.

E, também por essa razão, é anulável a decisão impugnada, nos termos do art.° 135.°, do Código do Procedimento Administrativo.

b) Da violação dos princípios nemo tenetur se ipsum accusare e ne bis in idem.

Estabelece o art.º 96.°, do E.M.J., que "Na determinação da medida da pena atende-se à gravidade do facto, à culpa do agente, à sua personalidade e às circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele".

Lê-se na decisão impugnada que "No tocante às circunstâncias que deponham contra a Arguida há ainda que ponderar a negação dos factos agravada pela sua colaboração na tentativa ardilosa de falsear um testemunho com o intuito de procurar subtrair-se às consequências dos seus actos".

Ora, a decisão impugnada não podia valorar, como agravante da culpa, a circunstância de a arguida negar os factos ou, até, de prestar ou colaborar na prestação de falsas declarações, pela simples razão de que o arguido é livre de produzir as declarações que entender sem estar sujeito à obrigação de falar verdade.

Acresce que a referida circunstância - a prestação de falso testemunho com o assentimento da arguida - já foi objecto de procedimento disciplinar autónomo - o PD n. ° 179/2011 -, no âmbito do qual foi decidido aplicar à arguida uma pena de cem dias de suspensão do exercício de funções.

Deste modo, a valoração da mesma para agravar o juízo de culpabilidade da arguida pelos factos objecto dos presentes autos configura também uma flagrante violação do princípio ne bis in idem, consagrado no art.º 29.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, também aplicável no direito disciplinar - Cfr., Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.a edição, pág. 676.

Impondo-se concluir que o art.º 96.°, do E.M.J., na interpretação segundo a qual na medida da pena pode ser ponderada como agravante da culpa a negação dos factos e as falsas declarações do arguido, punidas no âmbito de outro processo disciplinar, é inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 29.°, n.º 5, e 32.º nºs 1, 2 e 10º, da Constituição da República Portuguesa.

c) Da manifesta desproporcionalidade da pena aplicada.

Ora, a pena aplicada à arguida é manifestamente desproporcionada, incorrendo a decisão impugnada no vício de violação de lei, pelo que deve ser anulada.

A pena aplicada é excessiva em face doutras penas disciplinares fixadas pelo Conselho Superior da Magistratura e publicadas no respectivo Boletim Informativo.

As expressões imputadas à arguida não são em número nem têm a gravidade das enunciadas nas espécies processuais acima citadas, não foram proferidas no exercício das funções nem em meio de comunicação social.

Nestes termos e nos demais de Direito, que V.Exas. doutamente suprirão, requer a arguida AA que V.Exas se dignem julgar procedente o presente recurso, anulando, em consequência, a decisão impugnada e ordenando o arquivamento dos autos.

Cumprido o disposto no art.º 174.º nº 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, veio o recorrido Conselho Superior da Magistratura apresentar a sua resposta, nela formulando as seguintes conclusões:

1. Não existem quaisquer dúvidas quanto à integridade dos autos, nomeadamente em folhas anteriores à acusação a qual, depois, foi submetida ao escrutínio do processo disciplinar e, finalmente, decidida sem prejuízo para a apreciação do fundo da causa ou da defesa.

2. Os factos, 1. a 20 do acórdão são o enquadramento factual prévio ao requerimento discutido. A sua leitura é bastante para perceber que está suficientemente, e de forma clara, contextualizada a acção da Arguida.

3. Não é necessária a inclusão, em sede de factos provados, de qualquer fórmula sacramental para expor o elemento volitivo. Assim, a metodologia seguida no relatório acórdão recorrido não merece censura que coloque em causa o valor da própria decisão.

4. Independentemente da razão que a Recorrente pudesse ter na sustentação da sua opinião, o modo como pretendeu fazer valer o seu ponto de vista foi incorrecto, não se enquadrando as suas respostas no âmbito do admissível para a sua interacção com o Exm.o Inspector-Judicial, e muito menos justificadas ao abrigo da liberdade de expressão posto que poderia ter argumentado com recurso a linguagem muito diversa, sem qualquer violação dos seus deveres profissionais.

5. A defesa do direito invocado pela Recorrente não justifica a violação do dever de correcção e, nessa medida, não justifica a alteração da decisão recorrida.

6. Ainda que tivesse por válidas quaisquer pretensões na sequência daquilo que entendia ser uma violação do princípio da boa-fé, não estava a Recorrente legitimada a invocá-las e justificá-las recorrendo a ofensas à honra e consideração de terceiros.

7. Quando foi determinada a instauração de processo disciplinar, pelo órgão com competência para tanto, foi respeitado o prazo a que alude o art.º 6.°/2 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aplicável ex vi art. o 131. o do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

8. O acórdão justifica como chegou o Conselho Superior da Magistratura aos factos ocorridos naquela data. E tal fundamentação não é arbitrária, aleatória, obscura ou incoerente. Como tal, valem os factos provados, inexistindo razão para anular a decisão recorrida.

9. A valoração das falsas declarações não inquina, de qualquer forma, o acórdão sub judice.

10. A decisão recorrida foi proferida após a produção de prova, o respeito pelo contraditório, mostra-se fundamentada. Está sujeita ao escrutínio jurisdicional e em momento algum inverteu o ónus da prova ou facilitou na apreciação das provas apresentadas.

11. Não se vislumbra, pois, qualquer violação do principio de presunção de inocência.

12. A valoração do depoimento da testemunha Exma Juíza DD está perfeitamente fundamentada, justificada e vale por si.

13. Pelas características próprias do funcionamento do Conselho Superior da Magistratura e inexistência de hierarquia no seio da magistratura judicial, não é aplicável o normativo relativo à caducidade do direito de punir invocado pela Recorrente.

14. Não é de aplicar ao processo disciplinar a exigência que a jurisprudência tem reconhecido no direito penal quanto à fundamentação da não suspensão da pena de prisão.

15. O direito ao silêncio ou a não contar a verdade não pode, de modo algum, ser lido como um direito à mentira ou, ainda mais longe, como um direito a interferir na recolha da prova com o intuito de a adulterar.

16. Não está a Arguida a ser punida duas vezes pela mesma conduta, estando apenas a ser considerada tal conduta apurar da intensidade da pena necessária para salvaguarda da sua eficácia, o que, naturalmente, varia de agente para agente.

17. Na ponderação da pena concreta foi tido em consideração o significado e a gravidade dos factos provados, o respectivo contexto, bem como os antecedentes da Arguida (nomeadamente a avaliação do respectivo" mérito) e as suas qualidades pessoais e profissionais conforme se apuraram. Foram avaliadas as finalidades da pena e escolhida aquela que se exigia e mostrava bastante para as atingir.

Nestes termos, e face ao exposto, entende o Conselho Superior da Magistratura que o recurso em apreço deve ser julgado improcedente.

V. Ex. as, reapreciando, farão a costumada Justiça.

Seguiu-se a fase das alegações, tendo entretanto a Exma Recorrente, suscitado a questão prévia do reenvio prejudicial de questões de direito que indicou, vindo a ser proferido o despacho de fls. 221. que considerou:

“Sobre o reenvio prejudicial requerido

O mesmo tem por âmbito suscitar decisão pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, sobre a conformação com o direito da União, de determinadas normas aplicadas de direito nacional, na interpretação efectuada por entidade administrativa.

Essa pretensão tem natureza substancial, ao relevar de princípios enformadores do conteúdo interpretativo de normas na sua aplicabilidade, e constitui questão prévia para efeitos de mérito decisório, não contendendo, por isso, com a fase processual de alegações, em que os autos se encontram, no cumprimento do artº176º do EMJ.

O requerimento do reenvio é dirigido aos Juízes da Secção do Contencioso, e, por conseguinte, a esta Secção, que funciona em conferência,

Assim, prosseguirão os autos os termos legais, aguardando-se o decurso do prazo do artº 176º do EMJ em curso, após o que, a secção decidirá o requerido reenvio prejudicial, como questão prévia à decisão do objecto do presente recurso.”

Prosseguiu o decurso do prazo do artº 176º do EMJ,

Foi indeferida a apensação aos presentes, de outros autos de recurso contencioso de deliberação do CSM, onde também foi aplicada sanção disciplinar contra a mesma arguida,

Foi junta aos autos documentação apresentada pela recorrente.

Os autos foram, por último, com vista, ao Ministério Público, cuja Exma Magistrada, alegou e, em suma, concluiu que”A deliberação sob recurso não está ferida dos vícios que a recorrente lhe aponta, nem de outros de que cumpra conhecer, pelo que deverá ser mantida, assim se julgando improcedente o recurso.”

Corridos os vistos, foram os autos presentes à sessão

Há que começar por apreciar e decidir a questão prévia suscitada sobre o reenvio prejudicial.

A Exma Recorrente AA, Juiz de Direito auxiliar no Círculo Judicial de ..., requereu à secção do contencioso, que seja suscitado junto do TRIBUNAL DE JUSTICA DA UNIÃO EUROPEIA o REENVIO PREJUDICIAL das QUESTÕES DE DIREITO, indicadas no respectivo requerimento, que se consubstanciam, em suma, em saber, se o Direito da União:

- No segmento em que reconhece aos Cidadãos da União, o direito fundamental a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei - art. 47° da CDFUE e art. 6°/1 da CEDH - se opõe a uma legislação nacional ( art. 168°/2 do E.M.J.) na vertente normativa em que esta procede à atribuição de competência para conhecer da impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados pelo CSM, como o são as decisões em matéria disciplinar do CSM, não aos tribunais administrativos e fiscais como determina o art. 212°/3 da CRP, mas ao Supremo Tribunal de Justiça e, mais especificamente ainda, a uma secção ad hoc deste - constituída pelo mais antigo dos seus Vice-Presidentes, que tem voto de qualidade, e por um Juiz de cada uma secção anual e sucessivamente designado pelo Presidente do STJ, que é simultaneamente o Presidente do CSM ( art. 137°/1 do EMJ).

- No segmento em que reconhece aos Cidadãos da União, incluindo aos cidadãos juízes, o direito fundamental à liberdade de expressão. na vertente normativa do direito de opinião e de critica, previstos nos artºs 11º da CDFUE e arte 10°/1 da CEDH - se opõe a uma legislação nacional ( art. 82°, 87° e 92° do E.M.J e 3°/2 h) e 10° e 16° a) do D.L. 58/2008, de 9 de Setembro, aplicável, ex vi art. 131° do E.M.J) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM, segundo a qual são susceptíveis de integrar a violação do dever de correcção as expressões contidas no requerimento de 9 de Junho de 2010, dirigido ao CSM, reportadas à actuação ou omissão do participante ( Inspector Judicial), nomeado para a realização da inspecção de mérito à requerente e por causa do atraso na concretização dessa inspecção

- No segmento em que reconhece aos cidadãos o direito a uma boa administração, previsto no art. 41 ° da CDFUE, se opõe a uma legislação nacional (art. 82°, 87° e 92° do E.M.J e 3°/2 h) e 10° e 16° a) do D.L. 58/2008, de 9 de Setembro, aplicável, ex vi art. 131 ° do E.M.J) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM, que permite a este órgão tratar o dever de respeito como uma via de sentido único, não se coibindo de recorrer ao uso de qualificativos, tais como: "indecorosos, indignos e indecentes ", para qualificar o uso pela requerente das expressões "inércia" e "desleixo", reportadas à actuação do Sr. Inspector Judicial, acrescentando que tais expressões redundam numa " demonstração de um nível educacional e moral" da requerente, qualificativos que, por descabidos e desproporcionais, aparentam ser uma forma de retorsão, aplicando à arguida uma "admoestação" que não precisou de aguardar o trânsito em julgado.

- No segmento em que reconhece aos cidadãos o direito a uma boa administração, previsto no art. 41 ° da CDFUE, se opõe a uma legislação nacional (art. 82°, 87° e 92° do E.M) e 3°/2 h) e 10° e 16° a) do D.L. 58/2008, de 9 de Setembro, aplicável, ex vi art. 131 ° do E.M.J) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa, consubstanciada na censura disciplinar, das expressões usadas pela requerente no requerimento de 9 de Junho - que redundam numa critica objectiva à conduta de um inspector judicial - sendo certo que a conduta desta entidade administrativa, através do seu comissário ( inspector judicial) foi objectivamente violadora da boa fé, na vertente da tutela da confiança, na parte em que criou à requerente a legitima expectativa de que a mesma seria inspeccionada até Junho de 2010.

-No segmento em que reconhece aos Cidadãos da União, o direito fundamental à igualdade e à proibição de descriminação em razão da diferente condição sócio-profissional dos litigantes, previstos nos art. 20° e 21° da CDFUE e art. 6°/2 14° da CEDH - se opõe a uma legislação nacional ( art. 1270 do CPP, ex vi art. 1310 do E.M.J.) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa que decidiu instaurar imediatamente à requerente um processo disciplinar, acusando-a e punindo-a com base apenas na participação disciplinar de um inspector judicial, desacompanhada de qualquer meio de prova, participação essa que imputa à requerente a verbalização, no âmbito de uma conversa telefónica, da expressão desrespeitosa "O Sr. está a ser mentiroso", tendo determinado o arquivamento dos autos, da contemporânea participação disciplinar apresentada pela requerente contra aquele mesmo inspector judicial, imputando-lhe o carácter calunioso da queixa disciplinar apresentada.

-No segmento em que reconhece aos Cidadãos da União, o direito fundamental à presunção de inocência, o direito à igualdade e à proibição de descriminação, este na vertente normativa da distinta valoração probatória das declarações da requerente em face das declarações do participante em razão da sua inferior condição sócio-profissional, previstos nos art. 48°/1, 20° e 21º da CDFUE e art. 6°/2 1 14° da CEDH - se opõe a uma legislação nacional ( art. 127º do CPP, ex vi artº. 131º do E.M,J.) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa que acusou e puniu a requerente, dando por assente que a mesma verbalizou a expressão desrespeitosa "O Sr. está a ser mentiroso", fundando a sua convicção, quanto a esse ponto da decisão de facto, no valor probatório reforçado das declarações do participante, em razão da sua condição de inspector judicial, conforme sempre sustentou nos autos o instrutor originariamente nomeado e recusado, insólito entendimento que veio a ficar consignado na acta que documentou a diligência de acareação de 8 de Setembro, "para descredibilizar um inspector judicial, porque exercer funções administrativas no seio do CSM, são precisas razões sérias e credíveis e que no confronto a arguida não estaria numa posição de igualdade", desprezando por completo, sem fundamentar, o depoimento da testemunha presencial que corroborou o teor das declarações da arguida.

-No segmento em que reconhece aos Cidadãos da União, o direito fundamental à presunção de inocência enquanto não estiver legalmente provada a sua culpa previsto no art. 48°/1 e 49° da CDFUE e art. 6°/2 da CEDH - se opõe a uma legislação nacional ( art. 1270 do CPP, ex vi art. 1310 do E.M,J.) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita, que valorou como agravante da culpa da arguida a total ausência de arrependimento. como se as acusações falsas e infundadas fossem idóneas a motivar arrependimento.

A requerente alega a competência do Tribunal de Justiça para conhecer do presente reenvio por considerar estar-se no âmbito de aplicação do Direito da União, fundamenta-se no Tratado de Lisboa e na força juridicamente vinculativa da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e invoca ainda diversos acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), sobre as consequências da preterição do dever de proceder ao reenvio.

Termina por pedir que se suscite junto do Tribunal de Justiça da União Europeia o presente reenvio prejudicial “por forma a encontrar, no caso dos autos, o padrão de jusfundamentalidade europeu aplicável, que garanta à requerente, arguida em processo disciplinar, o nível de protecção mais elevado que o art. 53° da CDFUE, lhe reconhece.” sugerindo ainda “que seja requerida ao TJ, a tramitação acelerada do processo de reenvio prejudicial. uma vez que a apreciação da notação proposta à arguida - Muito Bom - está dependente do trânsito em julgado da presente decisão ( art. 23° -A do ETJUE).”

Apreciando:

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia foi proclamada solenemente, em 7 de Dezembro de 2000, pelos Presidentes do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, no Conselho Europeu de Nice, altura, em que não tinha efeitos jurídicos vinculativos.

O artigo 6.°, n.° 1, do Tratado da União Europeia, alterado pelo Tratado de Lisboa, é que veio estabelecer que a Carta é juridicamente vinculativa e tem o mesmo valor jurídico que os Tratados.

Isto significa, nomeadamente, que a legislação da UE que viole os direitos fundamentais garantidos pela Carta pode ser anulada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

Porém, o Tratado determina também que as disposições da Carta não alargam as competências da UE tal como definidas nos Tratados.

O artigo 51.° da Carta declara que «as disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União».

A observância do princípio da subsidiariedade significa que os Estados-Membros da UE já se encontram vinculados pelos direitos fundamentais garantidos pelas respectivas constituições nacionais. Contudo, quando aplicam o direito da União devem também respeitar os direitos fundamentais. A aplicação do direito da União, significa que todas as propostas legislativas da UE devem respeitar a Carta.

A Carta não confere à Comissão uma competência geral de intervenção em matéria de direitos fundamentais. Esta só pode intervir quando o direito da União esteja em causa (por exemplo, quando seja adoptada legislação da UE ou quando uma medida nacional aplique o direito da UE de forma incompatível com a Carta)

Os Estados-Membros têm os seus próprios sistemas de protecção dos direitos fundamentais através das suas constituições e dos tribunais nacionais e a Carta não os substitui.

Por conseguinte, é aos tribunais nacionais que incumbe, em primeiro lugar, assegurar o respeito pelos direitos fundamentais

Como decorre do preâmbulo da Carta:

“A presente Carta reafirma, no respeito pelas atribuições e competências da União e na observância do princípio da subsidiariedade, os direitos que decorrem, nomeadamente, das tradições constitucionais e das obrigações internacionais comuns aos Estados-Membros, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, das Cartas Sociais aprovadas pela União e pelo Conselho da Europa, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Neste contexto, a Carta será interpretada pelos órgãos jurisdicionais da União e dos Estados-Membros tendo na devida conta as anotações elaboradas sob a autoridade do Praesidium da Convenção que redigiu a Carta e actualizadas sob a responsabilidade do Praesidium da Convenção Europeia.”

Este desiderato veio a ser consagrado expressamente no Artigo 51.º sobre o âmbito de aplicação:

1. As disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União. Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princípios e promover a sua aplicação, de acordo com as respectivas competências e observando os limites das competências conferidas à União pelos Tratados.

2. A presente Carta não torna o âmbito de aplicação do direito da União extensivo a competências que não sejam as da União, não cria quaisquer novas atribuições ou competências para a União, nem modifica as atribuições e competências definidas pelos Tratados.

Por outro lado, o artigo 52.º sobre o âmbito e interpretação dos direitos e dos princípios, dispõe:

1. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de protecção dos direitos e liberdades de terceiros.

2. Os direitos reconhecidos pela presente Carta que se regem por disposições constantes dos Tratados são exercidos de acordo com as condições e limites por eles definidos.

3. Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa Convenção. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma protecção mais ampla.

4. Na medida em que a presente Carta reconheça direitos fundamentais decorrentes das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, tais direitos devem ser interpretados de harmonia com essas tradições.

5. As disposições da presente Carta que contenham princípios podem ser aplicadas através de actos legislativos e executivos tomados pelas instituições, órgãos e organismos da União e por actos dos Estados-Membros quando estes apliquem o direito da União, no exercício das respectivas competências. Só serão invocadas perante o juiz tendo em vista a interpretação desses actos e a fiscalização da sua legalidade.

6. As legislações e práticas nacionais devem ser plenamente tidas em conta tal como precisado na presente Carta.

7. Os órgãos jurisdicionais da União e dos Estados-Membros têm em devida conta as anotações destinadas a orientar a interpretação da presente Carta.

Acresce que, o artigo 53.º, debruçando-se sobre o nível de protecção, dispõe:

«Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos, nos respectivos âmbitos de aplicação, pelo direito da União, o direito internacional e as Convenções internacionais em que são Partes a União ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, bem como pelas Constituições dos Estados-Membros.»

Por outro lado, nos termos do artigo 54.º encontra-se consagrada a proibição do abuso de direito.

Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de implicar qualquer direito de exercer actividades ou praticar actos que visem a destruição dos direitos ou liberdades por ela reconhecidos ou restrições desses direitos e liberdades maiores do que as previstas na presente Carta.

A Carta não altera a estrutura jurisdicional, incluindo os recursos, prevista nos Tratados, nem pressupõe a criação de nova estrutura jurisdicional ou ampliação da existente, uma vez que a estrutura actual tem sido eficaz para a afirmação dos direitos, como dá conta a jurisprudência do tribunal de Justiça das Comunidades.

Por outro lado, a Carta ao indicar e definir a matéria dos direitos, não impõe qualquer competência à União sobre tais matérias, embora pressuponha que a União deve respeitá-los ao exercer as suas competências.

A Carta é aplicável quando se aplique direito da União, mas já não contende com o direito, mormente o constitucional dos Estados-membros, não sendo seu substituto, o que significa que não impõe necessariamente alteração das constituições dos Estados-Membros

O Tratado da União Europeia na versão do Tratado de Lisboa, é completo e claro quando assinala no artigo 6.º

1. A União reconhece os direitos, as liberdades e os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 7 de Dezembro de 2000, com as adaptações que lhe foram introduzidas em 12 de Dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurídico que os Tratados.

De forma alguma o disposto na Carta pode alargar as competências da União, tal como definidas nos Tratados.

Os direitos, as liberdades e os princípios consagrados na Carta devem ser interpretados de acordo com as disposições gerais constantes do Título VII da Carta que regem a sua interpretação e aplicação e tendo na devida conta as anotações a que a Carta faz referência, que indicam as fontes dessas disposições.

2. A União adere à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Essa adesão não altera as competências da União, tal como definidas nos Tratados.

3. Do direito da União fazem parte, enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e tal como resultam das tradições constitucionais

Por sua vez o artº 19º do mesmo tratado, sobre a delimitação funcional do Tribunal de Justiça da União Europeia, determina:

“1. (…) O Tribunal de Justiça da União Europeia garante o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados.

Os Estados-Membros estabelecem as vias de recurso necessárias para assegurar uma tutela jurisdicional efectiva nos domínios abrangidos pelo direito da União.

2. (…

3. O Tribunal de Justiça da União Europeia decide, nos termos do disposto nos Tratados:

a) Sobre os recursos interpostos por um Estado-Membro, por uma instituição ou por pessoas singulares ou colectivas;

b) A título prejudicial, a pedido dos órgãos jurisdicionais nacionais, sobre a interpretação do direito da União ou sobre a validade dos actos adoptados pelas instituições;

c) Nos demais casos previstos pelos Tratados.”

E, o Tratado de Funcionamento da União Europeia, no seu artigo 267.º dispõe:

O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, os órgãos ou os organismos da União;

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Para que seja aplicado o direito da EU, é preciso que exista necessariamente, uma conexão da questão a decidir com o Direito da União,

O Estatuto dos Magistrados Judiciais bem como o Dec-Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro e o CPP não constituem primariamente direito comunitário, não são aplicação do Direito da União, mas, na ordem normativa nacional, têm por limite a Constituição, subordinando-se ao direito constitucional nacional.

Não há por isso motivos jurídicos para convocar a primazia do direito comunitário, em reenvio prejudicial para a determinação do sentido interpretativo a essa luz do direito nacional, atenta a subsidiariedade daquele perante a ordem constitucional do Estado nacional,

Como se fundamentou na providência de suspensão de eficácia nº 42/12.3YFLSB, da secção deste contencioso, a propósito do reenvio prejudicial requerido pela mesma requerente, e, porque valem as mesmas razões.

“A providência requerida de reenvio prejudicial prevista no art. 267º do Tratado da União Europeia não é aqui aplicável.

O disposto nos arts. 51º e 52º daquela CDFUE constitui disposições–chave que marcam os limites da ambição, tanto ratione persona (aplicabilidade pessoal activa e passiva), como na amplitude ratione materiae.

Na verdade, o âmbito pessoal passivo relativamente aos EM está referido no art. 51º, nº 1 apenas à aplicação (“apenas quando apliquem “) do direito da União.

Surge, assim, a questão de saber se, quando uma instância nacional procede a derrogações ou a excepções com fundamento em cláusulas de protecção – por exemplo, saúde pública; segurança; ordem pública – está ainda aplicar direito da União; ou, diversamente, se a excepção, a derrogação ou a desaplicação, constituem, para o efeito, ainda aplicação do direito da União.

E, se não aplicar o direito da União, o EM não está submetido às vinculações da Carta, nem, por consequência, aos meios de controlo jurisdicionais com fundamento nas suas disposições.

A legislação dos EM e a consequente actuação das autoridades está fora da aplicabilidade da Carta, que só será aplicável se existir, directa ou indirectamente, um elemento de conexão com o âmbito de aplicação do direito da União.

A grelha de leitura para o artigo 51º está na divisão vertical de poderes entre a União e os EM, pretendendo a disposição prevenir que a Carta possa ter qualquer espécie de efeito ou impacto na divisão de poderes entre a União e os EM.

Desta disposição resulta que a Carta não pode servir de base jurídica ou de fundamento para o exercício de competências da União em matéria de direitos fundamentais, impedindo ou contrariando qualquer concretização de tendências expansivas.

A Carta contém, além do texto normativo de enunciação dos direitos, Declarações Interpretativas.

Tais conteúdos interpretativos, emanados da instância que elaborou o documento e publicados no mesmo regime formal de publicação da Carta, embora não tenham em si força de lei, constituem, certamente, um valioso instrumento de interpretação destinado a clarificar as disposições da Carta.

Mas, em outra perspectiva, de enforcement ou de judicial review, poder-se-á discutir se a Carta pode ser invocada, não sendo possível, por exemplo, a utilização prejudicial sobre a interpretação ( artigo 267º TDUE) se a situação não participar da aplicação do direito da União.

Assim, as apontadas violações das regras da CDFUE não constituem violações de direito primário ou derivado da União Europeia.

As normas internas aqui impugnadas integram normas estatutárias que não foram formuladas em aplicação de normas de direito primário da União Europeia, como uma directiva e, por isso, não são passíveis de serem apreciadas na sua conformidade com as normas da CDFUE, através do instrumento previsto no art. 267º do Tratado da União Europeia, por a tal se opor o disposto nos apontados arts. 51º e 52º da própria CDFUE.

Daqui resulta que não pode ser utilizado o instrumento jurídico do reenvio prejudicial para ser aferida da conformidade do direito interno português com as regras da CDFUE, mas apenas quando essa conformidade diga respeito ao direito primário da União Europeia.

Por isso, também aqui “se rejeita esta questão prévia, indeferindo-se a utilização do instrumento jurídico previsto no art. 267º do Tratado da União Europeia.”

Como em sínteses se refere nas alegações do Ministério Público: “ Se se entender que o reenvio prejudicial é um meio de os juízes nacionais interrogarem o Tribunal de Justiça sobre a interpretação de normas comunitárias e sobre a conformação do direito nacional com o direito comunitário e, estando certos que as normas que aqui foram aplicadas não violaram a lei nacional e as normas comunitárias, não se nos afigura que deva ser deferido esse pedido de reenvio prejudicial. “

Consequentemente, indefere-se o requerido reenvio prejudicial.

Há, por isso, que conhecer da impugnação.

Em termos de factos apurados, consta do acórdão recorrido:

FACTOS

Mostram-se provados os seguintes factos:

1. No Plano de Inspecções para 2009, aprovado pelo Conselho Superior da Magistratura, constava a inspecção a realizar ao serviço da Senhora Juíza Dr.ª AA, arguida nos presentes autos.

2. A inspecção deveria ser levada a cabo pelo Inspector da 3.ª área, Dr. EE (doc. de fls. 77).

3. Este chegou a designar o dia 15 de Outubro de 2009 como sendo a data de início da inspecção.

4. Porém, em 7 de Outubro de 2009 requereu o Exm.º Inspector a dispensa da realização dessa Inspecção porque já tinha em mãos um Processo Disciplinar contra a mesma Senhora Juíza (fls. 12).

5. Em 8 de Outubro de 2009 o Exm.º Juiz-Conselheiro Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura deferiu a requerida escusa e determinou que “a inspecção ao serviço prestado pela Exm.ª Juíza Dr.ª AA passe a ser realizada pelo Exm.º Inspector Judicial Desembargador BB”, do que foi este notificado.

6. Em Novembro de 2009 a Senhora Juiz contactou telefonicamente o Exm.º Inspector Judicial Desembargador BB, para indagar da data provável do início da Inspecção, tendo este dito à Senhora Juiz tinha vantagens em ver protelada a sua Inspecção por mais 6 meses para poder abranger o serviço prestado no Círculo Judicial de

7. Em Março de 2010 a Arguida voltou a contactar o Senhor Inspector, procurando saber se já tinha data provável para o início da sua Inspecção.

8. O Senhor Inspector deu-lhe conta de que a Comissão de Serviço como Inspector estava a findar, que tinha outras inspecções para realizar, reputadas de mais urgentes e que, por isso, já nem podia garantir que fosse ele próprio a levar a cabo o serviço inspectivo.

9. Ainda em Março de 2010 ou em Abril de 2010 o Sr. Inspector informou a ora Arguida de que não podia levar a cabo a sua inspecção antes de Junho de 2010.

10. A Senhora Juíza insistia em ser inspeccionada antes de Junho de 2010 para poder servir-se da classificação no movimento de 2010 e ainda porque, se tal não acontecesse, iria ser perturbada no gozo da sua licença de maternidade, o que queria evitar.

11. O Senhor Inspector, em 26 de Abril de 2010 remeteu ao CSM o ofício de fls. 15 e segs., no qual considerou ser “oportuno solicitar ao Venerando Conselho Superior da Magistratura que se digne pronunciar sobre a conveniência e viabilidade da prorrogação por 1 ano da minha comissão de serviço, que termina em Setembro próximo, o que a meu ver permitiria a conciliação e atendibilidade das aludidas pretensões, e por outro lado evitaria a inutilização de todo o trabalho já efectuado”.

12. Para tanto alegou que a Sr.ª Juíza Dr.ª. AA lhe manifestou “o seu especial interesse em ser inspeccionada até finais de Junho próximo”.

13. Em nota de rodapé, acrescenta: “No contacto telefónico, a Sr.ª Juíza fundamenta a sua pretensão em razões que nos parecem válidas:

a) Prevê entrar de licença de maternidade em finais de Junho próximo e regressar ao serviço em inícios de 2011;

b) Faz questão que os trabalhos da inspecção decorram apenas numa altura em que esteja em efectividade de funções;

c) A não realização da inspecção judicial em 2010 poderá prejudicá-la, pois retardaria a seguinte”.

14. Em 29 de Abril de 2010, a Senhora Juíza, ora arguida, dirigiu ao Exm.º Juiz-Conselheiro Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, o ofício de fls. 21 onde refere que, quando foi proferido o despacho a dispensar o Dr. EEde levar a cabo a sua Inspecção, “já se encontrava notificada pelo Exm.º Inspector que requereu a dispensa, de que a sua inspecção de mérito se iria iniciar no pretérito dia 15 de Outubro de 2009”.

15. Acrescenta: “a signatária encontra-se grávida de 30 semanas, prevendo que o seu parto ocorra no próximo dia 25 de Junho de 2010, razão pela qual iniciará a sua licença de maternidade no período subsequente ao internamento respectivo”.

16. Indicando as razões do interesse na realização o mais rápido possível da Inspecção, menciona “que seria adequado que a sua inspecção, não podendo ter sido antes realizada, o fosse ao menos, até ao termo do exercício das suas funções, ou seja, até ao final do mês de Junho de 2010”.

17. Mais refere: “Por outro lado, mesmo que já não venha a ser possível obter o trânsito em julgado da notação, em data útil, por referência ao próximo movimento judicial, julga que é seu direito não ser perturbada no período da sua licença de maternidade com os transtornos próprios de uma inspecção de mérito (necessidade de reunir com o Exm.º Inspector, facultar-lhe todas as peças processuais relevantes, confrontar os dados fornecidos pelas secções de processos com aqueles que dispõe, exercer direitos de impugnação, caso se venham a julgar necessários, etc.)”.

18. Na sequência, requereu ao Exm.º Vice-Presidente do CSM “que, atendendo às razões atrás exaradas, seja encontrada uma solução, junto do Exm.º Inspector nomeado, que viabilize a realização da sua inspecção de mérito, até ao final do mês de Junho de 2010”.

19. Chamado a pronunciar-se sobre este requerimento, em 17 de Maio de 2010 o Exm.º Inspector dirigiu ao Exm.º Juiz-Conselheiro Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, o ofício de fls. 24 no qual afirma: “Não há viabilidade de proceder à inspecção judicial ao serviço prestado pela exponente a tempo do respectivo relatório poder ser enviado ao C.S.M. até 27 de Maio de 2010 (data limite para a eventual homologação da proposta de notação no Conselho Permanente de 01.06.2010)”.

20. O CSM deu conhecimento à Senhora Juíza do teor do ofício remetido pelo Exm.º Inspector.

21. Em 9 de Junho de 2010 a Exm.ª Juíza, ora arguida, fez chegar ao Conselho Superior da Magistratura o requerimento de fls. 28 e seguintes no qual afirma:

a) “É com surpresa que a signatária é confrontada com uma resposta de um tal jaez (…).

b) Ora, desde a data em que a signatária e presumivelmente o Exm.º Inspector, foram notificados do teor do despacho de 08-10-2009, proferido pelo Exm.º Juiz Conselheiro Vice-Presidente do C.S.M, no sentido do deferimento do pedido de escusa formulado pelo Exm.º Inspector Judicial Dr. EE , nomeando em substituição o Exm.º Dr. BB, a signatária teve o ensejo de procurar contactar o Exm.º Inspector substituto, dando conta de que se encontrava grávida - na altura, em início de gestação - informando o mesmo da data previsível do parto e do início do período de gozo da sua licença de maternidade, procurando auscultar a sua disponibilidade para concretizar a sua inspecção, tanto mais que, a mesma já se achava notificada pelo Exm.º Inspector que veio a pedir escusa, para iniciar a sua inspecção no dia 15 de Outubro de 2009.

c) Nessa ocasião, o Exm.º Dr. Heitor procurou convencer a signatária que a mesma teria vantagem em aguardar seis meses sobre a data de início das suas funções no Círculo de ..., por forma a que esse serviço também viesse a ser incluído na sua inspecção, assegurando, no entanto que, antes de Junho de 2010, sempre a sua inspecção seria concretizada, o que não desagradou à signatária, atentas as suas ambições, no que respeita à notação almejada e ao facto de estar garantida a possibilidade da mesma se servir da notação para eventualmente lograr colocação num lugar de Círculo, efectivo, neste movimento judicial de 2010.

d) Ante este argumento, a signatária acedeu em aguardar o referido período de 6 meses.

e) Findo esse período, a signatária voltou a contactar o Exm.º Inspector, no mês de Março de 2010, procurando saber se já tinha data provável para o início da sua inspecção.

f) Nessa ocasião, o Exm.º Inspector prometeu uma visita pessoal à signatária, que veio a concretizar, na qual lhe deu conta que a sua comissão de serviço estaria para terminar, que tinha algumas inspecções que reputava mais urgentes para realizar, algumas das quais já suspensas e que nem estaria em condições de garantir que fosse ele próprio a inspeccionar a signatária, aludindo à possibilidade de pedir a um Colega seu, mais disponível, para a inspeccionar, pedindo que aguardasse algum tempo, findo o qual a contactaria no sentido de lhe dar uma resposta mais definitiva sobre o assunto.

g) Algum tempo volvido, na sequência de contacto telefónico promovido pela signatária, o Exm.º Inspector, insistindo que a sua inspecção não constituiria, na sua perspectiva, um caso urgente, a pretexto de que a signatária já ocupava um lugar de Círculo, informou a mesma da sua total indisponibilidade para a inspeccionar até ao final do ano de 2010, informando-a no entanto, da disponibilidade de um outro Colega seu, da área de Coimbra, disponibilidade essa que no entanto, só se concretizaria por volta do mês de Novembro de 2010. Foi então que a signatária, manifestou ao Exm.º Inspector o seu desacordo, por considerar a data proposta muito tardia, pois que, não fora o pedido de escusa a que foi alheia, já estaria inspeccionada desde Outubro de 2009, à semelhança, aliás, de todos os seus Colegas de Guimarães, além de considerar que tal retardamento lhe causava dano profissional, por não lhe permitir servir-se da notação alcançada, para o movimento de 2010, e esse retardamento provocar necessariamente o retardamento na 4ª inspecção, além de implicar perturbação no gozo da sua licença de maternidade. Ademais, lembrou ao Exm.º Inspector que não compreende a razão pela qual o mesmo insiste em não qualificar a sua inspecção como urgente, a pretexto de que a signatária está já colocada num Tribunal de Círculo, pois que, a sua condição de Auxiliar, não só a obriga como mesmo a incentiva a concorrer para um lugar efectivo, dada a precariedade que está associada ao lugar.

h) Confrontado com esses argumentos, o Exm.º Inspector voltou a pedir à signatária algum tempo, para ponderar a forma de organização do seu trabalho.

i) Volvido algum tempo, já em Maio de 2010, o Exm.º Inspector contactou a signatária, desta vez, por sua iniciativa, informando-a que, sensibilizado com os seus argumentos, enviara exposição ao C.S.M., aludindo entre outros casos, ao caso da signatária, pedindo autorização para poder emprestar urgência à sua inspecção, preterindo a continuação de inspecções suspensas, a pretexto de que esses Juízes veriam até vantagens nesse retardamento, pugnando ainda para que lhe fosse concedida uma prorrogação do termo da sua comissão de serviço, por forma a ultimar todos esses trabalhos inspectivos e outros pendentes.

j) Em face dessa explicação, a signatária ainda assim, porque viu o tempo a passar, entendeu por bem dirigir ela própria uma exposição ao CSM, confiando no entanto que, essa exposição estaria secundada por uma outra do Exm.º Inspector, no mesmo sentido, pois que, confiou na seriedade intelectual do Exm.º Inspector.

k) Em face do referido, considera a signatária que, o primeiro argumento do Exm.º Inspector - o de que, não há viabilidade de proceder à inspecção judicial ao serviço prestado pela exponente a tempo do respectivo relatório poder ser enviado ao CSM até 27 de Maio de 2010 (data limite para eventual homologação da proposta de notação no Conselho Permanente de 01/06/2010) - redunda numa espécie de "venire contra factum proprium", pois que, segundo julga, foi a inércia do Exm.º Inspector, que determinou a impossibilidade prática da signatária se poder servir da notação alcançada no pretérito movimento.

l) Por outro lado, embora de forma algo ambígua, retira-se do segundo argumento do Exm.º Inspector, que o mesmo propõe - para a hipótese da signatária «continuar a fazer questão que a sua inspecção decorra enquanto estiver em exercício efectivo de funções» -, que a mesma seja apenas inspeccionada depois do gozo da licença de maternidade e férias judiciais.

m) Retira-se ainda que o Exm.º Inspector não reputa esse retardamento de excessivo.

n) Ora, antes de mais, não podemos deixar de questionar a bitola do Exm.º Inspector.

o) Na perspectiva da signatária, esse atraso é manifestamente excessivo, pois que, como já referiu a signatária, o Sr. Inspector foi nomeado para concretizar a sua inspecção em Outubro de 2009, data em que a mesma já havia, de resto, sido notificada pelo inspector que requereu a escusa, no sentido de que a sua inspecção se iria realizar em 15 de Outubro de 2009. Tal significa que, acaso fosse dada guarida à pretensão do Exm.º Inspector, no sentido da signatária ser apenas inspeccionada depois de gozar a sua licença de maternidade e o seu período de férias judiciais, a mesma suportaria um atraso à sua inspecção superior a um ano, o que, na bitola da signatária constitui um atraso mais do que excessivo.

p) Por outro lado, a alternativa que o Exm.º Inspector parece admitir - a de que a signatária deixe de fazer questão de ser inspeccionada enquanto estiver em exercício efectivo de funções - é, no mínimo aviltante, se tivermos em conta que não se trata de um capricho da signatária, mas do legítimo gozo de um direito - por sinal, bem merecido, por quem optou por trabalhar até ao termo do período da gestação - direito esse que, por ser legítimo, em caso algum deverá ser sacrificado para premiar situações de inércia e desleixo no cumprimento de deveres. (…)”.

22. Na sequência desse ofício, o Exm.º Vice-Presidente do CSM lavrou o despacho de fls. 61, com data de 15 de Junho de 2010: “Com conhecimento à Exm.ª Juíza subscritora do ofício de fls. 555 a 558[1], solicite os bons ofícios do Exm.º Inspector Desembargador BB no sentido de, o mais brevemente possível, encetar o início da inspecção aos serviços da Exm.ª Juíza”.

23. Apesar do despacho do Exm.º Vice-Presidente do CSM, o Exm.º Inspector não agendou a data de início da mesma até ao 13 de Setembro de 2010.

24. Às 14 horas e 43 minutos do dia 13 de Setembro de 2010, a Exm.ª Juíza, ora arguida, contactou telefonicamente o Exm.º Inspector Judicial, Dr. BB, por intermédio do telemóvel do Secretário deste, para perguntar quando é que iniciava a sua inspecção.

25. Foi-lhe respondido que, atento o facto de se encontrar em gozo de licença de maternidade, a inspecção iniciar-se-ia após reassumir as funções.

26. Sob alguma exaltação, sustentou a Senhora Juíza que a inspecção deveria ser realizada o mais depressa possível, mesmo estando ausente do serviço, por licença de maternidade.

27. O Exm.º Inspector respondeu à Senhora Juíza que tinha como assente uma coisa diferente, ou seja, que a mesma não pretendia ser incomodada pelos serviços da inspecção durante a licença de maternidade dado o que lhe dito pessoalmente e tinha reafirmado por escrito na própria exposição apresentada ao Sr. Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, onde referia “…. julga que é seu direito não ser perturbada no período da sua licença de maternidade com os transtornos próprios de uma inspecção de mérito (necessidade de reunir com o Exm.º Inspector, facultar-lhe todas as peças processuais relevantes, confrontar os dados fornecidos pelas secções de processos com aqueles que dispõe, exercer direitos de impugnação, caso se venham a julgar necessários, etc.)”.

28. A Senhora Juíza não aceitou as explicações dados pelo Senhor Inspector, o que levou este a dizer-lhe: “estou a ver que não nos entendemos, o melhor é dirigir-me um ofício, comunicando-me por escrito o que me está a dizer por telefone”.

29. Retorquiu a Senhora Juíza: “o Sr. Inspector está a ser mentiroso”.

30. O Senhor Inspector, nesta altura, porque se sentiu ofendido com a dita resposta, desligou abruptamente o telefone.

31. Mais se apurou que a testemunha arrolada nos presentes autos, o Senhor Juiz CC, devidamente ajuramentado, prestou depoimento nos autos (cfr. fls. 136 a 139), asseverando que após ter almoçado com a arguida no dia 13 de Setembro de 2010, encontrando-se ambos já no Café das Arcadas, junto à Praça principal de Braga, cerca das 14 horas, presenciou o telefonema que aquela fez ao Senhor Inspector, questionando este sobre a data prevista para o início da sua inspecção, após o que foram trocadas entre ambos algumas palavras a tal respeito, sendo que a arguida “nunca utilizou a expressão “o Sr. Inspector é um mentiroso”, admitindo que a expressão utilizada pela arguida tenha sido “se há aqui alguém que tenha falhado com a sua palavra foi o Sr. Inspector”.

32. Mais tarde, veio esta testemunha aos autos apresentar a declaração de retratação constante de fls. 206 a 208, onde, para além de outros considerandos, referiu que “não é contudo verdade que tenha assistido ao telefonema a que no mesmo se faz alusão, efectuado no dia 13 de Setembro de 2010”, tendo sido “perante a iminente ameaça de uma condenação disciplinar da arguida – condenação que, a acontecer, teria por fundamento imputações de cujo carácter infundado está plenamente convencido – que o signatário decidiu, por sua iniciativa, prestar testemunho de que havia assistido a uma conversa telefónica a que, de facto, não assistiu”.

33. A Senhora Juíza foi inspeccionada pelo serviço prestado no 2.º Juízo Cível de Guimarães, ... Vara de Competência Mista Cível e Criminal de ..., em acumulação de funções (de 16 de Setembro de 2003 a 31 de Agosto de 2009), e no Círculo Judicial de ... (de 1 de Setembro de 2009 a 25 de Janeiro de 2011), tendo o Exm.º Inspector concluído o seu relatório (cfr. fls. 458 a 526 dos presentes autos) no sentido de que “confirmando-se de novo as suas qualidades humanas para o exercício da Magistratura Judicial, a preparação técnica demonstrada no seu desempenho e a boa capacidade de adaptação ao serviço, propõe-se, tendo ainda em atenção as suas anteriores classificações ao serviço, que lhe seja atribuída a notação de serviço de “Muito Bom”, proposta esta que ainda não mereceu homologação por parte do Conselho Superior da Magistratura”.

Desde logo cumpre dizer que, a recorrente, como bem refere a Exma Magistrada do Ministério Público em sua alegações, :“tem vindo a juntar a este recurso documentação que pretende ser comprovativa… da imparcialidade do instrutor na condução do processo disciplinar aqui em causa ... " Para tal invoca a foi proposta de pena de advertência em processo disciplinar em que será arguido o EX.mo Sr. Juiz Desembargador FF, com pena acessória de termo da comissão de serviço como inspetor judicial

Por último veio ainda a recorrente juntar outro requerimento expondo várias situações que a envolvem, ao seu marido na qualidade de seu mandatário forense nestes autos, e ao Ex.mo Sr. Juiz Desembargador FF.

Da petição de recurso apresentada pela recorrente pode verificar-se que a mesma pede a anulação da decisão impugnada e o arquivamento dos autos, […]os autos de processo disciplinar, sendo que esta última pretensão desde já se refere ser improcedente estando-se, como se está num contencioso de mera anulação.”

“Tal documentação não tem pertinência nem interesse para o que, neste recurso, está em apreciação.”

As questões objecto de recurso colocadas pela Recorrente, são as seguintes

Falta de garantia de autenticidade dos autos resultante da rasura das fls. 78 e 79 dos mesmos e da notificação de peças processuais por autuar.

Nulidade do acto da "diligência instrutória" ordenada pelo instrutor inicialmente nomeado, porque conforme resulta dos autos, no momento em que foi ordenada tal diligência já havia sido apresentado o incidente de recusa.

Relativamente ao REQUERIMENTO SUBSCRITO PELA ARGUIDA EM 9 DE JUNHO DE 2010.

I- ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO DA DECISÃO PUNITIVA.

a) - Omissão de factos relevantes para a decisão.

b) - Omissão, em sede de factos provados, do título de imputação subjectiva da conduta censurada.

II. ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO DA DECISÃO PUNITIVA

a) - irrelevância disciplinar da conduta por ausência de violação do dever de correcção.

b) - exclusão da ilicitude da conduta, por via do exercício de um direito.

c) - Do carácter justificado da critica objectiva em virtude da violação do princípio da boa fé por parte da administração.

d) Da prescrição do procedimento disciplinar.

III. DA CONVERSA TELEFÓNICA OCORRIDA EM 13 DE SETEMBRO DE 2010.

III.1. DO ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO DA DECISÃO PUNITIVA:

a) Da insuficiência das declarações do participante para prova da infracção.

b) Da irrelevância das falsas declarações para fundar a convicção sobre a culpabilidade da arguida.

c) Da violação do princípio da presunção de inocência.

d) Da desconsideração da testemunha presencial

IV. DA CADUCIDADE DO DIREITO DE PUNIR.

v. DA PENA APLICADA:

a) Da omissão de pronuncia quanto à suspensão da execução da pena aplicada.

b) Da violação dos princípios nemo tenetur se ipsum accusare e ne bis in idem.

c) Da manifesta desproporcionalidade da pena aplicada.

As questões referidas podem agrupar-se da seguinte forma:

- Questões prévias:

-Falta de garantia de autenticidade dos autos resultante da rasura das fls. 78 e 79 dos mesmos e da notificação de peças processuais por autuar.

- Nulidade do acto da "diligência instrutória" ordenada pelo instrutor inicialmente nomeado, porque conforme resulta dos autos, no momento em que foi ordenada tal diligência, já havia sido apresentado o incidente de recusa.

ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO DA DECISÃO PUNITIVA.

Relativamente ao REQUERIMENTO SUBSCRITO PELA ARGUIDA EM 9 DE JUNHO DE 2010.

a) - Omissão de factos relevantes para a decisão.

b) -Omissão, em sede de factos provados, do título de imputação subjectiva da conduta censurada.

Relativamente à CONVERSA TELEFÓNICA OCORRIDA EM 13 DE SETEMBRO DE 2010.

a) Da insuficiência das declarações do participante para prova da infracção.

b) Da irrelevância das falsas declarações para fundar a convicção sobre a culpabilidade da arguida.

c) Da violação do princípio da presunção de inocência.

d) Da desconsideração da testemunha presencial.

ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO DA DECISÃO PUNITIVA

a) - irrelevância disciplinar da conduta por ausência de violação do dever de correcção.

b) - exclusão da ilicitude da conduta, por via do exercício de um direito.

c) - Do carácter justificado da critica objectiva em virtude da violação do princípio da boa fé por parte da administração.

d) - Da prescrição do procedimento disciplinar.

DA CADUCIDADE DO DIREITO DE PUNIR.

DA PENA APLICADA:

a) Da omissão de pronuncia quanto à suspensão da execução da pena aplicada.

b) Da violação dos princípios nemo tenetur se ipsum accusare e ne bis in idem.

c) Da manifesta desproporcionalidade da pena aplicada.

Cumpre apreciar e decidir.

Sobre a falta de garantia de autenticidade dos autos resultante da rasura das fls. 78 e 79 dos mesmos e da notificação de peças processuais por autuar e sobre a nulidade do acto da "diligência instrutória" ordenada pelo instrutor inicialmente nomeado,

Considera a Recorrente que:

A disciplina da documentação do procedimento se deve procurar nos vários códigos que a regulam - cfr., op. cit., pág. 56 -, importa atentar, desde logo, no disposto no art,° 41.°, nºs 1 e 2, do Código do Notariado, segundo o qual:

"1. As palavras emendadas, escritas sobre rasura ou entrelinhadas devem ser expressamente ressalvadas.

2. A eliminação de palavras escritas deve ser feita por meio de traços que as cortem e de forma a que as palavras traçadas permaneçam legíveis, sendo aplicável à respectiva ressalva o disposto no número anterior".

E constatando-se que a numeração das folhas 78 e 79 foi rasurada pela simples sobreposição de um número sobre o outro e sem qualquer ressalva, não podia a decisão impugnada concluir nos termos acima expostos, pelo que nenhum relevo probatório pode ser atribuído à "diligência instrutória" ordenada pelo instrutor inicialmente nomeado, pois que conforme resulta dos autos, no momento em que foi ordenada tal diligência, já havia sido apresentado o incidente de recusa.

Ora, nos termos do art.º 45.º. n.º 2~ do Código de Processo Penal - "Depois de apresentados o requerimento ou o pedido previstos no número anterior, o juiz visado pratica apenas os actos processuais urgentes ou necessários para assegurar a continuidade da audiência". acrescentando o art.º 43º n.º 5, do mesmo Código, que "Os actos processuais praticados pelo juiz recusado ou escusado até ao momento em que a recusa ou escusa forem solicitadas só são anulados quando se verificar que deles resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo; os praticados posteriormente só são válidos se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão ".

Ora, a "diligência" em causa, na qual o instrutor recusado se permitiu ordenar ao seu Secretário que respondesse a questões por si formuladas - entre as quais a de saber "Se algo corresponde a situação não clara" ... - podia ser utilmente repetida, em termos mais conformes com os princípios da imediação e do contraditório - por forma a que a defesa também pudesse formular as perguntas que entendesse pertinentes.

Trata-se, por isso, de um acto nulo que era insusceptível de fundar a convicção do Órgão de Tutela quanto à integridade dos autos.

Analisando:

Conforme nº 5 do artº 43º do CPP, “Os actos processuais praticados por juiz recusado ou escusado até ao momento em que a recusa ou a escusa forem solicitadas só são anulados quando se verificar que deles resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo; os praticados posteriormente só são válidos se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo,

Por outro lado, quanto aos actos de juiz escusante ou recusado, há que considerar na esteira da exposição de motivos da lei nº 59/98, de 25 de Agosto, que deve avaliar-se as circunstâncias concretas da sua intervenção, a sua natureza e extensão, “em ordem a preservar-se a garantia da imparcialidade e objectividade da decisão final associadas às exigências da eficiência de um processo justo e equitativo.”

Ora como explicitou o acórdão recorrido,” não se vislumbra qualquer vício de procedimento uma vez que, neste momento, se mostram realizadas todas as diligências tidas por pertinentes para o apuramento da verdade dos factos, e só após esse momento foi elaborado o competente relatório final que neste acto o Conselho Superior da Magistratura, reunido em Plenário, aprecia, avaliando todo o procedimento disciplinar.

Quanto aos comportamentos do Exm.º Inspector-Judicial encarregue da instrução do processo, os mesmos deram causa ao incidente de suspeição e do incidente de escusa que culminaram com a mudança de instrutor do processo disciplinar. Sanaram-se, pois, quaisquer vícios, passados que foram pelo crivo do novo Inspector todos os actos preteritamente realizados.

Perante a explicação do Sr. Secretário de Inspecção, não são sequer pertinentes as dúvidas quanto à integridade dos autos, nomeadamente em folhas anteriores à acusação a qual, depois, foi submetida ao escrutínio do processo disciplinar e agora merecerá a presente deliberação.

Não foram, igualmente, postos em causa quaisquer direitos de defesa, posto que, assegurado que foi o contraditório e o direito da Arguida se pronunciar, requerer diligências de prova e contribuir para o apuramento dos factos, nenhuma surpresa resultará deste processo, nem nenhuma questão será apreciada sem que antes sobre a mesma não se tenha pronunciado.”

E, como na resposta, o recorrido acentuou:

“No tocante à matéria da numeração de fls. 78/79 dos autos, não se vislumbra nessa questão qualquer violação procedimental dos direitos de defesa da Arguida.

O responsável pela numeração das folhas do processado é o Secretário de Inspecção e ao mesmo foi solicitada a pertinente explicação para o facto da numeração estar rasurada.

A determinação desta diligência em nada violou qualquer direito de defesa, não importou o conhecimento do mérito de qualquer questão, nem colocou o Inspector-Judicial na posição de tomar qualquer decisão que lhe estivesse vedada em virtude do pedido de recusa.

Perante a explicação do Sr. Secretário de Inspecção, posteriormente apreciada, quer pelo Inspector-Judicial que se sucedeu, quer pelo Conselho Superior da Magistratura aquando da decisão final, não restaram quaisquer dúvidas quanto à integridade dos autos, nomeadamente em folhas anteriores à acusação, a qual, depois, foi submetida ao escrutínio do processo disciplinar e, finalmente, decidida.

Aliás, as dúvidas da defesa não conduzem a qualquer juízo de falsidade dos autos, nem importam qualquer outro juízo sobre o fundo da causa.”

Poder-se á definir a rasura havida quanto à numeração dos autos, como uma irregularidade que, não afectou direitos, ou o seu exercício, nem pôs em causa a inteligibilidade e fidelidade dos actos processuais, e o valor destes; outrossim contribuiu para o esclarecimento dos factos.

Tal irregularidade, não é susceptível de inquinar a decisão tomada em termos de provocar a respectiva anulabilidade, sendo que a diligência ordenada, não se afigurou desnecessária, pois que como refere o acórdão foram “realizadas todas as diligências tidas por pertinentes para o apuramento da verdade dos factos, e só após esse momento foi elaborado o competente relatório final” que o Conselho Superior da Magistratura, reunido em Plenário, apreciou, “avaliando todo o procedimento disciplinar”.

Acrescentou o mesmo acórdão, como já se referiu:” Quanto aos comportamentos do Exm.º Inspector-Judicial encarregue da instrução do processo, os mesmos deram causa ao incidente de suspeição e do incidente de escusa que culminaram com a mudança de instrutor do processo disciplinar. Sanaram-se, pois, quaisquer vícios, passados que foram pelo crivo do novo Inspector todos os actos preteritamente realizados.

Perante a explicação do Sr. Secretario de Inspecção, não são sequer pertinentes as dúvidas quanto à integridade dos autos, nomeadamente em folhas anteriores à acusação a qual, depois, foi submetida ao escrutínio do processo disciplinar […]”

Aliás, nos termos do art. 124.º, n.º 1, do EMJ só constituem nulidade insuprível da instrução a falta de audiência do arguido com possibilidade de defesa e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade; as restantes nulidades e irregularidades consideram-se sanadas se não forem arguidas na defesa ou, a ocorrerem posteriormente, no prazo de 5 dias contados da data do seu conhecimento.(v. ac. desta Secção, de 10-12-2009, Proc. n.º 255/09.5YFLSB)

Como assinala a Exma Magistrada do Ministério Público em suas alegações:

“Acresce que essa e outras causas de nulidade foram arguidas pela recorrente no requerimento em que, após notificação da acusação deduzida a fls. 167 a 178º para além do mais, requereu a suspeição do Instrutor que, até então, instruíra o processo disciplinar em causa e apresentou a sua defesa face à referida acusação.

Deferido que foi o incidente de suspeição por despacho proferido pelo Ex.mo Inspetor nomeado pejo CSM para prosseguir com os autos de inquérito, foram apreciadas essas e outras causa de nulidade, indeferindo-as, e concedido novo prazo para a apresentação da defesa à arguida/recorrente sendo certo que a arguida/recorrente se conformou com esse despacho e veio manter o requerimento que apresentara, como defesa, e que se encontra junto de fIs. 241 e segs”

Improcede pois a alegada nulidade.

Sobre o erro nos pressupostos de facto da decisão punitiva:

O STJ funciona limitativamente enquanto órgão de jurisdição do contencioso administrativo, no julgamento de deliberações do CSM.

A impugnação do acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto (art. 50.º do CPTA), tornando-se imperioso apurar se existem vícios da deliberação em causa, que sejam decisivos para a sua anulação, declaração de nulidade ou inexistência (art. 95.º, n.º 2, do CPTA).

A invalidade do acto administrativo nada mais é do que o efeito negativo que afecta o acto administrativo, em virtude da sua inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos a que tendia.

Ocorre vício de violação de lei sempre que se verifica uma discrepância entre o conteúdo ou objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis. E esse vício é, como os demais, cumulável com outros e mesmo várias vezes susceptível de ocorrer no acto impugnado.]

O erro nos pressupostos de facto tem lugar quando a Administração Pública se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um facto, porque os interpreta erradamente ou, porque os interessados, lhos fornecem de forma viciada.

Os actos praticados no exercício de um poder discricionário só são contenciosamente sindicáveis nos seus aspectos vinculados – a competência, a forma, as formalidades de procedimento, o dever de fundamentação, o fim do acto, a exactidão dos pressupostos de facto, a utilização de critério racional e razoável e os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.

Relativamente ao REQUERIMENTO SUBSCRITO PELA ARGUIDA EM 9 DE JUNHO DE 2010:

Alega a Exma Recorrente quanto a omissão de factos relevantes para a decisão que:

A decisão impugnada não se pronuncia sobre factos alegados pela arguida e que são essenciais para a apreciação jurídica da conduta consubstanciada no requerimento de 9 de Junho de 2010.

A fIs. 121, art. 5.°, a arguida alegou que o participante, no contacto havido em Novembro de 2009, assegurou "que antes de Junho de 2010, sempre a sua inspecção seria concretizada" e que assim estaria garantia a possibilidade de a arguida se servir da notação alcançada no movimento judicial de 2010.

Ora, a decisão impugnada não se pronuncia sobre esta factualidade, bem como sobre o mais que foi alegado nos artigos 7.° a 14.° de fls. 122 e 123. A decisão impugnada não diz se esses factos estão provados ou não. E, consequentemente, nada resulta da apreciação crítica da prova no que concerne aos referidos factos.

Factos esses que são essenciais para contextualizar o requerimento datado de 9 de Junho de 2010. E que nem sequer são desmentidos pelas declarações do participante.- artsº 22º a 27º da petição)

Por sua vez, no que concerne a omissão, em sede de factos provados, do título de imputação subjectiva da conduta censurada, diz que.:- A decisão impugnada, na parte relativa aos factos provados, nada refere quanto à imputação subjectiva da conduta, não contendo quaisquer factos atinentes aos elementos intelectual e volitivo do dolo ou da negligência, em qualquer das suas modalidades. Apenas na fundamentação de direito surge a menção de que as expressões contidas no requerimento sub judice outro propósito não tinham senão o de afrontar o participante, "o de o enxovalhar e ofender e atingir pessoalmente a pessoa (sic)”. Só na fundamentação de direito se diz que a arguida actuou de "forma intencionalmente aviltante - aqui, note-se, o uso do termo "aviltante" já não viola o dever de correcção - e vexatória, querendo magoar no que mais sagrado pode ter um Magistrado, o seu brio pessoal e profissional". E que "Só num quadro volitivo doloso devem ser enquadradas as expressões cometidas".

De resto, a acusação de fls. 165 a 177, nos seus artigos 33.° a 36.°, continha, embora com formulação diversa, a factualidade destinada à demonstração da imputação subjectiva, não se compreendendo a razão porque nada se diz a esse respeito nos factos provados ou não provados e, consequentemente, na motivação da decisão sobre a matéria de facto. Também o que se diz na fundamentação de direito, a propósito de o participante ter mais de 30 anos de carreira e de ter sentido mágoa perante o requerimento de 9 de Junho de 2010, não tem qualquer suporte na matéria de facto provada.(artºs28º a 35º da p.i.)

Analisando:

A tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados garantida pela Constituição – art. 268.º, n.º 4 –, confere-lhes, no âmbito específico das deliberações do CSM em sede de processo disciplinar, o direito a um recurso de mera legalidade, não de plena jurisdição; um recurso, portanto, cujo pedido terá de se traduzir sempre na declaração de nulidade ou inexistência do acto recorrido, que não na reapreciação dos critérios adoptados pelo órgão da administração e no saber se estes estão correcta ou incorrectamente determinados, designadamente no que toca à fixação dos factos relevantes. - ac. desta secção de 10-07-2008, Proc. n.º 4265/07

A orientação seguida nesta Secção do Contencioso tem sido a de que embora caiba nos poderes do STJ apreciar e censurar a omissão de diligências no processo disciplinar que se revelem necessárias e úteis, está-lhe vedado substituir-se ao órgão administrativo competente – CSM – na aquisição da matéria instrutória ou na fixação dos factos relevantes em causa, apenas lhe incumbindo anular a decisão recorrida, se for caso disso, para que aquele órgão realize, ou mande realizar, algum acto de instrução do procedimento e a subsequente reapreciação do caso. - v. acs. desta secção, de 19-09-2007, Proc. n.º 1021/05; e. de 29-05-2006, Proc. n.º 757/06-.

Cabe-lhe tão-somente ponderar, face aos elementos de prova de que se serviu, a razoabilidade do veredicto factual (Ac. de 07-02-2007, Proc. n.º 4115/05) e, assim, se a entidade recorrida examinou (ou reexaminou) a matéria de facto constante da acusação e da defesa do arguido, justificando adequadamente aquele veredicto, nada mais a fazer senão acatá-lo e fazê-lo acatar. – ac. desta secção de 17-12-2009, Proc. n.º 365/09.9YFLSB

Mesmo do ponto de vista da fundamentação decisória, a obrigação de fundamentação que impende sobre o julgador, ou seja a obrigação de exposição de motivos de facto e de direito que hão-de fundamentar a decisão significa que a sentença há-de conter os elementos que, em razão da experiência, ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a que convicção do tribunal colectivo se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorreram para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido – cf. Ac. do TC n.º 680/98. pois que a exigência de motivação responde a uma finalidade de controlo do discurso probatório – do juiz –, com o objectivo de garantir, até ao limite do possível, a racionalidade da sua decisão, dentro dos limites da racionalidade legal.

Porém, a motivação existirá, e será suficiente, sempre que com ela se consiga conhecer as razões do decisor.

De harmonia com o artº 131º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), sobre Direito subsidiário: São aplicáveis subsidiariamente em matéria disciplinar as normas do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, do Código Penal, bem como do Código de Processo Penal, e diplomas complementares.

Porém, em matéria de recursos, o Artigo 178.º deste diploma (EMJ) ao definir a Lei subsidiária refere: - São subsidiariamente aplicáveis as normas que regem os trâmites processuais dos recursos de contencioso administrativo interpostos para o Supremo Tribunal Administrativo.

A estrutura de decisão administrativa disciplinar, não se orienta necessariamente quer pelo disposto no artº 374º, maxime, nº 2 do CPP. ou 659º, nº 2 do CPC

A decisão em processo disciplinar, como decisão de natureza administrativa, criadora neste aspecto, de acto administrativo – pois que consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (artº 120º do Código de Procedimento Administrativo - CPA) –que deve ser praticado por escrito (artº 122º do CPA), obedece na sua forma às menções obrigatórias do artº 123º deste mesmo diploma, “que devem ser enunciadas de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo” sem prejuízo de outras referências especialmente exigidas por lei, e, que, quanto aos factos, se basta com “A enunciação dos factos ou actos que lhe deram origem, quando relevantes”- v. al. c) do artº 123º, cuja fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. –artº 125º do CPA, e equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto .- nº 2 do mesmo preceito.

De igual forma dispõe o artº 94º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ao referir-se ao conteúdo da sentença ou acórdão.

1. A sentença ou acórdão começa com a identificação das partes e do objecto do processo e com a fixação das questões de mérito que ao tribunal cumpra solucionar, ao que se segue a apresentação dos fundamentos e a decisão final.

2. Os fundamentos podem ser formulados sob a forma de considerandos, devendo discriminar os factos provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

In casu, a estrutura da decisão apresenta-se legalmente correcta

O objecto do processo é definido pela acusação e, como salienta o acórdão recorrido:

“Não foram, igualmente, postos em causa quaisquer direitos de defesa, posto que, assegurado que foi o contraditório e o direito da Arguida se pronunciar, requerer diligências de prova e contribuir para o apuramento dos factos, nenhuma surpresa resultará deste processo, nem nenhuma questão será apreciada sem que antes sobre a mesma não se tenha pronunciado.”

Aliás, referindo-se ao “âmbito factual da acusação”, explicou a decisão recorrida: - “Não obstante a participação ter uma descrição mais limitada dos factos, e ter sido com base na mesma que foi deliberado instaurar o processo disciplinar, durante a fase de instrução foram trazidos ao processo disciplinar mais factos que, aliás, decorreram desde logo dos documentos (certidões) que deram corpo ao início do processado. E por essa razão os mesmos foram incluídos na acusação.

Esta é uma situação que não está proibida no Estatuto dos Magistrados Judiciais ou no Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública. Por isso, e em obediência ao princípio da busca pela verdade material impõe-se o recurso a esta medida de aditamento.

Importa, isso sim, assegurar todas as garantias de defesa, nomeadamente do exercício do contraditório. Ou seja, por lei não está vedada a possibilidade de aditamentos factuais, inclusivamente à acusação ou à nota de culpa desde que não seja negado ao Arguido o exercício da sua defesa.

[…]

No caso em apreço, os factos surgiram desde logo na referida certidão e, manifestamente, pertencem a um núcleo de acções homogéneo, seja pelo tema, seja pela infracção subjacente, seja pelas pessoas envolvidas.

Ao serem incluídos na peça acusatória foi dada à Arguida a oportunidade de sobre eles se pronunciar e de se defender, o que aliás veio a fazer. A Exm.ª Juíza disse o que entendia relevante quanto a todos os factos, indicou prova para sobre os mesmos ser tida em conta e por tudo isso não viu coarctado o seu direito de defesa.

Desta forma, está salvaguardado o respeito pelo disposto nos artigos 32.º, n.º 10, e 269.º, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa que impõem a observância dos direitos de audiência e de defesa do arguido em quaisquer processos sancionatórios, incluindo em processo disciplinar. Tais normas mereceram tradução no artigo 124.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais que dispõe que “Constitui nulidade insuprível a falta de audiência do arguido com possibilidade de defesa e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade que ainda possam utilmente realizar-se”.

Ora, à Arguida foi dado a conhecer, na sua real dimensão, os factos de que estava acusada para que deles se pudesse defender convenientemente. Em momento algum foi surpreendida com factos sobre os quais não lhe tivesse sido dada oportunidade para se pronunciar.

[…]

Tendo em consideração a previsão do artigo 117.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a acusação formulada nos presentes autos foi-o no tempo certo e contém os elementos que a lei exige, nomeadamente uma descrição objectiva dos factos concretos que lhe são imputados, bem como as circunstâncias de tempo, modo e lugar das infracções subjacentes a tal factualidade. Desta peça constam ainda as normas correspondentes à infracção disciplinar imputada e as escalas de penas disciplinares que, abstractamente, são aplicáveis aos magistrados judiciais.

Assim, improcede igualmente a nulidade invocada.”

E acrescentou:

- Da responsabilidade disciplinar -

Dada a profundidade e qualidade da fundamentação do relatório final levada a cabo pelo Exm.º Inspector Judicial, seguiremos agora, de perto, o seu texto.

Dos factos provados podemos compreender a evolução dos contactos ocorridos entre a Exm.ª Juíza Arguida, o Conselho Superior da Magistratura e o Exm.º Inspector participante. Tudo se prendeu com o momento adequado para a realização da inspecção ao serviço daquela.

Não obstante o atraso no início da inspecção e todas as vicissitudes inerentes a tal procedimento (pedido de dispensa pelo primeiro Inspector-Judicial, a existência de outros serviços em curso), o certo é que, por força da correspondência triangulada entre a Magistrada inspeccionanda, o Inspector e o próprio Conselho Superior da Magistratura, o qual acabou por endurecer os procedimentos por força da sua formalização, tal acabou por contribuir para o retardamento do acto inspectivo.

Com efeito, em 29 de Abril de 2009, a Exm.ª Juíza apresenta ao Conselho Superior da Magistratura uma exposição, onde, para além de vincar que fora já notificada pelo Exm.º Inspector que requereu a dispensa [o Inspector-Judicial, Juiz Desembargador EE], manifesta o desejo de ser inspeccionada até ao final de Junho de 2010, “…, mesmo que já não venha a ser possível obter o trânsito em julgado da notação, por referência ao próximo movimento judicial, julga que é seu direito não ser perturbada no período da sua licença de maternidade com os transtornos próprios de uma inspecção de mérito…”.

Chamado pelo Conselho Superior da Magistratura a pronunciar-se sobre esse requerimento, o Exm.º Inspector informou não haver “viabilidade de proceder à inspecção judicial ao serviço prestado pela exponente a tempo de o respectivo relatório poder ser enviado ao CSM até 27 de Maio de 2010 (data limite para a eventual homologação da proposta de notação no Conselho Permanente de 01.06.2010”.

Notificada a Exm.ª Juíza desta resposta do Exm.º Inspector, dirigiu a mesma ao Conselho Superior da Magistratura, com data de 9 de Junho de 2010, o requerimento supra integralmente transcrito sob o nº 21 dos factos provados.

É neste preciso momento que surgem as expressões que a acusação reputa de incorrectas, desrespeitosas ou difamatórias para com a pessoa do Inspector-Judicial, passíveis de censura disciplinar.”

Por outro lado, como refere a entidade recorrida na resposta:

“Os factos que a Arguida reclama como essenciais para a discussão da matéria da acusação não têm o relevo pretendido. Com efeito, não é "essencial" contextualizar o requerimento de 09.06.2010 para além daquilo que consta da decisão recorrida:

Com efeito, os factos, 1. a 20. do acórdão são o enquadramento factual prévio ao requerimento discutido. A sua leitura é bastante para perceber que está suficientemente, e de forma clara, contextualizada a acção da Arguida.

Nessa medida, não existe a invocada omissão.

b) da omissão do título de imputação subjectiva da conduta censurada

As condutas imputadas à Arguida respeitam à redacção de um requerimento com expressões tidas por violadoras do dever de correcção, e à utilização de uma expressão igualmente incorrecta numa conversação directa, via telefone.

Nada impede o decisor de, a partir destes factos objectivos, extrair a motivação subjectiva da sua prática. Nestas circunstâncias, não é necessária a inclusão, em sede de factos provados, de qualquer fórmula sacramental para expor o elemento volitivo.

E a metodologia seguida no relatório final da inspecção e, depois, no acórdão recorrido, não merece censura que coloque em causa o valor da própria decisão“

Como aliás assinala a Digma Magistrada do Ministério Público em suas alegações

“A deliberação recorrida dá conta e descreve, com abundância, a factualidade que baseou a decisão punitiva em causa.

Pode mesmo dizer-se que o elenco dos factos conta a estória toda, desde os idos de 2009, passando pela troca de correspondência entre recorrente, CSM, e o segundo Inspetor designado, por dispensa do 1°, até à descrição completa do ofício dirigido ao CSM pela recorrente a 9 de Julho de 2010, finalizando com os factos referentes ao telefonema que a recorrente efetuou ao Sr. Inspetor BB a 13 de Setembro de 2010.

Os factos que relevam para o processo em apreciação, além de descritos à exaustão, estão enunciados de forma clara e concreta, com as necessárias referências ao modo, tempo e lugar.

lmprocede, […]a invocação da recorrente de que a deliberação recorrida tenha erro nos pressupostos de facto, no sentido de que não contenha os factos necessários à deliberação.”

Pelas razões expostas, improcede pois, qualquer nulidade

Relativamente à CONVERSA TELEFÓNICA OCORRIDA EM 13 DE SETEMBRO DE 2010 e questões suscitadas

a) Da insuficiência das declarações do participante para prova da infracção.

b) Da irrelevância das falsas declarações para fundar a convicção sobre a culpabilidade da arguida.

c) Da violação do princípio da presunção de inocência.

d) a desconsideração da testemunha presencial

Analisando:

Como já foi decidido por vários acórdãos desta secção do contencioso,

O recurso contencioso de anulação é o meio adequado de impugnação de um acto administrativo, como é o caso de uma deliberação do Plenário do CSM.

Concebido como contencioso de mera legalidade, o STJ funciona limitativamente, enquanto órgão de jurisdição do contencioso administrativo, no julgamento das deliberações do CSM. Estando-lhe vedado reapreciar o acto para o substituir por outro, a operação subsequente consistirá em verificar se a deliberação obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica, afrontando qualquer um dos princípios/causas de invalidade – v. ac.19-09-2012, Proc. n.º 138/11.9YFLSB

O art. 168.º do EMJ prescreve que das deliberações do CSM cabe recurso para o STJ, podendo ter como fundamentos “os previstos na lei para os recursos a interpor dos actos do Governo”. E o art. 3.°, n.º 1, do CPTA restringe a actuação dos tribunais administrativos à apreciação do cumprimento das normas e princípios jurídicos que vinculam a administração. Por outro lado, o art. 50.°, n.º 1 do CPTA, aqui aplicável por força do disposto no art. 192.° do EMJ, estipula no seu n.º 1 que “a impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto”.

Desta forma, veda-se a apreciação da conveniência ou oportunidade da actuação da administração, ou seja, intrometer-se no conteúdo da decisão recorrida, apenas cabendo ao STJ pronunciar-se sobre a sua legalidade.

Tal como é jurisprudência aceite no STJ, em sede contenciosa está vedado ao Supremo Tribunal reapreciar a prova produzida perante a entidade recorrida; cabe-lhe tão-somente ponderar, face aos elementos de prova de que se serviu, a razoabilidade do veredicto factual, e, assim, se a entidade recorrida examinou (ou reexaminou) a matéria de facto constante da acusação e da defesa do arguido, justificando adequadamente aquele veredicto, nada mais a fazer senão acatá-lo e fazê-lo acatar.- v. ac. de 18-10-2012, Proc. n.º 58/12.0YFLSB.

Tem sido entendimento do STJ que a suficiência da prova e da matéria de facto em que se fundamenta a decisão punitiva em processo disciplinar pode ser objeto de recurso. Contudo, o controlo da suficiência da prova não passa pela reapreciação da prova disponível e pela formação de uma nova e diferente convicção face aos elementos de prova disponíveis. O que apenas se pode apreciar é a razoabilidade e coerência da relação entre os factos que a entidade recorrida considerou como provados e os elementos de prova que lhe serviram de fonte de convicção.- v. ac. de 05-07-2012 Proc. n.º 129/11.0YFLSB

Os poderes de cognição do STJ em matéria de facto restringem-se à apreciação dos vícios dessa matéria, não podendo fazer uma reapreciação dos elementos de prova apurados, em ordem à formulação de um novo juízo sobre os mesmos. Quer dizer, compete ao STJ não a formulação de um (novo) juízo sobre a valoração da prova, mas apenas a apreciação da validade e legalidade dos meios de prova, por um lado, e da razoabilidade e da coerência da matéria de facto fixada, por outro. Cabe-lhe, pois, neste âmbito, avaliar contradições, incoerências, insuficiências das provas, e erros notórios na sua apreciação, desde que tais vícios sejam manifestos e evidentes. São esses «erros de facto» que o STJ pode conhecer, o que não inclui um reexame da prova recolhida para formular um autónomo juízo sobre ela. -v. acº de 05-07-2012 , Proc. n.º 69/11.2YFLSB

Ora como elucida a entidade recorrida na resposta:

a) da insuficiência das declarações do participante para prova da infracção

A fundamentação de facto quanto a este núcleo de factos foi devidamente escalpelizada na decisão recorrida, não existindo qualquer insuficiência que cumpra suprir, mormente na presente sede.

Como tal, o Conselho Superior da Magistratura dá por reproduzida tal fundamentação, oferecendo-a com o mérito que lhe reconhece.

Contudo, uma palavra merece o entendimento de que as provas não são suficientemente robustas para justificar a decisão. Sem prejuízo dos votos de vencido a que alude a Recorrente, o certo é que, de acordo com as regras de formação da vontade do órgão compósito que é o Conselho Superior da Magistratura reunido em Plenário, venceu o entendimento de que a prova analisada era bastante para o julgamento consignado no acórdão.

Em primeiro lugar porque, contrariamente ao alegado, não foram apenas as declarações do participante a ser valoradas, mas igualmente outras circunstâncias, conforme resulta da fundamentação já aludida.

Em segundo lugar, ainda que apenas estivessem ao dispor do órgão decisor as declarações do participante, não estava tal órgão impedido de dar como provados os factos respectivos, antes se exigindo que ponderasse o valor das mesmas.

Porque, se tais declarações não se sobrepõem, em abstracto, às do Arguido, também as deste não se sobrepõem, em abstracto, às do participante.

Caberá ao decisor ponderar ambas, ver qual é merecedor de maior crédito e porque razão. E apenas no caso de não conseguir valorar de forma diferente, deverá concluir estar perante uma situação de dúvida, daí extraindo as devidas consequências.

É o que os Tribunais têm que fazer quando apreciam crimes praticados sobre vítimas sem que exista qualquer outra testemunha. E nada impede um Tribunal de condenar alguém como, por exemplo, violador apenas com base na identificação testemunhada pela vítima.

No caso concreto, o acórdão justifica como chegou o Conselho Superior da Magistratura aos factos ocorridos naquela data. E tal fundamentação não é arbitrária, aleatória, obscura ou incoerente.

Como tal, valem os factos provados, inexistindo razão para anular a decisão recorrida.

b) da irrelevância das falsas declarações para fundar a convicção sobre a culpabilidade da arguida

Sem repetir os argumentos supra explanados, a actividade apurada relativa à prestação de falsas declarações não foi o único elemento a ter em conta para a prova do facto, mas foi, isso sim, mais um factor ponderado.

Inexiste proibição de utilização desse dado na interpretação e avaliação da prova. E, atento o princípio da livre apreciação da prova, entendeu o Conselho Superior da Magistratura valorá-lo em conformidade com aquilo que da decisão recorrida consta.

Tenha-se em consideração que as conclusões dos Inspectores que instruíram o processo disciplinar não são as conclusões do acórdão recorrido. Apesar de, em certas partes, ser seguida a fundamentação apresentada no relatório final, o certo é que, o acórdão demonstra como foi alcançada a resposta que não merece o acolhimento da Recorrente.

E por isso, mantém o Conselho Superior da Magistratura o entendimento sustentado na decisão e, nessa medida, entende que a valoração das falsas declarações não inquina, de qualquer forma, o acórdão sub judice.”

Tal fundamentação, porque se mostra correcta, é de aceitar na sua credibilidade.

Sobre a invocada presunção de inocência, sustenta a recorrente que “sem que esteja demonstrada e devidamente comprovada, através de robustas provas, a materialidade e autoria da infracção disciplinar, fica comprometida qualquer condenação da aqui arguida, que tem a seu favor a presunção de inocência”

A presunção de inocência não exclui o juízo de culpabilidade se existir, e existiu juízo de culpa, fundamentado em convicção, na ponderação das provas.

Na verdade, como refere a entidade recorrida na resposta: “foi feita prova de que a Arguida praticou os factos e com essa conduta praticou a infracção pela qual foi punida.

Alcançou o Conselho Superior da Magistratura tal decisão após a produção de prova, o respeito pelo contraditório, e fê-lo numa decisão fundamentada e sujeita ao escrutínio jurisdicional. Em momento algum inverteu o ónus da prova ou facilitou na apreciação das provas apresentadas.

Não se vislumbra, pois, qualquer violação do princípio de presunção de inocência.”

Da valoração que o Conselho Superior da Magistratura fez da prova, nomeadamente do depoimento da testemunha Exm.a Juíza DD.

Não se trata de qualquer desconsideração presencial do depoimento pois que foi sopesado o mesmo, como resulta do ponto 22 da fundamentação de facto da decisão recorrida:

“O depoimento da Exm.ª Juíza de Direito DD, onde a mesma, apesar na companhia da arguida durante a chamada telefónica em causa nos autos, assevera que não esteve atenta a toda a conversa, o que contraria a versão neste particular apresentada pela arguida no ponto VIII da sua defesa.”

Sendo certo que, como refere a entidade recorrida, a fundamentação da decisão está perfeitamente justificada e vale por si.

Na verdade, sobre a valoração da prova, nomeadamente a impetrada, que conduziu à fixação da matéria de facto que gerou a condenação da arguida, assinala a fundamentação da decisão em matéria de facto:

1. As declarações complementares prestadas em 18 de Julho de 2011 pelo Em.º Desembargador Inspector Dr. BB, constantes de fls. 477 a 479, de cujo conteúdo ressalta inteira coerência com as posições por si anteriormente assumidas perante a arguida e bem assim perante o CSM no contexto da concretização da inspecção ao serviço daquela;

2. O depoimento da Exm.ª Juíza de Direito DD, onde a mesma, apesar na companhia da arguida durante a chamada telefónica em causa nos autos, assevera que não esteve atenta a toda a conversa, o que contraria a versão neste particular apresentada pela arguida no ponto VIII da sua defesa.

3. Uma palavra ainda sobre a convicção criada a respeito do facto basilar no presente processo disciplinar – o facto de a Senhora Juíza ter chamado “mentiroso” ao Senhor Inspector:

- Contribuiu também para tal o circunstancialismo supra descrito sob os n.ºs 31 e 32 dos factos apurados, ou seja, a circunstância de a testemunha CC, devidamente ajuramentado, ter inicialmente afirmado que presenciou o telefonema de 13 de Setembro integralmente, afirmando que a arguida “nunca utilizou a expressão “o Sr. Inspector é um mentiroso”, admitindo que a expressão utilizada pela arguida tenha sido “se há aqui alguém que tenha falhado com a sua palavra foi o Sr. Inspector”, vindo mais tarde aos autos apresentar a declaração de retratação constante de fls. 206 a 208, onde, para além de outros considerandos que aqui não relevam, referiu que, afinal, “não é contudo verdade que tenha assistido ao telefonema a que no mesmo se faz alusão, efectuado no dia 13 de Setembro de 2010”, tendo sido “perante a iminente ameaça de uma condenação disciplinar da arguida – condenação que, a acontecer, teria por fundamento imputações de cujo carácter infundado está plenamente convencido – que o signatário decidiu, por sua iniciativa, prestar testemunho de que havia assistido a uma conversa telefónica a que, de facto, não assistiu”.

Ora, esta conduta que visou induzir o instrutor do processo em erro mediante a prestação de um falso depoimento em sede testemunhal, mais a mais pela boca de um Juiz, afigura-se como uma tentativa de “lavagem” do “pecado” cometido, necessariamente arquitectada como forma de criar um meio probatório tendente a contrariar um evento efectivamente sucedido.

Este acordo de vontades entre a arguida e aquela testemunha foi por admitido no ponto VIII da sua defesa, onde a Arguida procura justificar o estratagema probatório em causa com “ a situação de necessidade, para não dizer desespero, em que a arguida foi lançada, mercê da concepção arrevesada do Exm.º Instrutor [r. FF] quanto ao princípio da presunção de inocência – concepção essa que o transforma num “princípio de presunção de culpa” da participada e de veracidade do relato do participante”

Com efeito, quando confrontados com uma situação como a presente, em que os factos imputados se prendem cm uma conversa telefónica, não testemunhada, apenas resta a palavra de cada um dos interlocutores. É a clássica situação da palavra de um contra a palavra de outro.

Num primeiro momento, nenhum dos declarantes tem maior peso que o outro, valendo a palavra de ambos, por igual. Mas, à medida que forem relatando os factos, outros pormenores se revelam oferecendo consistência sobre a versão que sustentam, ou retirando-lha, em benefício do demais.

No caso concreto, este episódio no qual a Arguida procurou fazer chegar ao processo um meio de prova que sabia fraudulento tendo em vista alterar as regras do valor da prova, dando maior razão a sua versão e com isto procurando derrubar a versão contrária.

Este é o comportamento de quem não acredita na verdade dos factos que ofereceu, e sabe que a versão contrária está em condições de sair provada. É o comportamento de quem, sabendo que não tem razão, procura alterar os termos da equação de forma a ver sair-lhe um resultado favorável.

Se tal acto não tivesse efectivamente sucedido, a Senhora Juíza lutaria com todas as suas forças para o refutar, em homenagem à ”verdade”, mesmo que corresse algum risco pelo facto de ser a sua palavra contra a do Senhor Inspector. Sem entrarmos em especulações, estamos em crer que foi este equilíbrio de versões dos factos que se teve em mente contrariar, ficando a palavra do participante contra a palavra da participada e ainda a palavra da testemunha, como que se criando um desempate. Ora, tal expediente, confessadamente falso, acaba por se virar contra os seus próprios autores, sendo a inteira demonstração do facto que com o mesmo se pretendeu contrariar.

Embora se possa aceitar que a iniciativa do testemunho falso possa ter sido do depoente retratado, a Exm.ª Juíza não foi alheia à perpetração do mesmo, surgindo este do elevado nível de confidencialidade e amizade que se percebe existir entre aquela e a testemunha Pedro Miguel, tal como já foi oportunamente apreciado por este Plenário no respectivo processo disciplinar e, como tal, do conhecimento dos membros do órgão, no exercício das suas funções.

Por tudo o exposto, entende-se que a factualidade da acusação referente ao telefonema apenas ouvido pelos intervenientes na conversa, ficou provada.”

Conclui-se pois que a fundamentação não padece de qualquer vício que importe o desvalor da decisão recorrida; não houve erro quanto aos pressupostos factuais que conduziram à decisão, nem interpretação errada dos mesmos, a fundamentação mostra-se coerente e lógica em exame de ponderação crítica da prova como fundamenta; teve por base elementos probatórios que, conjugados entre si e à luz do princípio da livre apreciação da prova, não inviabilizam a fixação da matéria factual dada como provada, nos precisos termos em que o foi, não sendo arbitrária, aleatória, obscura ou incoerente.

Sobre o ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO DA DECISÃO PUNITIVA e as invocadas questões:

a) - irrelevância disciplinar da conduta por ausência de violação do dever de correcção.

b) - exclusão da ilicitude da conduta, por via do exercício de um direito.

c) - Do carácter justificado da crítica objectiva em virtude da violação do princípio da boa fé por parte da administração.

Analisando

O artº. 51.º, n.º 1, do CPTA estabelece hoje o princípio geral de que são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

Relativamente aos factos assentes, o STJ apenas tem poderes de legalidade, ou seja apreciar se a prova recolhida se situou fora do que a lei determina a tal propósito.

A CEDH, depois de no seu art. 10.º, n.º 1, afirmar o princípio geral da liberdade, quer de pensamento, quer de expressão e de informação, no seu n.º 2 restringe tal princípio quando estejam em causa providências necessárias, numa sociedade democrática, visando, entre outros, a autoridade e imparcialidade do poder judicial, sendo que ao nível do direito interno o art. 12.º do EMJ consagra o dever de reserva dos juízes. ac. desta secção de 27-10-2009, Proc. n.º 21/09.8YFLSB.

O Juízo subjectivo da conduta assumida há-de resultar do significado objectivo das expressões utilizadas no horizonte de contextualização em que foram assumidas

Como salienta a decisão recorrida:

“Importará averiguar se o agente quis agir, sabendo estar a atribuir um facto ou a formular um juízo de valor cujo significado ofensivo do bom nome ou consideração alheia conhece, seja com intenção de que a ofensa o atinja, seja sabendo que da sua conduta necessariamente resultará a ofensa na honra ou consideração, seja prevendo essa possibilidade e com ela se conformando.

Temos assim como certo que a correcta determinação do universo comunicacional em que se insere determinada expressão ou juízo de valor levará, em última análise, à afirmação da sua relevância no quadro relacional em que se insere

Ou dito de outro modo, o contexto comunicacional em que ocorre, em cada momento, determinado comentário ou afirmação, ditará da adequação desse mesmo discurso ao seu contexto e aos seus destinatários. Apenas e só quando esse discurso se apresentar como manifestamente desproporcional, poderá o mesmo ser reputado de isento de correcção, podendo daí advir lesão à honra e consideração não consentida.

Regressando ao caso concreto, apenas se deve analisar o texto em causa no âmbito de juízos de valor e não à imputação de factos, não olvidando que estamos perante uma troca de palavras e considerações entre Juízes, de quem se exige, não só um melhor domínio das regras sociais, penais e disciplinares, como se exige um comportamento social ponderado, sereno e merecedor de ser apontado como exemplo.”

E acrescentou

“Os sujeitos envolvidos pertencem ao Mundo da Justiça e dos Tribunais, que tem características próprias, interlocutores específicos, níveis de relacionamento desejavelmente intocáveis, relações de respeito de ordem reverencial, um conjunto de sinais distintivos de outros ambientes profissionais ou de outros ramos ou grupos da sociedade em que outras são as idiossincrasias, nomeadamente os ligados ao futebol, ou à política, ou aos grandes negócios, ou ao espectáculo, etc., com valorações éticas talvez menos exigentes ou mesmo tolerância recíproca quanto à terminologia aceite, sem que com isto queiramos assacar conotações pejorativas aos seus protagonistas.

Importa ainda ter em conta que, embora a Magistratura Judicial Portuguesa não esteja organizada de forma hierarquizada, a circunstância do participante, ser um Juiz com mais de 30 anos de carreira, Desembargador e Inspector Judicial, devendo por isso merecer da Exma Juíza um respeito que de alguma forma deve caracterizar as relações entre os Magistrados mais antigos e os magistrados mais novos, sem menosprezo destes. Não que isto signifique que o dever de respeito do participante para com a arguida deva ser menor do que o que esta deve nutrir por aquele, apenas sendo de alguma forma distinto o nível de exigência sob o ponto de vista da cordialidade e do trato cuidado e cerimonioso.

Digamos que faz parte dos usos e da “praxis” da relação entre os magistrados que os mais novos tenham para com os magistrados mais velhos uma atitude de alguma acrescida cerimónia, especial mesura ou atenta vénia, sem salamaleques ou subjugações, apenas alguma reverência, um especial cuidado de subido respeito.

Sempre assim foi, não se podendo retirar qualquer nota negativa dessa prática.

Será então à luz destas considerações gerais que analisaremos os factos (…)”

Na verdade, a relação institucional de qualquer juiz inspeccionando com o respectivo juiz inspector não é uma relação de igualdade funcional

O inspector judicial tem o direito e dever de inspeccionar por força da competência que lhe é legalmente reconhecida e atribuída pelo órgão competente o CSM, e o juiz inspeccionando é obrigado a sujeitar-se à inspecção judicial da sua actividade funcional.

Embora tendo direito a ser inspeccionado, já não tem qualquer direito sobre o quando, o modo e tempo de realização da inspecção.

A determinação da inspecção é da competência do CSM cabendo a execução da mesma ao respectivo Inspector,

O inspeccionando apenas pode requerer a inspecção.

Ou seja, a conveniência do inspeccionando em ser inspeccionado em determinado tempo e lugar, não lhe confere qualquer direito subjectivo a ver tutelada essa conveniência,

Não é a simples vontade, ainda que subjectivamente motivada com fundamentos objectivos, do inspeccionando, que determina a oportunidade da actuação funcional do inspector, mas é a agenda deste, de harmonia com sua programação e as orientações do CSM que determina a oportunidade da realização inspectiva.

O acto que desencadeia o processo classificativo é a deliberação que determina a realização da inspecção (aprovação do ‘mapa de inspecções’, nos tempos referidos na lei, abrangendo as situações aí previstas; deliberação, ‘em qualquer altura’, de realização de inspecção extraordinária – a requerimento, ou por iniciativa própria – ‘por motivo ponderado’), seguindo-se a demais tramitação prevista na lei, desembocando no acto final da deliberação que atribui a classificação de serviço.

“Tal como ensina a doutrina, o interesse em agir pressupõe um interesse directo, pessoal e legítimo, e que este se diz directo ‘quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado’, se diz pessoal ‘quando a repercussão da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado’, e é legítimo ‘quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do recorrente’ (Prof. Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, Vol. IV, págs. 170 e 171)” – Ac. do TCA n.º 4772/09, de 28-01-2009.

O interesse invocado pela recorrente não está protegido pela ordem jurídica e, em consequência, a repercussão da pretendida anulação do acto não tem virtualidade de se projectar directamente na sua própria esfera jurídica, realçando-se que a deliberação que determina a realização de inspecção extraordinária, por si e directamente, não atribui nem retira direitos, nem afronta expectativas legalmente protegidas, consubstanciando, apenas, o primeiro momento de uma cadeia de trâmites destinados a suportar uma decisão classificativa. Ac. do STA de 29-06-2006, Proc. n.º 44141

Por isso, mesmo em pretensão anulatória de decisão que não acolhesse o interesse alegado da requerente, também não resultaria benefício que tivesse imediata repercussão na esfera jurídica da interessada.

E, na mesma linha de raciocínio – para afrontar uma hipotética pretensão de autonomização recursiva desse acto, ao abrigo do que dispõe o n.º 1 do art. 51.º do CPTA [‘ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos’] – sempre também haveria de concluir-se pela insusceptibilidade de tal lesão. É que ‘a lesividade (de que também fala o texto constitucional – art. 268.º, n.º 4) como pressuposto da impugnabilidade contenciosa, é uma lesividade objectiva e actual, e não meramente potencial ou abstracta, ou seja, com virtualidade para provocar uma alteração objectiva da ordem jurídica, visando e que visa definir inovatoriamente uma concreta situação jurídico-administrativa’ – Ac. do STA de 29-06-2006, Proc. n.º 44141.

Aliás, tratando-se de acto procedimental, não imediatamente lesivo, é constitucionalmente admissível o condicionamento das possibilidades de impugnar contenciosamente actos inseridos em procedimentos administrativos, pois esse condicionamento, limitado aos casos em que o afastamento de possibilidade de acesso imediato aos tribunais é desnecessário para assegurar eficazmente a tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos, para além de não ser incompatível com os arts. 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP, até se harmoniza com a finalidade visada por essas normas, pois, ao dispensar os tribunais de intervenção nos casos em que ela não é imprescindível, lhes permitem mais eficazmente dar satisfação aos pedidos de apreciação jurisdicional que lhes sejam apresentados pela generalidade dos cidadãos’ – v. Ac. do STA de 25-01-2006, Proc. n.º 1127/05.

É, assim, de concluir, que a deliberação de ordenar a realização de inspecção extraordinária respeita a exigência de que seja fundada em ‘motivo ponderado’, foi tomada no exercício justificado de competência legalmente atribuída, sem desvio na prossecução do interesse público. v. – com interesse, Ac. do STA de 26-10-2006, Proc. n.º 149/06.

A questão que poderia validamente colocar-se, seria a de saber se a tutela de jurisdição efectiva confere aos administrados o direito de pedir o controlo judicial do mérito das decisões administrativas proferidas ao abrigo de poderes discricionários: a nossa lei não admite esse controlo, por respeito ao princípio de separação dos poderes. v. Ac. de 10-12-2009, Procs. n.ºs 3415/06 e 2085/07

Por outro lado, na emissão do juízo qualificativo dos tipos de infracção e na dosimetria concreta da pena, a autoridade administrativa goza de uma ampla margem de liberdade de apreciação e avaliação, materialmente incontrolável pelos órgãos jurisdicionais, porque dependente de critérios ou factores impregnados de acentuado subjectivismo e, como tais, por sua natureza imponderáveis; tudo isto salva a preterição de critérios legais estritamente vinculados ou a comissão de erro palmar, manifesto ou grosseiro.

A regra da tipicidade das infracções, corolário do princípio da legalidade, só vale no domínio do direito penal; nos demais ramos de direito público sancionatório, as infracções não têm que ser inteiramente tipificadas.

O direito de livre expressão e divulgação do pensamento possui por limite os demais direitos, liberdades e garantias, entre as quais se incluem os direitos de personalidade, v. g. o direito ao bom nome e reputação, havendo que conciliá-los e harmonizá-los, sendo que, em caso de colisão, haverá em princípio que dar prevalência aos segundos (art. 335.º, n.°s 1 e 2, do CC).

Os magistrados judiciais inserem-se nas chamadas relações especiais de poder, sobre eles recaindo especiais deveres de disciplina para salvaguarda de interesses e bens comunitários ligados à função que lhes é cometida, o que justifica a compressão designadamente do direito à liberdade de expressão. Ac. desta secção de 12-12-2002, Proc. n.º 4269/01

Ora de fls 25 a 28, o acórdão recorrido identifica as expressões utilizadas no requerimento da arguida de 9 de Julho de 2010, e aduz as razões pelas quais as mesmas não podem considerar-se sem relevância disciplinar,

Aí se disse que:

“Nenhum Magistrado que se preze deste Pais pode deixar de se sentir profundamente desrespeitado na sua honra e consideração, no seu múnus pessoal e profissional, quando epítetos desta natureza lhe são dirigidos, no contexto em que o foram, razão pela qual se compreende a mágoa sentida pelo Exm. o Inspector quando os mesmos lhe foram dirigidos pela Arguida.

Uma conduta da Arguida sem dúvida de lamentar, merecedora de censura jurídico-disciplinar.

Só num quadro volitivo doloso devem ser enquadradas as expressões cometidas, tanto quanto é certo serem as mesmas objectivamente insusceptíveis de não criar mágoa a quem quer que delas seja destinatário, e tendo também como pressuposto o bom nível intelectual da Arguida, que conhece bem o peso das palavras por si proferidas, daquela realidade tendo total consciência. “

E sobre o telefonema de 13 de Setembro de 2010, esclareceu o acórdão recorrido:

“Finalmente, temos o episódio do telefonema de 13 de Setembro de 2010, momento em que, após alguma troca de palavras menos simpáticas entre a Exma Juíza e o Exm.º Inspector a respeito do inicio da inspecção a realizar por este ao serviço daquela, a mesma afirmou "o Sr. Inspector está a ser mentiroso".

Que maior ofensa pode um Magistrado Judicial sofrer, senão aquela em que a sua honorabilidade e afeição à verdade é posta em causa de forma tão áspera e hostil? Aqui foi atingido o ponto alto da ofensa: a Arguida culminou o seu desagrado chamando "mentiroso" ao Exmº Inspector.

Mesmo que tivesse alguma razão a respeito da circunstância de a sua inspecção, marcada desde finais de 2009, ainda não ter sido realizada (questão que não cumpre avaliar neste processo), enveredou pelo caminho errado ao escolher a ofensa no lugar da correcção, optando pela agressividade no lugar da delicadeza com intolerância em vez de modéstia, optando por magoar quando deveria ser solícita.

Mau caminho, assumido voluntária e conscientemente, com o claro desígnio de atingir o Exm.º Inspector de forma extrema na sua honradez e brio profissional, imputando-lhe um defeito de carácter pessoal, enquanto homem e cidadão e enquanto profissional e agente da realização de Justiça, em que a Verdade é o valor supremo, Justiça em que a mentira não pode ter lugar, não podendo haver maior ofensa para um seu agente do que ser apodado de "mentiroso".

A conduta voluntariamente assumida pela recorrente viola o dever de correcção, não configurando as mesmas o exercício de um direito. de forma a excluir a ilicitude dessa conduta, não procedendo a justificado da critica objectiva decorrente da violação do princípio da boa fé por parte da administração pois este não se mostra violado

Como salienta o acórdão recorrido: “A Arguida, ao expressar-se nos termos em que o fez, quer por escrito, quer verbalmente no telefonema referido, agiu com manifesta falta de correcção, imputando ao Exm.° Inspector juízos de valor e factos que bem sabia não corresponderem à verdade, tendo em vista atingir este na sua honra e consideração, pessoais e profissionais, fazendo-o livremente, tendo plena consciência de que, ao agir como agiu, violava o dever de respeito devido ao mesmo e a qualquer outro magistrado.

Os factos descritos constituem infracção disciplinar p. e p. pelas disposições conjugadas dos art. 82°, 87° e 92° da lei n.o 21/85, de 30 de Julho (Estatuto dos Magistrados Judiciais), 3° n° 2 al. h) e n.º 10 e art.º 16° al. a) da Lei 58/2008, de 9 de Setembro, ex vi do disposto nos art. 32° e 131 ° do mesmo estatuto - violação do dever de correcção.

Fazendo eco, nos temos que antecedem, da apreciação formulada pelo Exm.° Inspector-Judicial instrutor deste processo em sede de relatório final, concluímos igualmente que se impõe a aplicação de uma sanção disciplinar à aqui Arguida, pelos factos apurados nesta sede.

Aliás, como refere o recorrido nas suas alegações:

“Conforme consta da fundamentação da decisão recorrida, a conduta provada corresponde a uma violação do dever de correcção.

Citamos do acórdão «A desejável correcção no trato entre as pessoas implica lisura civilidade e urbanidade, mesmo que não haja polidez, finura, delicadeza ou especial cortesia, ou seja, o dever de correcção exige o cumprimento de um conjunto de normas relacionais em que impera o respeito pelo outro, no sentido de, mesmo sem ser amável ou cortês, cumprir o mínimo ético que o nível médio de educação exige, nunca sendo permitido ferir o outro na sua honra e consideração».

Não repetirá o Conselho Superior da Magistratura nestas alegações toda a fundamentação do acórdão, antes para a mesma remetendo, posto que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, as expressões utilizadas e censuradas na decisão recorrida não são respeitadoras do dever de correcção enunciado.

A forma como questionou a “seriedade intelectual” do Exm.o Inspector-Judicial e como apodou a sua missiva de reveladora de “inércia e desleixo", fica muito aquém do mínimo ético que o nível médio de educação exige.

De igual modo, ao afirmar, numa conversa com o Exm.o Inspector-Judicial, que "o Sr. Inspector está a ser mentiroso", a Exma Juíza voltou a ficar aquém do mínimo ético que lhe era exigido, manifestamente ferindo a honra e consideração do interlocutor, num quadro de relacionamento institucional.

Independentemente da razão que pudesse ter na sustentação da sua opinião, o modo como pretendeu fazer valer o seu ponto de vista foi incorrecto, não se enquadrando tais respostas no âmbito do admissível para a sua interacção com o Exm.º Inspector-Judicial e, muito menos, justificadas ao abrigo da liberdade de expressão, posto que a Exm. a Juíza poderia ter argumentado com recurso a linguagem muito diversa, sem qualquer violação dos seus deveres profissionais.”

Mantêm-se pois, válidos os fundamentos do acórdão recorrido.

A conduta da recorrente apenas seria justificável se exercesse um direito cuja concretização resultaria de forma adequada, directa e necessariamente da conduta assumida e não colidisse com direitos fundamentais.

Como salienta o recorrido nas suas alegações: “o exercício do direito de liberdade de expressão não é pleno e está limitado por outros direitos de terceiros, e mesmo pela existência de outros deveres que impendem sobre o declarante.

E o expressar uma opinião, nomeadamente sobre factos, não é coarctado pela exigência de utilização de uma linguagem respeitadora dos direitos dos demais, nomeadamente salvaguardando o respeito pelos mesmos, quer ao nível da honra, quer da consideração.

No contexto que nos ocupa, descontente que estava com o andamento dado ao seu processo de inspecção e com as decisões tomadas pelo Exm.a Inspector, a Exm.a Juíza poderia ter-se dirigido ao Conselho Superior da Magistratura de forma mais cortês, questionando tais decisões.

Assim como, no contacto directo com o Exmo Inspector, poderia expressar o seu entendimento, inclusivamente de que, naquele momento, as afirmações do mesmo não seriam verdadeiras, sem o apelidar de mentiroso. E esse cuidado, essa diferente terminologia, não impediria, em momento algum, a Recorrente de defender a sua posição naquela matéria, de apelar pelo reconhecimento dos direitos que então julgava comprimidos.

Não falamos de eufemismos, ironias ou recurso a outras figuras de estilo, mas sim de uma linguagem cuidada e socialmente aceitável por cumprir o mínimo ético que o nível de educação daqueles dois Juízes exigia. Porque, como a Exma Juíza aponta, não estamos numa relação de trato social, de cortesia ou de mero relacionamento entre dois Colegas de antiguidade diferente: estamos ao nível das relações entre Juiz e Inspector-Judicial, o que aumenta a intensidade do dever de correcção, face ao conteúdo institucional da relação.

Como tal, a defesa do direito invocado pela Recorrente não justifica a violação do dever de correcção e, nessa medida, não justifica a alteração da decisão recorrida. “

Donde resulta, por outro lado, que não procede a justificação de crítica objectiva decorrente da violação do princípio da boa-fé por parte da administração, pois do que vem provado, não se extrai conclusão de que a entidade administrativa não agisse e nem se relacionasse com a arguida, segundo as regras da boa fé, como impõe o artº 6º A do CPA.

Aliás, como salienta o recorrido: Ainda que tivesse por válidas quaisquer pretensões na sequência daquilo que entendia ser uma violação do principio da boa-fé, não estava a Recorrente legitimada a invocá-las e justificá-las recorrendo a ofensas à honra e consideração de terceiros.

Assim, ainda que fossem válidas as pretensões da Recorrente, tal não alteraria os fundamentos da decisão, não justificando a conduta apurada.”

Ou seja, como assinala o Ministério Público em suas alegações:”Podia ter exercido o seu direito de reclamar contra o atraso na realização da sua inspecção, com a mesmíssima liberdade de expressão, fazendo-o contudo, com linguagem adequada e respeitadora.”

O modo crítico como agiu é que integrou a violação do dever de correcção.

Da prescrição do procedimento disciplinar.

Alega a Recorrente: Dispõe o art.º 6.°, n.º 2, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro que "Prescreve - o direito de instaurar procedimento disciplinar - igualmente quando, conhecida a infracção por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias",

Ora, o requerimento em causa deu entrada no Conselho Superior da Magistratura em 9 de Junho de 2010. Nessa sequência, o Exmo. Vice-Presidente tomou do mesmo conhecimento e despachou no sentido referido no ponto 22 dos Factos Provados.

A instauração do presente procedimento disciplinar foi deliberada na sessão do Conselho Permanente do C.S.M. realizada em 16 de Novembro de 2010.

É manifesto que na data por último referida já se mostrava ultrapassado o prazo previsto no art.º 6.°, nº 2, do E.D.T.Q.E.F.P. encontrando-se extinto, por prescrição, o direito de proceder disciplinarmente quanto aos factos que dizem respeito ao requerimento entrado no C.S.M. em 9 de Junho de 2010.

Analisando:

O instituto da prescrição nos direitos sancionatórios (penal e disciplinar) foi criado com vista a acelerar a actividade do Estado no exercício da acção penal ou disciplinar e, ao mesmo tempo, assegurar aos arguidos um tempo certo no qual podem ser sujeitos a sanção pelos ilícitos cometidos, para além do qual ficarão libertos da respectiva responsabilidade.

Com a prescrição extingue-se o ius puniendi do Estado, extinção resultante da falta de diligência dos órgãos judiciários ou disciplinares no procedimento que lhes incumbe levar a cabo.

O procedimento, criminal ou disciplinar, é a actividade desenvolvida pelos órgãos judiciários ou disciplinares competentes, em vista à apreciação e eventual acusação, julgamento e decisão relativamente a um crime ou a uma infracção disciplinar indiciada.

O procedimento corre desde a instauração do processo até à decisão final condenatória ou absolutória.

O processo disciplinar relativo aos juízes rege-se pelo EMJ, que não contempla qualquer norma relativa à prescrição do procedimento disciplinar.

Aplica-se, por isso, o disposto no art. 131.° desse diploma que manda aplicar subsidiariamente as normas de diplomas complementares.

Dispõe a Artigo 6.º (sobre a prescrição do procedimento disciplinar) do ESTATUTO DISCIPLINAR DOS TRABALHADORES QUE EXERCEM FUNÇÕES PÚBLICAS - Diário da República, 1.ª série — N.º 174 — 9 de Setembro de 2008-:

1- O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passado um ano sobre a data em que a infracção tenha sido cometida.

2- Prescreve igualmente quando, conhecida a infracção por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias.

Como refere a entidade recorrida

“Ora, a competência para instaurar procedimento disciplinar assiste ao Conselho Superior da Magistratura (art. o 149.º al a) do Estatuto dos Magistrados Judiciais).

O Conselho Superior da Magistratura funciona em Plenário e em Conselho Permanente (art.º150.º/1 do mesmo diploma), estando as competências de cada um destes órgãos prevista nos art.º 151.º e 152.º, respectivamente.

Por seu turno, a competência do Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura está prevista no art. o 154.º do referido Estatuto. E neste preceito não está prevista a competência para instaurar procedimento disciplinar.

Não tendo tal competência, nem sendo superior hierárquico da Recorrente, aquando da tomada de conhecimento, pelo Exmo Vice-Presidente, do requerimento apresentado em 09.06.2010, não se iniciou qualquer prazo para instaurar o procedimento disciplinar, como alega a Recorrente.

Deste modo, quando foi determinada a instauração de processo disciplinar, pelo órgão com competência para tanto, foi respeitado o prazo a que alude o art. 6./2 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aplicável ex vi art. o 131º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.”

Na verdade, o artº artº 154.º do EMJ, versando sobre a competência do vice-presidente, diz apenas que:

1- Compete ao vice-presidente do Conselho Superior da Magistratura substituir o presidente nas suas faltas ou impedimentos e exercer as funções que lhe forem delegadas.

2- O vice-presidente pode subdelegar nos vogais que exerçam funções em tempo integral as funções que lhe forem delegadas ou subdelegadas.

É ao Conselho Superior da Magistratura, que entre outras funções compete:

a) Nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes a magistrados judiciais, sem prejuízo das disposições relativas ao provimento de cargos por via electiva;

b) Emitir parecer sobre diplomas legais relativos à organização judiciária e ao Estatuto dos Magistrados judiciais e, em geral, sobre matérias relativas à administração da justiça;

c) Estudar e propor ao Ministro da justiça providências legislativas com vista à eficiência e ao aperfeiçoamento das instituições judiciárias;

d) Elaborar o plano anual de inspecções;

e) Ordenar inspecções, sindicâncias e inquéritos aos serviços judiciais;

[…]

O Conselho Superior da Magistratura funciona em plenário e em conselho permanente. -artº 150 ºnº1 do EMJ.

Conforme, artº 151º do EMJ,

São da competência do plenário do Conselho Superior da Magistratura, entre várias:

c) Deliberar sobre as matérias referidas nas alíneas b), c), f), g) e m) do artigo 149.º;

Por sua vez, de harmonia com o nº 2 do art Artigo 152.º: - Consideram-se tacitamente delegadas no conselho permanente, sem prejuízo da sua revogação pelo plenário do Conselho, as competências previstas nas alíneas a), d), e) e h) a j) do artigo 149.º, salvo as respeitantes aos tribunais superiores e respectivos juízes.

Aliás, mesmo a nível de delegação de poderes, o artº 158º ao referir que:

1- O Conselho Superior da Magistratura pode delegar no presidente, com faculdade de subdelegação no vice-presidente, poderes para:

a) Ordenar inspecções extraordinárias;

b) Instaurar inquéritos e sindicâncias;

Tem de ser pois a deliberação do CSM a determinar o procedimento disciplinar, o que significa, que somente a partir da deliberação que apreciasse o requerimento da Requerente é que se iniciava o prazo de 30 dias para a instauração de processo disciplinar, não sendo assim a data da apresentação do requerimento no CSM, que desencadeia legalmente o início do prazo da prescrição, pelo que não foi desrespeitado o prazo pelo órgão competente, que obviamente pressupõe, prévia deliberação para o efeito

O procedimento disciplinar foi iniciado por deliberação do Conselho Permanente do CSM na sessão de 16/11/2010, sendo este órgão, a par com o Plenário do CSM, os órgãos competentes para instaurar procedimento disciplinar conforme resulta do art.º 149° al.. a) do EMJ.

É esta norma que valerá para, em confronto com o art.º 131º e o art.º 60 n° 1 e 2 do EDTEFP se proceder à interpretação de "superior hierárquico" nessa norma referido.

Tal competência não radica no Vice-Presidente do CSM como defende a recorrente pelo que o prazo de prescrição do procedimento disciplinar relativamente aos factos que resultam do teor da exposição que a recorrente dirigiu ao referido Vice-Presidente a 9 de Junho de 2010 não se iniciou enquanto o teor de tal exposição, bem como a exposição/requerimento dirigida ao Sr. Vice-Presidente do CSM a 28/9/2010 pelo Sr. Inspetor BB, não foi submetida à apreciação e deliberação do Conselho Permanente, o que ocorreu por despacho de 4 de Outubro de 2010, e este órgão deliberou a 26 de Outubro de 2010, instaurar processo disciplinar à ora recorrente.

Não está prescrito o procedimento disciplinar pelo que, também neste segmento, não será de aceitar a argumentação da recorrente.

DA CADUCIDADE DO DIREITO DE PUNIR.

A Recorrente entende que na data em que foi proferida a decisão impugnada, já se mostrava extinto, por caducidade, o direito de punir.

Alega:

Dispõe o art.º 55.°, ns. 4 e 6, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n. 58/2008, de 9 de Setembro, que:

"4. A decisão do procedimento é sempre fundamentada quando não concordante com a proposta formulada no relatório final do instrutor, sendo proferida no prazo máximo de 30 dias contados das seguintes datas:

a) Da recepção do processo, quando a entidade competente para punir concorde com as conclusões do relatório final;

b) Do termo do prazo que marque, quando ordene novas diligências;

c) Do termo do prazo fixado para emissão de parecer.

( ... )

6. O incumprimento dos prazos referidos nos ns. 3 e 4 determina a caducidade do direito de aplicar a pena ".

Conforme resulta dos autos, o presente processo, contendo o relatório do Exrno. Instrutor, deu entrada no Conselho Superior da Magistratura em 03 de Outubro de 2010 (Ap. 11 464). A deliberação que homologou a proposta do Exmo. Instrutor foi tomada em 10 de Janeiro de 2011, muito depois de esgotado o prazo previsto no art.º 55.º, n.º 4, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.

Não se vislumbra qualquer fundamento material objectivo que justifique a diferença de tratamento dos magistrados em face dos trabalhadores incluídos no âmbito de aplicação do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.

Fácil é de concluir que inexiste qualquer impedimento legal, material ou objectivo a que o Órgão de Tutela profira as decisões disciplinares no prazo previsto no art.º 55.°, n.º 4, do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro - tanto mais que no seu cômputo não se incluem os sábados, domingos e feriados. Deste modo, os artigos 156.°, n.º 1, e 157.°, n.º 1, do E.M.J., são inconstitucionais, na interpretação segundo a qual os mesmos impõem a não aplicabilidade do art.o 55.°, nºs 4 e 6, do E.D.T.Q.E.F.P., aos processos disciplinares movidos a magistrados judiciais.

Analisando:

A subsidiariedade determinada pelo artº 131º do EMJ, apenas funciona quando houver lacuna, e o processo disciplinar desenvolvido no âmbito das competências do CSM encontra-se devidamente regulamentado na SECÇÃO III (Processo disciplinar) cuja SUBSECÇÃO I se refere às normas processuais, e os artºs 110º e segs regulamentam o processo disciplinar

Nesta ordem de ideias, há que ter em atenção que - Artigo 157.º nº 1, do EMJ - O conselho permanente reúne ordinariamente uma vez por mês e extraordinariamente sempre que convocado pelo presidente.

E sem prejuízo da delegação de poderes aludida no artº 158º

Como salienta a Exma Recorrente em sua petição:

Na verdade, se é certo que o E.M.J. prevê que o plenário e o conselho permanente do Conselho Superior da Magistratura reúnem ordinariamente uma vez por mês, não menos certo é que tal Estatuto não proíbe maior frequência nessas reuniões. – 271º

Além disso, importa ponderar que o conselho permanente exerce ou pode exercer, por delegação tácita, as competências previstas no art.º 149.°, aI. a), do E.M.J., entre as quais se compreende o exercício da acção disciplinar - Cfr., art.º 152.°, n.º 2, do citado Estatuto. -272º

Que os vogais do Conselho Superior da Magistratura desempenham as suas funções em regime de tempo integral, excepto se a tal renunciarem - efr., 148.°, n.º 2, do E.M.J. - 273º

E que para validade das deliberações do conselho permanente exige-se a presença de, pelo menos, cinco membros. -274º

Mas do supra referido, não significa que haja insuficiências na organização e funcionamento do CSM, e que o especial estatuto dos Magistrados Judiciais, enquanto titulares de órgãos de soberania, “possa ter como contrapartida a diminuição das garantias que, em processo disciplinar, são asseguradas aos demais servidores públicos.”

O regime legal documentado pelo Estatuto dos Magistrados Judiciais, não constitui um regime especial de privilégio em relação ao Estatuto dos Trabalhadores que Exercem funções Públicas, outrossim é um regime específico que deriva da especificidade funcional dos seus agentes, face à natureza soberana da sua função, como é contemplada pela Constituição da República, o que bem se compreende pois que princípio de justiça é tratar igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual, e não fere qualquer princípio de natureza administrativa, nomeadamente, não põe em causa os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade e proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, da boa-fé.

Por isso, os artigos 156.°, n.1, e 157.°, n. 1, do E.M.J., não são inconstitucionais, na interpretação segundo a qual os mesmos impõem a não aplicabilidade do art.o 55.°, nºs 4 e 6, do E.D.T.Q.E.F.P., aos processos disciplinares movidos a magistrados judiciais

Por isso, é de concluir como assinala a entidade recorrida:

“O recurso ao Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, por força do disposto no art.º 131.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais ocorre a titulo de subsidiariedade.

Considerando as normas do Estatuto dos Magistrados Judiciais que regulam a composição e funcionamento do Conselho Superior da Magistratura (para além das já citadas, importa ter em consideração os art.º 156. 0/1 e 157.0/1 do referido Estatuto) não tem fundamento a construção da Recorrente quanto ao prazo para decidir o processo disciplinar.

Conforme já foi expresso em momento anterior, apenas quando o Permanente ou o Plenário tomam conhecimento dos factos, e neste caso do relatório final, se pode afirmar que o Conselho Superior da Magistratura tomou conhecimento dos mesmos, por ser em tais órgão que repousa a competência para decidir em matéria disciplinar.

Além do mais, no que toca à ordenação do processo disciplinar no seio do Conselho Superior da Magistratura, o Estatuto dos Magistrados Judiciais regula a matéria nos art.° 110.º a 124.° inexistindo nessa regulação lacuna que justifique o recurso a uma norma pensada para a estrutura hierárquica da função pública, na qual o poder disciplinar não está concentrado num único órgão, nem sequer, necessariamente, em órgãos colegiais.

Assim, pelas características próprias do funcionamento do Conselho Superior da Magistratura e inexistência de hierarquia no seio da magistratura judicial, não é aplicável ao caso que nos ocupa o normativo, relativo à caducidade do direito de punir, invocado pela Recorrente”.

DA PENA APLICADA:

a) Da omissão de pronuncia quanto à suspensão da execução da pena aplicada.

Sustenta a recorrente que a decisão ora impugnada aplicou à arguida a pena de vinte dias de multa, a qual, por estar prevista no art.º 9.°, n.º 1, aI. b), do E.D.T.Q.E.F.P., aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, pode ser suspensa na sua execução, por força do disposto no art.º 25.° do mesmo diploma., sendo acórdão omisso quanto a tal, e “também por essa razão, é anulável a decisão impugnada, nos termos do art. ° 135.°, do Código do Procedimento Administrativo.”

Analisando:

Um dos princípios basilares do CPA é o princípio de decisão, consignado no art. 9.º e decorrente dos princípios de procedimento administrativo (art. 1.º) e de legalidade (art. 3.º); o procedimento administrativo, como sucessão concatenada e ordenada de actos (portanto não arbitrária, mas disciplinada segundo regras pré-definidas), visa uma decisão e o princípio da legalidade implica a sujeição dos órgãos e agentes da Administração Pública à lei e ao direito, em conformidade com a Lei Fundamental (art. 266.º, n.º 2).

O princípio de decisão, que assenta nos referidos princípios, exige o dever de pronúncia dos órgãos administrativos sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares (n.º 1 do art. 9.º) e «sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral» (n.º 2 do mesmo normativo).

Por seu turno, o art. 107.º do CPA estabelece que «na decisão final expressa, o órgão competente deve resolver todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior».

O dever de pronúncia, porém, não implica que se tome em consideração todo e qualquer argumento que tenha sido alegado pelos interessados, mas apenas as questões que tenham sido colocadas.

O dever de fundamentação dos actos administrativos resulta do art. 268.º, n.º 3, da CRP, e na sua dependência e desenvolvimento, a lei ordinária regula a matéria nos arts. 124.º a 126.º do CPA.

A fundamentação, prendendo-se com a natureza do Estado de direito democrático e com a transparência democrática da intervenção dos diversos órgãos e agentes da Administração Pública, visa a submissão destes, em toda a sua actuação, a regras de direito e ao respeito dos direitos fundamentais do cidadão, motivando as respectivas decisões, de forma a que, por um lado, o destinatário delas perceba as razões que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objectivos e racionais, proscrevendo a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, se possibilite o controle da decisão pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso para eles interposto – cf. Acs. de 29-06-2005, Proc. n.º 2382/04, de 07-02-2005, Proc. n.º 2381/04, e de 17-04-2008, Proc. n.º 1521/07.

O artº 25.º do EDTQEFP refere-se à “Suspensão das penas” determinando 1 — As penas previstas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 9.º podem ser suspensas quando, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior à infracção e às circunstâncias desta, se conclua que a simples censura do comportamento e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Não consta que a questão da suspensão da execução da pena tivesse sido equacionada, ainda que subsidiariamente, aquando do exercício do seu direito de defesa.

Todavia, inexiste em processo disciplinar a figura do poder/dever sobre a suspensão da execução da pena, característico do direito penal.

A autoridade administrativa não está vinculada a pronunciar-se obrigatoriamente sobre a suspensão da execução da pena, o que se compreende por, não estar em causa a privação de liberdade do arguido, contrariamente ao direito penal em que aqui está em causa a privação de liberdade do arguido, e, por isso, a suspensão de execução da pena assume mesmo a dignidade de pena ao ser considerada como uma pena de substituição da prisão efectiva.

O acórdão recorrido pronunciou-se, da seguinte forma:

“PENA

Na determinação da medida da pena deve atender-se à gravidade do facto, à culpa do agente, à sua personalidade e às circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele (art. 96.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais). A punição não pode ser um acto gratuito e, como tal, da mesma tem que resultar uma clara definição dos comportamentos e condutas errados e disciplinarmente relevantes. Há igualmente que assegurar que o Conselho Superior da Magistratura, órgão a quem cabe a apreciação da relevância disciplinar das condutas dos Juízes, não segue uma tendência de facilitismo, antes se mostrando atento e não permitindo a assunção de comportamentos graves sem consequência.

Para ser Juiz importa saber decidir, o que implica necessariamente o domínio técnico do acervo normativo, jurisprudencial e doutrinário que consubstanciam o Direito que terá de aplicar ao caso concreto. Impõe-se ainda a capacidade de trabalho, de organização e produtividade, que assegurem a prolação de decisões atempadas.

Mas, ser Juiz exige ponderação, equilíbrio, bom-senso e uma conduta suficientemente exemplar que legitime a sua posição de decisor perante o Cidadão, de titular do órgão de soberania que, no caso concreto, irá definir a realidade e seus efeitos.

Por isso, o Conselho Superior da Magistratura não pode deixar de assumir as suas responsabilidades perante os cidadãos, protegendo-os e protegendo a imagem da administração da Justiça e dos Juízes.

Destarte, no caso que nos ocupa, impõe-se ter em conta que os factos apurados são eminentemente graves, quer pela forma reiterada como foram praticados, quer pela sua natureza e âmbito relacional da sua prática, ou seja, perpetrados num âmbito profissional, o da Magistratura, em que deve primar a correcção e mesmo elevação de trato, principias que a arguida violou ao dirigir-se nos termos em que se dirigiu ao Senhor Inspector, que lhe deveria merecer o maior respeito e consideração;

Na avaliação da culpa da Arguida a conclusão passa por a julgar grave, tanto quanto é certa a sua intencionalidade (dolo) na prática dos factos e a sua plena consciência quanto à dimensão incorrecta, difamatória, injuriosa e desrespeitadora das palavras que dirigiu ao Exm. o Inspector-Judicial.

Neste JUÍZO de avaliação da culpa do arguida, importará assinalar vários factores de ponderação, mormente o grau de censurabilidade ético-juridica merecida pelo agente (juízo de culpa), segundo a atitude revelada de maior ou menor conformidade à axiologia disciplinarmente protegida, a gravidade da infracção, a personalidade do agente, o seu currículo, a sua experiência profissional e as específicas circunstâncias em que agiu.

No caso concreto, o grau de violação, não é diminuto, antes devendo ser considerado elevado, tendo presentes o grau de cultura dos intervenientes, a sua posição social e as valorações do meio profissional em que a conduta se verificou.

No tocante às circunstâncias que deponham contra a Arguida há ainda que ponderar a negação dos factos agravada pela sua colaboração na tentativa ardilosa de falsear um testemunho com o intuito de procurar subtrair-se às consequências dos seus actos.

A seu favor pesam a inexistência de antecedentes disciplinares, as classificações de mérito já obtidas e a classificação proposta no relatório da recente inspecção judicial ordinária a que foi sujeita (Muito Bom), ainda não homologada por parte do Conselho Superior da Magistratura. Infere-se desse relatório que a Arguida é uma Juíza com hábitos de trabalho, Que logrou bom prestígio pelas Comarcas por onde passou, dedicando-se de forma empenhada ao exercício da sua missão.

O Exmº Instrutor, ante todo este circunstancialismo, questionou-se sobre a adequação da pena de advertência. Atendendo aos critérios de necessidade, proporcionalidade e adequação, é uma pergunta que importa fazer neste momento.

A advertência implica um juízo de "reparo" , que constitui uma pena moral que contende com o brio profissional e se traduz na sanção mínima aplicável. Com efeito, conforme previsto no art.º 86.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, lia pena de advertência consiste em mero reparo pela irregularidade praticada ou em repreensão destinada a prevenir o magistrado de que a acção ou omissão é de molde a causar perturbação no exercido das {unções ou de nele se repercutir de forma incompatível com a dignidade que lhe é exigível", e "é aplicável a faltas leves que não devam passar sem reparo" - art.º 91º - o que, no caso que nos ocupa, e atenta a atenuação especial da pena, se revela manifestamente inadequado e insuficiente.

Estamos perante uma infracção disciplinar que contende com aspectos de ordem ética e moral, cujo cerne axiológico fulcral não tem a ver com o exercício da profissão mas sim com deveres que dão forma àquilo que se espera de um Juiz, mormente na relação com os demais, com as instituições, com a sociedade.

Assim, e ponderada a gravidade dos factos tal como acima já foi exposto, não só é de afastar a sanção mínima como é de afastar qualquer juízo de diminuição da culpa, nomeadamente atentas quaisquer situações anteriores, posteriores ou contemporâneas dos factos, o que nos afasta igualmente da figura da atenuação especial da pena.

Nesta medida, tendo ainda presente que a arguida jamais esboçou o mínimo arrependimento, antes negando a prática dos factos, afigura-se não só adequada, como necessária, a aplicação de uma pena de multa, a qual deve ser fixada entre 5 e 90 dias (art. o 87.0). Tudo ponderado, conclui-se que a pena disciplinar de 20 dias de multa é a que proporcionalmente se impõe.

Assim, tudo sopesado e visto o disposto no art.º 96.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, considerando-se o significado e a gravidade dos factos provados, o respectivo contexto, bem como as circunstâncias que pesam a favor e em prejuízo da Arguida, afigura-se adequado concluir pela pena de 20 dias de multa. “

Na verdade, como referiu a entidade recorrida na resposta:

“Em sede de processo disciplinar não se exige o especial dever de fundamentação da não aplicação do regime de suspensão, não sendo de aplicar o paralelo com o processo penal, como defendido pela Recorrente.

Não obstante a possibilidade de suspensão da execução da pena de multa, decorre do texto do acórdão recorrido que, tudo ponderado, a pena que se adequava era a efectivamente aplicada.

Logo, por maioria de razão, a suspensão da execução dessa mesma pena ficaria aquém do alcance das finalidades da punição.

Por essa razão não foi omitida a ponderação da possibilidade da suspensão da execução da multa, assim como não ficou por ponderar qualquer pena mais ou menos gravosa. Do elenco punitivo o Conselho Superior da Magistratura escolheu a pena mais adequada, graduou-a de acordo com a sua finalidade e aplicou-a sem qualquer omissão.

Não é, pois, de aplicar ao processo disciplinar a exigência que a jurisprudência tem reconhecido no direito penal quanto à fundamentação da não suspensão da pena de prisão, posto que não só os domínios são distintos como neste último caso se está a discutir a liberdade do indivíduo, o que, atenta a sua natureza de direito fundamental, exige um acrescido dever de fundamentação no que toca à respectiva privação. “

Donde inexistir qualquer nulidade por omissão de pronúncia

Como refere o Ministério Público em suas alegações: “No que se reporta à escolha e medida da pena é suficiente, claro, percetível e adequado o caminho que no acórdão recorrido se percorreu para aferir da pena que ao caso cabia, face ao grau de violação dos deveres funcionais em causa, bem se refletindo nas agravantes e atenuantes, não se verificando qualquer erro grosseiro que coubesse no âmbito do conhecimento que a este STJ é concedido em sede de recurso contencioso. “

b) da violação dos princípios nemo tenetur se ipsum accusare e ne bis in idem

Entende a Recorrente que a decisão impugnada não podia valorar, como agravante da culpa, a circunstância de a arguida negar os factos ou, até, de prestar ou colaborar na prestação de falsas declarações, pela simples razão de que o arguido é livre de produzir as declarações que entender sem estar sujeito à obrigação de falar verdade, pelo que só num contexto inquisitório degradante se pode admitir que a pena aplicada à arguida seja agravada pela circunstância de não ter colaborado com a acusação ou de ter negado os factos. e cita doutrina idêntica de diversos autores, – artºs 287º e segs da p.i.

Diz que o que se constata nos presentes autos é que a falta de colaboração da arguida com a acusação serviu não só para provar a sua culpa como também para agravar a pena aplicada., acrescendo que a referida circunstância - a prestação de falso testemunho com o assentimento da arguida - já foi objecto de procedimento disciplinar autónomo - o PD n. ° 179/2011 -, no âmbito do qual foi decidido aplicar à arguida uma pena de cem dias de suspensão do exercício de funções.

Deste modo, considera que a valoração da mesma para agravar o juízo de culpabilidade da arguida pelos factos objecto dos presentes autos configura também uma flagrante violação do princípio ne bis in idem, consagrado no art.o 29.°, n.o 5, da Constituição da República Portuguesa, também aplicável no direito disciplinar - Cfr., Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.a edição, pág. 676, impondo-se concluir que o art.º 96.°, do E.M.J., na interpretação segundo a qual na medida da pena pode ser ponderada como agravante da culpa a negação dos factos e as falsas declarações do arguido, punidas no âmbito de outro processo disciplinar, é inconstitucional~ por violação do disposto nos artigos 29.°, nº 5~ e 32.º nºs 1,2 e 10º da Constituição da República Portuguesa

Analisando

O acórdão recorrido considerou: - No tocante às circunstâncias que deponham contra a Arguida há ainda que ponderar a negação dos factos agravada pela sua colaboração na tentativa ardilosa de falsear um testemunho com o intuito de procurar subtrair-se às consequências dos seus actos.

E, como salienta a entidade recorrida na resposta

Se é certo que o Arguido em processo disciplinar pode não colaborar com o apuramento da verdade, certo já não será que lhe esteja reconhecido o direito de interferir com o processo disciplinar de forma a adulterar a prova. a direito ao silêncio ou a não contar a verdade não pode, de modo algum, ser lido como um direito à mentira ou, ainda mais longe, como um direito a interferir na recolha da prova com o intuito de a adulterar.

O recurso a falsas declarações de terceiro como forma de influenciar a apreciação da prova vai para além do direito do Arguido a não se incriminar. Logo, a valoração desse facto tendente a subtrair-se às consequências dos seus actos em sede de determinação da medida da pena, enquanto circunstância posterior aos factos, não viola, de alguma forma, tal direito.

Mais se diga que a valoração deste facto em sede de determinação da medida da pena não é uma violação do princípio do ne bis in idem, assim como também o não é a valoração de um antecedente disciplinar, de uma condenação anterior ou posterior aos factos. Não está a Arguida a ser punida duas vezes pela mesma conduta, estando apenas a ser considerada tal conduta apurar da intensidade da pena necessária para salvaguarda da sua eficácia, o que, naturalmente, varia de agente para agente.

Com efeito o artº 96.º do EMJ, versando sobre a medida de pena dispõe que: -“ Na determinação da medida da pena atende-se à gravidade do facto, à culpa do agente, à sua personalidade e às circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele.”

As circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele, são todos os factores, que não constituindo a materialidade do ilícito disciplinar, são relevantes para atenuação ou agravação da conduta infractora, na medida em que contribuem para a determinação da medida da pena.

Os factores são relevantes em função do seu significado concreto perante a gravidade do facto, a culpa do agente, e a sua personalidade, sendo sopesados ou avaliados tendo em vista a quantificação da espécie de pena que se optou por aplicar.

Também o Artigo 20.º do EDTQEFP sobre a Escolha e medida das penas, determina que na aplicação destas, atende -se aos critérios ali indicados, “e a todas as circunstâncias em que a infracção tenha sido cometida que militem contra ou a favor dele”

Quanto ao princípio da proibição de dupla valoração apenas existe quando perante o mesmo ilícito se tenta valorar na determinação concreta da pena alguma das mesmas circunstâncias que o determinam, mas não quando essas mesmas circunstâncias determinaram um ilícito diferente, sem prejuízo dos efeitos e intensidade que as mesmas circunstâncias ao caracterizarem o ilícito possam elevar ou diminuir a pena.

Por conseguinte inexiste qualquer violação dos princípios nemo tenetur se ipsum accusare e ne bis in idem

Uma vez que o art.º 96.°, do E.M.J., não foi interpretado no sentido de que, na medida da pena pode ser ponderada como agravante da culpa a negação dos factos e as falsas declarações do arguido, punidas no âmbito de outro processo disciplinar, não houve qualquer inconstitucionalidade na aplicação de tal norma, nomeadamente, não houve violação do disposto nos artigos 29.°, nº 5~ e 32.º nºs 1,2 e 10º da Constituição da República Portuguesa.

c) da manifesta desproporcionalidade da pena aplicada

Entende a recorrente que a pena que lhe foi aplicada é manifestamente desproporcionada, incorrendo a decisão impugnada no vício de violação de lei, pelo que deve ser anulada.

Diz que a pena aplicada é excessiva em face doutras penas disciplinares fixadas pelo Conselho Superior da Magistratura e publicadas no respectivo Boletim Informativo, que cita, e que As expressões imputadas à arguida não são em número nem têm a gravidade das enunciadas nas espécies processuais acima citadas, não foram proferidas no exercício das funções nem em meio de comunicação social.

Analisando

A pena de multa é fixada em dias, no mínimo de 5 e no máximo de 90 e é aplicável a casos de negligência ou desinteresse pelo cumprimento dos deveres do cargo, e.- artºs 87º e 92º do EMJ

O princípio da proporcionalidade é um princípio basilar da Administração Pública, como resulta desde logo do artº 5º nº 2 do CPA, e decorre do asrtº 266º nº2 da Constituição da República.

Mas comparações concretas de penas, na aplicação em outros processo disciplinares, não tem acolhimento legal, quer porque não há legalmente um princípio de igualdade aritmética da medida concreta da pena, para casos similares, quer porque a discricionariedade técnica na aplicação da pena disciplinar é discricionariedade jurídico-administrativa em que a escolha de uma de várias soluções, juridicamente por igual possíveis, é feita em função de considerações pragmáticas e finalistas vinculada ao referido artº 96º do EMJ, supra definido.

Ora, como acima se referiu o acórdão recorrido, considerou além do mais, que:

“Estamos perante uma infracção disciplinar que contende com aspectos de ordem ética e moral, cujo cerne axiológico fulcral não tem a ver com o exercício da profissão mas sim com deveres que dão forma àquilo que se espera de um Juiz, mormente na relação com os demais, com as instituições, com a sociedade.

Assim, e ponderada a gravidade dos factos tal como acima já foi exposto, não só é de afastar a sanção mínima como é de afastar qualquer juízo de diminuição da culpa, nomeadamente atentas quaisquer situações anteriores, posteriores ou contemporâneas dos factos, o que nos afasta igualmente da figura da atenuação especial da pena.

Nesta medida, tendo ainda presente que a arguida jamais esboçou o mínimo arrependimento, antes negando a prática dos factos, afigura-se não só adequada, como necessária, a aplicação de uma pena de multa, a qual deve ser fixada entre 5 e 90 dias (art. o 87.0). Tudo ponderado, conclui-se que a pena disciplinar de 20 dias de multa é a que proporcionalmente se impõe.

Assim, tudo sopesado e visto o disposto no art.º 96.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, considerando-se o significado e a gravidade dos factos provados, o respectivo contexto, bem como as circunstâncias que pesam a favor e em prejuízo da Arguida, afigura-se adequado concluir pela pena de 20 dias de multa. “

Aliás como expendeu o recorrido na resposta.

“Os casos invocados pela Recorrente datam de 2004, 2005 e 2009.

Como órgão compósito que é, a composição individual do Conselho Superior da Magistratura, desde então, alterou-se quase na integra. O que importa é que, na formação da vontade das decisões do órgão colectivo, intervenham diferentes entendimentos.

Mesmo em sede de jurisprudência, são reconhecidos diferentes entendimentos quanto à severidade da punição, entendimentos esses que se modificam ao longo do tempo. Nada impede que a mudança de composição do Conselho Superior da Magistratura importe uma diferente dinâmica e consequente alteração de entendimento.

Porém, importa frisar que, apesar da distinção das penas então aplicadas (em contextos diferenciados, por Juízes com outras condições pessoais, com diferente avaliação das necessidades de prevenção especial e geral), a pena recorrida não se afasta de forma intolerável.

Na ponderação da pena concreta foi tido em consideração o significado e a gravidade dos factos provados, o respectivo contexto, bem como os antecedentes da Arguida (nomeadamente a avaliação do respectivo mérito) e as suas qualidades pessoais e profissionais conforme se apuraram. Avaliadas as finalidades da pena, entendeu o Conselho ser a pena aplicada a bastante para as atingir, bem com aquela que se exigia para o efeito. “

Em sede de contencioso disciplinar, ao CSM compete decidir o quantum da pena a aplicar, quando esta seja variável na sua moldura abstracta.

Ao STJ não cabe rever essa decisão, mas apenas verificar se ela se adequa à infracção praticada e se existe proporcionalidade entre a pena e essa infracção. Ac 19-04-2007, Proc. n.º 1313/05

A medida da pena insere-se na chamada discricionariedade técnica ou administrativa, escapa, assim, ao controlo judicial, salvo nos casos de erro manifesto ou grosseiro, designadamente por desrespeito do princípio da proporcionalidade na vertente da adequação.] 12-02-2009, Proc. n.º 4485/07

Tendo em conta o exposto e uma vez que se entendeu a pena de multa como necessária, sendo fixada em vinte dias, inexistem elementos que legitimem a conclusão de que a pena aplicada seja desproporcional à factualidade disciplinar e respectivos parâmetros legais.

Não ofendendo a decisão impugnada os princípios e normas jurídicas aplicáveis, ou quaisquer preceitos da Constituição da República Portuguesa, e inexistindo vícios de legalidade conducentes à nulidade ou anulação da mesma conclui-se que o presente recurso não merece provimento.

Termos em que decidindo:

Acorda-se na Secção do Contencioso, em negar provimento ao recurso por não procederem os fundamentos alegados pela Exma Recorrente na impugnação da deliberação recorrida.

Custas pelo Recorrente conforme art. 446º, nº 1, do Código de Processo Civil, com taxa de justiça em seis unidades de conta, nos termos do disposto na Tabela I- A, anexa ao Regulamento das Custas Judiciais e art. 7º, nº 1 deste diploma

O valor da presente acção é de € 30 000,01 atento o disposto no art. 34º, nº 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Lisboa, 21 de Março de 2013

Pires da Graça (relator)

Garcia Calejo

Serra Baptista

Lopes do Rego

Manuel Braz

Gonçalves Rocha

João Camilo

Henriques Gaspar

[1] Trata-se do transcrito ofício de fls. 28 e segs.